Sentencia Penal Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 204/2009 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de febrero de 2011.

Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Carmen María Hernández Manchado y D./Dna. Juan José Martín Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Laureano , la entidad mercantil Abentel Telecomunicaciones S.A., y D. Jose Pedro , respectivamente defendidos por el/la Letrado/a D./Dna. José Luis Sáez Reyes, D. Armando de León Expósito y D. José Conrado Pardo Luzardo; contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, Procedimiento Abreviado 265/2008 , que ha dado lugar al Rollo de Sala 204/2009, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la entidad Telefónica Espana S.A.U., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Marcial López Toribio, y defendida por el/la Letrado/a D./Dna. José Gerardo Ruiz Pacuau; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a D. Laureano y D. Jose Pedro como autores penalmente responsables de un delito DEFRAUDACION DE FLUIDO ELECTRICO, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses multa con cuota diaria de 6 euros a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y, al pago de las costas causadas.

Al mismo tiempo, los acusados deberá indemnizar de forma directa y solidaria a TELEFONICA DE ESPANA S.A.U en la cantidad de 3.305 euros, que es la cantidad objeto de defraudación, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades TEMENBELL S.L., y ABENTEL TELECOMUNICACIONES S.A., mas los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 9 de octubre de 2009, teniendo entrada en la misma el día 23, se asignó en reparto a esta sección el día 26, designándose ponente con arreglo a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala por providencia de fecha 8 de abril de 2010, modificándose y reasignándose la ponencia a quién como tal suscribe la presente por diligencia de 11 de febrero de 2011, por redistribución de asuntos por carga de pendencia; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso de apelación de D. Laureano , al que se adhiere la defensa de D. Jose Pedro en lo relacionado con la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, impugna la sentencia de instancia en primer lugar por inaplicación de la atenuante de reparación del dano del art. 21.5 , la cuál ha de ser rechazada por remisión a los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia que damos aquí por reproducidos, al no ser desvirtuados por lo alegado ene l recurso. Y es que en efecto, el simple compromiso de asumir la reparación, tras largo periodo de tiempo desde la comisión del delito, resulta francamente insuficiente para su apreciación.

SEGUNDO.- Respecto a la alegada inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, figuraba reconocida como atenuante analógica del art. 21.6 desde el Acuerno no jurisdiccional del Pleno de fecha 21 de mayo de 1999 ( STS 384/2004, de 22 de marzo ; SsTS 830/2003, de 9 de junio y 858/2003, de 13 de junio ; entre otras muchas), y ahora expresamente en el Código Penal en el actual art. 21.6o ("La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa"), tras la reforma operada en el mismo por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.

Como punto de partida la Sala Segunda viene sosteniendo la necesidad de que quién la alegue, además de hacerlo oportunamente en tiempo y forma fije con precisión los periodos que la justifican ( STS 578/2009, de 2 de junio ,; STS 617/2010, de 22 de junio ; STS 483/2007, de 4 de junio ) -siendo así que tal exigencia brilla por su ausencia en los recursos de las defensas.

Pero es que al margen de ello, la juzgadora de instancia razona ampliamente con expresa mención de distintos periodos de instrucción y enjuiciamiento que en apariencia podían hacer pensar en su estimación, que no concurren los presupuestos jurisprudencialmente fijados para ello, siendo su razonamiento acorde con los elementos fácticos que expone en su sentencia, y que no resultan desvirtuados por los recursos que se limitan a pedir su aplicación con mera mención a doctrina jurisprudencial -que resulta correcta pero no aplicable al caso concreto-, y a la genérica duración de la causa sin controvertir los arumentos de la Juez a quo ni precisar periodos de inactividad que no les sea imputable ni guarden relaciónm con la complejidad de la causa.

Se desetima pues también esta petición.

TERCERO.- Finalmente, la defensa de la entidad declarada responsable civil subsidiaria entiende que no podía declararse dicha responsabilidad, orbitando su alegación en torno a que el trabajador condenado realizó los hechos fuera de su función, y que en todo caso no tiene relación laboral con la misma sino con la subcontrata. Debe claramente desestimarse tal pretensión.

Y es que aparte de los acertados razonamientos de la Juez a quo, respecto de lo primero es evidente que el delito se cometió al margen del desempeno regular de las funciones que le correspondían, pero resulta notorio y evidente que estaban directamente relacionadas con ellas, y lo fueron bajo el paraguas de las mismas y aprovechándose de los medios técnicos y cualificación profesional que arrancaban de la misma. Debe recordarse que la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 resulta objetiva por culpa in vigilando, siendo evidente que si el dependiente o empleado, aprovechándose justamente de tal condición, tanto en lo relativo a su cualificación como en su accesibilidad a instrumentos que directamente relacionados con el ejercicio regular de su profesión al tiempo favorecen y/o facilitan la comisión del delito, nace la responsabilidad civil que corresponde al empleador o persona natural o jurídica que rige el desempeno de las labores de aquél.

Y respecto de lo segundo, la citada disposición no limita el alcance de la responsabilidad civil a la existencia de una relación laboral con el sujeto activo, sino que se refiere a "empleados o dependientes", lo que en adecuada hermenéutica a fin de tratar de amparar a los perjudicados, y conforme a la teoría jurisprudencial del aprovechamiento conjunto del riesgo -quiénes se benefician de la actividad de una persona debe asumir el perjuicio que de la misma se derive, a salvo del derecho de repetición cuando proceda-, le resulta oponible el deber de resarcimiento. Desde esta perspectiva, caben dentro del alcance del art. 120.4 los supuestos de subcontratas, dado que sea por razones operativas o de disminución de costes otorga al contratista numerosas ventajas que luego no puede oponer respecto de los danos y perjuicios que causen los empleados de la subcontrata, quedando en todo caso incólume el derecho de repetición que le pudiere corresponder contra la misma, pero quedando en todo caso al margen el derecho de resarcimiento que contra ella le atriuye al perjudicado el citado art. 120.4 del CP .

CUARTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas a los apelantes (arts. 394, 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Laureano , la entidad mercantil Abentel Telecomunicaciones S.A., y D. Jose Pedro , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2009 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo a los apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.