Sentencia Penal Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 71/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

P.A. 71/2011

S E N T E N C I A Nº 35/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidenta

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados/as

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Pilar González Rivero

En Madrid, a 29 de marzo de 2012

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 71/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida por delitos contra la salud pública contra Ernesto , nacido el 8 de enero de 1979 en Cali (Colombia), hijo de Jaime y de María Carmenza, D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 18 de noviembre de 2011, Leonardo , nacido el 19 de septiembre de 1963 en Cali (Colombia), hijo de Lorenzo y de Raquel, con NIE NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2010, Raquel , nacida el 4 de febrero de 1979 en Aránzazu-Caldas (Colombia), hija de Raúl y de María Estrella, D.N.I. nº NUM002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privada desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 6 de agosto de 2010, Jose Pablo , nacido el 10 de diciembre de 1982 en Pereira Risaralda (Colombia), hijo de Pedro Antonio y de Luz Alba, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el 30 de enero de 2010 hasta e1 1 de febrero de 2010, Benjamín , nacido el 13 de diciembre de 1979 en Pereira-Risaralda (Colombia), con NIE NUM004 y D.N.I. nº NUM005 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el 30 de enero de 2010 hasta e1 1 de febrero de 2012, Gines , nacido el 29 de marzo de 1975 en Pereira (Colombia), con NIE NUM006 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el 4 de febrero de 2010 hasta el 8 de julio de 2010, Ovidio , nacido el 26 de enero de 1964 en Bogotá (Colombia), hijo de Carlos y de Lellys, con NIE NUM007 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, de la que estuvo privado desde el 24 de junio de 2010 hasta el siete de marzo de 2012, Luis Angel , nacido el 26 de julio de 1967 en Medellín (Colombia), hijo de Baudilio y de Julia Rosa, con NIE NUM008 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 2 de junio de 2010, Cornelio , nacido el 11 de marzo de 1968 en Renkum (Holanda), hijo de Gerrit y de Ineke, con NIE NUM009 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 2 de junio de 2010, y Jacobo , nacido el 22 de septiembre de 1976 en Madrid, hijo de Juan Francisco y de África, con D.N.I. nº NUM010 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 2 de junio de 2010; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María José Rodríguez Zaráuz, y dichos acusados, Ernesto , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Estrugo Lozano y defendido por el Letrado D. Carlos Orbañanos LLantero, Leonardo , representado por la Procuradora Dª. Carmen Echevarría Terroba y defendido por el Letrado D. Marcos García Montes, Raquel , representada por la Procuradora Dª. Eugenia García Montero y defendida por el Letrado D. Alejandro H. Ziffer Chatruc, Jose Pablo , representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y defendido por el Letrado D. Luis Romero Santos, Benjamín , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Palacios González y defendido por el Letrado D. Raúl Marcos Bravo, Gines , representado por el Procurador D. Luis Gómez López y defendido por el Letrado D. Francisco Aguado, Ovidio , representado por la Procuradora Dª. Sonia María Morante Mudara y defendido por el Letrado D. Eduardo Jaime Martín Pozas, Luis Angel , representado por la Procuradora Dª. María Fuencisla Martínez Mínguez y defendido por el Letrado D. Demóstenes Mamani Ocampo, Cornelio , representado por el Procurador D. Carlos Valero Sáez y defendido por el Letrado D. Óskar Zein Sánchez, y Jacobo , representado por el Procurador D. Fernando Lozano Moreno y defendido por el Letrado D. Antonio Abella García; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, del que eran autores, a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Ernesto , Leonardo y Raquel , para quienes solicitó la imposición de las penas, para cada uno de ellos, de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros.

Un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 368.1.5º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y agravada por notoria importancia, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, del que eran autores, a tenor del artículo 28 del Código Penal , los acusados, Gines y Ovidio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y Jose Pablo , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con el artículo 21.4º, y era cómplice, de acuerdo con el artículo 29 del Código Penal , Benjamín , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal , en relación con el artículo 21.4º, para quienes solicitó la imposición de las penas de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.275.000 euros, para Gines y Ovidio , seis años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.275.000 euros, para Jose Pablo , y cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros, para Benjamín , con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal .

Un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 368.1.5º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y agravada por notoria importancia, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, del que eran autores, a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Luis Angel , Cornelio y Jacobo , para quienes solicitó la imposición de las penas, para cada uno de ellos, de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros.

Asimismo, el Ministerio Fiscal interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional para los acusados en situación irregular en España, una vez que cumplieran las tres cuartas partes de su condena o alcanzaran el tercer grado de clasificación penitenciaria, con prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, en los términos del artículo 89.5 del Código Penal ; que se procediera al comiso de la sustancia estupefaciente intervenida para su destino legal, conforme al artículo 374 del Código Penal ; el comiso de los siguientes vehículos utilizados para el transporte de la droga: "SEAT TOLEDO", matrícula .... RTL , propiedad de Jose Pablo , y "SMART", matrícula .... TSM , propiedad de Cornelio ; y el comiso de los 6.000 euros ocupados en el registro del domicilio de Gines , de los 128.020 euros incautados en el registro de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , portal NUM011 , NUM012 NUM013 , de Madrid, domicilio de Jacobo y las costas, según el artículo 123 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa de Ernesto , en el mismo trámite, mostró su conformidad parcial con la versión de hechos del Ministerio Fiscal, que calificó igualmente como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , si bien con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reconocimiento de los hechos ( artículo 21.7 del Código Penal ) y drogadicción ( artículo 21.2 del Código Penal ), por lo que la pena a imponer sería de tres años de prisión, en aplicación de los artículos 368 y 66.1 del Código Penal .

TERCERO.- La defensa de Leonardo , en el mismo trámite, interesó su libre absolución, subsidiariamente, caso de condena, que se apreciara la circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, del Código Penal , subsidiariamente, que se apreciara la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal y la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación a las anteriores.

CUARTO.- La defensa de Raquel , en el mismo trámite, pidió su libre absolución, al no haber prueba alguna de que la acusada hubiera entregado droga a nadie.

QUINTO.- La defensa de Jose Pablo , en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

SEXTO.- La defensa de Benjamín , en el mismo trámite, se adhirió al relato de hechos y a las conclusiones del Ministerio Fiscal relacionadas con Benjamín .

SÉPTIMO.- La defensa de Gines , en el mismo trámite, pidió su libre absolución, toda vez que el acusado no había cometido los hechos que se le atribuían ni había participado en ningún acto de transporte ni de almacenamiento de droga, siendo de su mujer, Josefina , los 6.000 euros que se encontraron en su domicilio, que procedían de una indemnización por despido, y sin que se hubiera encontrado una balanza de precisión, sino una balanza de cocina, habiéndose, además, obtenido las pruebas se obtuvieron con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que ampara el artículo 18 de la Constitución .

OCTAVO.- La defensa de Ovidio , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución, al no haberse acreditado la participación del acusado en los hechos del 30 de enero de 2010, únicos hechos imputados por el Fiscal.

NOVENO.- La defensa de Luis Angel , en el mismo trámite, interesó su libre absolución, por haber sido obligado el acusado a cometer la infracción, bajo una seria amenaza contra su vida, por lo que concurría una causa eximente de la responsabilidad penal.

DÉCIMO.- La defensa de Cornelio , en el mismo trámite, pidió su libre absolución con todos los pronunciamientos a su favor, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

UNDÉCIMO.- La defensa de Jacobo , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, al no deducirse en forma alguna la participación del acusado en los hechos, haciendo suyas todas las cuestiones de nulidad.

Hechos

En el curso de las investigaciones llevadas a cabo desde el mes de octubre de 2008 por el Grupo 3º del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, se tuvo conocimiento de la posible existencia de grupos de ciudadanos de diversas nacionalidades que se estarían dedicando a la comisión de delitos contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes, y al posterior blanqueo del dinero obtenido en el desarrollo de esa ilícita actividad.

La investigación se centró en uno de esos grupos y dio lugar a la incoación del presente procedimiento ante el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, en el que se solicitó y se autorizó la intervención de los teléfonos de diversas personas que se sospechaba que realizaban actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, lo que condujo a la identificación y detención de los acusados, Raquel , Leonardo , Ernesto , Jose Pablo , Benjamín , Gines , Ovidio , Luis Angel , Cornelio y Jacobo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

El 30 de diciembre de 2009, los acusados, Raquel y Leonardo , concertaron una entrega de sustancia estupefaciente en el domicilio de la primera, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM014 , portal NUM015 , NUM016 NUM013 , de esta capital, lugar al que, sobre las 15:00 horas, acudió Leonardo en compañía del también acusado, Ernesto , quien recibió de Raquel una bolsa de plástico en la que había un paquete envuelto en cinta de color negro que contenía una sustancia blanquecina, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 969 gramos y una riqueza media del 71,5%, cuyo valor en el mercado ilícito era de 74.752,78 euros. Sobre las 15:20 horas de ese día, Leonardo y Ernesto salieron del domicilio de Raquel y se separaron, pero fueron detenidos momentos después por los agentes que estaban efectuando su seguimiento, quienes ocuparon la bolsa con la droga, que llevaba Ernesto , y una papelina de 3,4 gramos de cocaína, con una riqueza media del 72,2%, que tenía en su poder Leonardo . Raquel fue detenida sobre las 20:45 horas de ese mismo día, tras salir del garaje de su vivienda conduciendo un turismo, "OPEL ASTRA", matrícula .... DNF , interviniéndosele 1.200 euros y tres teléfonos móviles.

Leonardo y Ernesto eran consumidores habituales de cocaína desde hacía muchos años y tenían mermadas parcialmente sus facultades volitivas e intelectivas a consecuencia de esa prolongada adicción

Raquel , Leonardo y Ernesto se encuentran en libertad provisional por esta causa, de la que estuvieron privados desde el 30 de diciembre de 2009 hasta, respectivamente, el 6 de agosto de 2010, el 30 de junio de 2010 y el 18 de noviembre de 2011.

El día 30 de enero de 2010, los acusados, Jose Pablo y Benjamín , se pusieron de acuerdo para efectuar un transporte de cocaína a la provincia de Alicante. La sustancia estupefaciente se llevaba en el vehículo del primero, "SEAT TOLEDO", matrícula .... RTL , mientras el segundo viajaba en su vehículo, AUDI A3", matrícula .... ZCL , por delante del otro automóvil, a una distancia aproximada de 20 kilómetros, y se encargaba de avisar a Jose Pablo de los controles policiales que pudieran estar dispuestos en la carretera.

Sobre las 09:30 horas, una patrulla de la Guardia Civil interceptó el vehículo de Jose Pablo en el km. 39 de la Autovía A-31 (La Roda-Alicante), desde donde lo trasladaron a las instalaciones de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete y descubrieron en el interior del sistema de "airbag" del acompañante un doble fondo, en el que fueron hallados siete paquetes envueltos en cinta transparente que contenían cocaína, 4.745,6 gramos, con una riqueza media del 70.6%, y 339,1 gramos, con una riqueza media del 72,6%, siendo el valor de la sustancia en el mercado ilícito de 382.930,46 euros.

Sobre las 11:45 horas, Benjamín fue detenido por agentes de la Guardia Civil del Puesto de Santomera (Murcia), en las proximidades del Área de Descanso de Santomera de la Autovía A-7, sentido Alicante. Benjamín había enviado varios mensajes de texto a Jose Pablo , en los que le indicó las medidas de precaución que debía adoptar para eludir los controles policiales establecidos.

A Jose Pablo se le intervinieron también un mando a distancia y unas llaves que pertenecían al piso que utilizaba para el almacenamiento de la droga, sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM014 , portal NUM017 , NUM018 NUM019 , de Madrid, en el Barrio de Las Tablas. Sobre las 20:20 horas de ese mismo día, se efectuó el registro de dicho inmueble y se encontraron ocho paquetes que contenían cocaína, 3.543 gramos, con una riqueza media del 70%, y 1.533,4 gramos, con una riqueza del 67,5%, y una cuartilla de papel con anotaciones, en las que aparecían quince cantidades que se correspondían con los pesos de los quince paquetes de droga intervenidos en el coche del Sr. Jose Pablo y en el piso. El valor en el mercado ilícito de la droga hallada en la vivienda era de 374.240,69 euros.

Por su posible implicación en estos hechos, también fueron detenidos los acusados, Gines y Ovidio . En el curso de la investigación, se procedió el 4 de febrero de 2010 a la entrada y registro en el domicilio de Gines , sito en C/ DIRECCION003 nº NUM020 , NUM016 NUM021 de Madrid, donde se encontraron 6.000 euros y una báscula de precisión, y, el 24 de junio de 2010, en el domicilio de Ovidio , sito en la C/ DIRECCION004 nº NUM022 , NUM023 NUM019 , de Madrid, donde se encontraron una báscula de precisión, una hoja con anotaciones, dos rollos de plástico transparente y tres teléfonos móviles.

Jose Pablo , Benjamín , Gines y Ovidio se encuentran en libertad provisional por esta causa, de la que estuvieron privados, los dos primeros desde el 30 de enero de 2010 hasta el 1 de febrero de 2012, Gines desde el 4 de febrero de 2010 hasta el 8 de julio de 2010, y Ovidio desde el 24 de junio de 2010 hasta el 7 de marzo de 2012.

El día 2 de junio de 2010, los acusados, Jacobo y Cornelio acordaron la entrega de unos dos kilogramos de cocaína a Luis Angel , entrega que se efectuó en la tienda de Cornelio , denominada "MISTER HARLEY", sita en el nº 1 de la C/ Menorca de la localidad de Alcobendas. Luis Angel fue detenido hacia las 14:20 horas de ese día, a la altura del nº 2 de la C/ Ávila de Alcobendas, cuando, tras salir de la tienda, conducía el vehículo "SMART", matrícula .... TSM , propiedad de Cornelio , quien se lo había dejado momentos antes. En el interior del vehículo, detrás del asiento del conductor, se encontró una bolsa de plástico en la que había dos paquetes en forma de libro- ladrillo que contenían 1.984 gramos de cocaína con una pureza del 59,5%, cuyo valor en el mercado ilícito era de 127.947,38 euros.

Cornelio y Jacobo fueron detenidos, más tarde, sobre las 18:00 horas, en las proximidades del domicilio que venía utilizando Jacobo , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM018 - NUM011 de Madrid, portal NUM011 - NUM012 NUM013 . Sobre las 0:20 horas del día 3 de junio de 2010, se practicó la entrada y registro en dicho domicilio, en el que se encontraron dos básculas electrónicas, la llaves del vehículo "VOLKSWAGEN" que conducía Jacobo y 128.020 euros en paquetes de billetes de diversas fracciones (500, 200, 100, 50, 20 y 10 euros), procedentes del tráfico de estupefacientes, que estaban escondidos en una bolsa de plástico oculta en la rejilla del aire acondicionado.

Luis Angel , Cornelio y Jacobo se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el 2 de junio de 2010.

Toda la cocaína intervenida los días 30 de diciembre de 2009, 30 de enero de 2010 y 2 de junio de 2010 estaba destinada a ser difundida entre terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Puesto que la defensa de Gines , en sus conclusiones definitivas, denunció que las pruebas se habían obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18 de la Constitución , y pidió que se declarara la nulidad de las escuchas, así como de las demás pruebas derivadas de las mismas, a lo que se adhirieron en sus informes algunos de los demás Letrados defensores, se debe examinar con carácter previo, dada la trascendencia de la cuestión, si se ha producido o no esa vulneración de garantías constitucionales, para lo que es conveniente recordar cuáles son las exigencias legales y jurisprudenciales de la intervención de las comunicaciones telefónicas.

Así, la intervención sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre , 171/1999, de 27 de septiembre , 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ).

Al ser la intervención de las comunicaciones una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable, como antes hemos señalado, una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

La resolución judicial en la que se acuerde la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán ser las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deberá darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (STC 29-1-20019).

Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto ( STC 49/1999, de 5 de abril ).

Ahora bien, en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/1998, de 27 de noviembre y 1018/1999, de 30 de septiembre ).

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y, concretamente, a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el juez tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica ( STC 123/1997, de 1 de julio , SSTS 6-5-1997 , 27-11-1998 , 19-5- 2000 , 11-5-2001 , etc.). Los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriera una investigación paralela, al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial.

Por otro lado, consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de los informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación y de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el secretario judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el juez o por la policía por delegación de aquél, pues, en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y, en consecuencia, puedan ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que, por ello, se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma (vid. STS 22-10-2004 ). Las transcripciones de las cintas solo constituyen un medio contingente -y, por tanto, prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo se reconocerá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( SSTS de 21/3/2001 y 14/9/2000 , entre otras).

En el presente procedimiento, tras un detenido estudio de las actuaciones, consideramos que las intervenciones telefónicas acordadas fueron respetuosas con las exigencias impuestas por la doctrina arriba desarrollada y que, por tanto, son válidas como medio de investigación y como medio de prueba.

Las intervenciones fueron ordenadas por resoluciones dictadas por juez competente, dentro de un proceso penal abierto para la investigación de un delito grave, se encontraban amparadas por lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que las contempla expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo, como es la prevención y castigo del tráfico de drogas, y eran un medio proporcionado y racionalmente necesario para alcanzar tal fin, habida cuenta de la entidad de las penas asociadas a esta clase de delito y de las dificultades existentes para averiguar por otros medios la estructura y funcionamiento de las organizaciones que se dedican al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La investigación policial por la que se inició el procedimiento fue llevada a cabo por la correspondiente unidad especializada (Grupo 3º del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid - E.D.O.A.-), con competencia específica en la averiguación de los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas. En el oficio de 22 de septiembre de 2009 (folios 3 a 47) se aportó una sólida base indiciaria sobre la posible comisión de delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y de blanqueo de capitales, en los que podían estar implicadas las personas sobre las que se interesaba la intervención de las comunicaciones telefónicas (información procedente de las investigaciones que dieron lugar a las Diligencias Previas nº 2000/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Majadahonda, indagaciones sobre el local de joyería sito en el nº 68 de la C/ Marcelo Usera de Madrid, vigilancias policiales realizadas, gestiones practicadas sobre los movimientos y actividades de los sospechosos, capacidad económica, vehículos utilizados y medidas de seguridad adoptadas por los investigados, etc.), de modo que se aportaban datos comprobables objetivamente, de los que se desprendía la razonabilidad de las sospechas, sin que se tratara, por tanto, de meras conjeturas carentes de fundamento.

En el auto de autorización de la intervención telefónica, dictado el 25 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid (folios 38 a 41), se recogen los preceptos legales aplicables al caso ( artículos 18.3 de la Constitución y 579 y concordantes y 302, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se ponderan los datos aportados por el "E.D.O.A." y se concluye que la intervención y escucha de los teléfonos estaba justificada y era necesaria para la averiguación de los delitos. Se especifican, además, los números a intervenir, sus usuarios, el plazo de la intervención (un mes) y el sistema a utilizar (SITEL).

No observamos, pues, defecto esencial en la procedencia de la autorización ni en la motivación de la resolución, que, aunque ciertamente no es exhaustiva, vino a asumir los contrastados indicios delictivos que se desprendían de la investigación policial, existiendo, por tanto, esa motivación por referencia a los oficios policiales que, como antes hemos dicho, se considera válida siempre que acrediten la existencia de sospechas razonables de la comisión del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad y exigencia de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

En los posteriores oficios y atestados de la Guardia Civil se fue dando cuenta al Juzgado de forma periódica del resultado de las investigaciones y de las intervenciones en curso y se concretaron las conversaciones relevantes y los datos que hacían necesarias la prórroga y la ampliación de las intervenciones a otros posibles implicados, remitiéndose las trascripciones de las conversaciones y los extractos de interés. De ese modo, se vino a conocer la posible participación en la actividad delictiva de otras personas, entre las que se encontraban los acusados ( Ernesto , Leonardo , Raquel , Jose Pablo , Benjamín , Gines , Ovidio , Luis Angel , Cornelio , y Jacobo , a los que en la investigación se dieron los nombres de " Ernesto ", " Leonardo ", " Lechugera ", " Santo ", " Cebollero ", " Rana ", " Zanagollas ", " Luis Angel ", " Tuercebotas " o " Sardina " y " Jacobo " o " Mangatoros ") y el supuesto papel que cada una de ellas desempañaba, no siendo lógicamente completos desde el primer momento los datos que permitían su identificación, dadas las características y evolución de la investigación que se estaba realizando.

Las demás autorizaciones judiciales dieron respuesta adecuada a las sucesivas peticiones, con mayor o menor extensión en la motivación según el caso, pero con expresa remisión a la información contenida en los oficios de la Guardia Civil y, siempre, con razonamiento individualizado sobre la procedencia de la medida, razonamiento que se entiende correcto, en atención a los argumentos contenidos en los oficios policiales. Existió, pues, el debido control judicial de la intervención, tal y como puede observarse en los diferentes autos dictados, pues el juez tuvo conocimiento en todo momento del estado de la investigación.

Finalmente, se aportaron los soportes en los que se volcaron en su integridad las conversaciones intervenidas (incluidos los SMS), con las correspondientes transcripciones, que quedaron a disposición de las partes, tras haber sido cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial (con la excepción de los SMS y conversaciones del nº NUM024 ), como aparece reflejado en la diligencia de 14 de abril de 2011 (último folio de la pieza separada IV y tomo VIII de la pieza principal), sin que se procediera a la audición de las grabaciones ni a la lectura de las trascripciones ante la renuncia expresa del Ministerio Fiscal y de las defensas de los acusados.

En cuanto a la transcripción de las conversaciones de los acusados entre sí, y también con terceras personas, constituye un medio válido de prueba, aun cuando no se haya procedido a la audición de las grabaciones (no se procedió a su audición ni a la lectura de las trascripciones ante la renuncia expresa de las partes), que se tuvieron por reproducidas sin oposición alguna, en atención al valor documental de la transcripción de las conversaciones y a su introducción en el plenario por el testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( SSTS, 29-3-2000 , 3-10-2001 , 30-5-2003 , 25-6-2004 , 11-11- 2004 , 22-6-2005 , 1-12-2006 , 28-6-2007 , 23-7-2008 , 17-5-2010 ).

Pese a entender la Sala, de acuerdo con lo antes indicado, que son válidas las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, creemos que es necesario responder de manera específica a algunas de las objeciones planteadas por las partes.

Así, se ha alegado que no existían indicios bastantes para autorizar las primeras escuchas, pues los sospechosos, " Mantecas " y " Bucanero ", ya habían sido investigados en el curso del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Majadahonda, donde no había podido declararse su responsabilidad delictiva y, después, sin aportar datos nuevos, se había intentado volver a investigarles a través de un Juzgado de Madrid. Ahora bien, el hecho de que la información sobre " Mantecas " y " Bucanero " pudiera derivar de lo actuado en otro procedimiento, en el que no se hubiera acreditado la participación en los hechos objeto del mismo, no impide que aquéllos puedan ser investigados por otros hechos nuevos, en principio diferentes por sus circunstancias de tiempo y lugar, y que no tienen por qué considerarse necesariamente continuación del procedimiento anterior. Además, no se ha actuado de manera encubierta o de mala fe, pues desde el primer momento se comunicó al Juez la existencia de ese procedimiento y la no inclusión en el mismo de los sospechosos. En este sentido, observamos que en la solicitud policial de 22 de septiembre de 2008 se informó que, finalizada en el mes de junio de 2009 la operación policial origen de las actuaciones del Juzgado de Majadahonada, las indagaciones se habían centrado en un negocio legal de joyería sito en Madrid, en el que de forma encubierta se realizaban actividades de blanqueo de capitales para distintas organizaciones de narcotráfico afincadas en España y se facilitaba el cambio de billetes de pequeño valor facial por otros de mayor valor, con la correspondiente comisión, para facilitar el transporte de importantes cantidades de dinero desde España a los países de Sudamérica suministradores de cocaína, y se expresaron los abundantes datos por los que se sospechaba de la implicación en las ilícitas actividades de " Mantecas " y " Bucanero " (conversaciones telefónicas de los días 22 de diciembre de 2008, 2 de enero de 2009, 3 de enero de 2009, 6 de febrero de 2009, 7 de febrero de 2009, 2 de marzo de 2009, 11 de marzo de 2009, 13 de marzo de 2009, 16 de marzo de 2009, 8 de mayo de 2009, 13 de mayo de 2009, 18 de mayo de 2009; dispositivos de vigilancia de 22 de diciembre de 2008, 12 de mayo de 2009, 18 de mayo de 2009 y 21 de septiembre de 2009; y averiguaciones y comprobaciones realizadas), de modo que no puede en puridad hablarse de insuficiencia de indicios para autorizar las escuchas.

Por otro lado, se invoca como causa de nulidad de las intervenciones que, tras haberse solicitado (oficio de 10 de noviembre de 2009) y autorizado (auto de 11 de noviembre de 2009) la observación telefónica de los números utilizados por Lucas ( NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 y NUM029 ), posteriormente, en el oficio de 18 de noviembre y en los que siguieron, se dijo que el nº NUM029 era utilizado por Benjamín (" Cebollero ") y no se comunicaron expresamente al juez las circunstancias de ese cambio, aun cuando Benjamín nada tenía que ver con Luis Angel . Sobre este particular debe señalarse que, efectivamente, no se hizo advertencia específica al órgano judicial de que el nº NUM029 venía siendo utilizado después del 11 de noviembre de 2009 por " Cebollero ", pero no entendemos que dicho motivo sea bastante para decretar la nulidad de las escuchas, por cuanto que ya en el oficio de 18 de noviembre de 2009 se relaciona ese número con " Cebollero " y se identifica a " Cebollero ", las prórrogas se piden y autorizan a nombre de " Cebollero " y en los diversos informes remitidos al juez se precisa que los sospechosos disponían de varios números de teléfono, que cambiaban constantemente como medida de seguridad y que no es infrecuente que esos cambios de teléfono no sean detectados en la intervención hasta transcurrido un cierto tiempo. Se trataría de una irregularidad de valor meramente secundario o formal, pues lo decisivo, en definitiva, es que las resoluciones permitan identificar y reconocer los hechos por los que la autorización se concede y estimar la misma justificada y proporcionada a la vista de los términos de las solicitudes policiales. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha mantenido que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas no supone una indeterminación subjetiva que ponga en cuestión la legitimidad de la medida y que de su jurisprudencia no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, pues tales exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas (vid. ATC 9-3-2010 y STC 150/2006 ). Tampoco puede desconocerse que el principal afectado por esa irregularidad nada ha opuesto a la misma al haber aceptado su participación en el delito y la pena que se le ha solicitado.

Finalmente, no cabe oponer que no se hayan escuchado las cintas ni procedido al reconocimiento de voces ni a la lectura de las transcripciones cuando, como consta en el acta del juicio, las partes renunciaron expresamente a la audición y a la lectura de las transcripciones, cuyo cotejo por el Secretario del Juzgado no cuestionaron. La renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras expresarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas las pruebas en el plenario ( STS 1-10-2009 ). Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de vigencia también, como el párrafo primero, para todas las partes del proceso, incluidas las defensas. El soporte documental es válido, pues pudo ser objeto de contradicción y de reconocimiento, audición y cotejo de voces en el juicio oral, al igual que las transcripciones seleccionadas, lo que no fue interesado por los impugnantes.

SEGUNDO.- Rechazadas las anteriores impugnaciones, consideramos que las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral constituyen prueba de cargo suficiente y tienen entidad bastante para desvirtuar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia, de acuerdo con lo que se dirá.

En este sentido, la convicción del Tribunal se apoya, esencialmente, en: el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación de los hechos y de los demás funcionarios policiales que comparecieron al plenario; los atestados levantados, que exponen y recogen el conjunto de actividades de vigilancia y seguimientos llevados a cabo; el contenido de las conversaciones objeto de las intervenciones telefónicas, debidamente transcritas; las actas de las diligencias de entrada y registro; los informes analíticos sobre la naturaleza y cantidad de la sustancia estupefaciente ocupada; los informes de tasación de drogas; las declaraciones de los acusados y las demás testificales.

Los funcionarios de la Guardia Civil y los policías municipales que declararon en el juicio (TIP nº NUM030 , TIP nº NUM031 , TIP nº NUM032 , TIP nº NUM033 , TIP nº NUM034 , TIP nº NUM035 , TIP nº NUM036 , TIP nº NUM037 , TIP nº NUM038 y Policías Municipales nº NUM039 , NUM040 , NUM041 y NUM042 ) relataron la actividad investigadora llevada a cabo (vigilancias, seguimientos, escuchas telefónicas, comprobaciones de identidad, registros, detenciones, etc.) y las conclusiones a las que llegaron sobre la participación delictiva de cada uno de los acusados, ratificando lo recogido en los diversos atestados, en los que se detallan las distintas actuaciones practicadas y, en particular, la identificación de los teléfonos intervenidos. Los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Municipal son funcionarios públicos no vinculados a las partes, cuya imparcialidad, en principio, no puede ser cuestionada y su testimonio viene, además, avalado por otros datos objetivos, como el resultado de las diligencias de entrada y registro o el contenido de las conversaciones intervenidas.

En cuanto a la transcripción de las conversaciones habidas entre los acusados y también con terceras personas, bajo la fe pública del Secretario Judicial (diligencia que obra en el último folio de la pieza separada IV y tomo VIII de la pieza principal) y a disposición los soportes de las partes, constituye un medio válido de prueba, como antes hemos apuntado, aun cuando no se haya procedido a la audición de las grabaciones, en atención al valor documental de la transcripción de las conversaciones, que se tuvieron por reproducidas sin oposición (vid. SSTS 23-7-2008 , 29-3-2000 , 30-5-2003 , 25-6-2004 , 11-11-2004 , 22-6-2005 , 1-12- 2006 , 28-6-2007 ).

Aun cuando en las conversaciones telefónicas se utiliza un lenguaje encriptado, por evidentes motivos de seguridad y para dificultar el descubrimiento de los delitos, de su contenido cabe deducir que tratan de los diversos aspectos relacionados con las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes, sin que sean creíbles los argumentos de los acusados sobre el carácter inocuo de dichas conversaciones. Como ha señalado el Tribunal Supremo (vid. p. ej. STS 1202/2009, de 26 de noviembre ), en las conversaciones en lenguaje encriptado los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan y enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo que parecen decir, pero, analizadas racionalmente, bien por lo que dicen bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas, que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial.

En la presente causa, las transcripciones revelan que han sido numerosas las conversaciones en las que los interlocutores han utilizado palabras en clave para ocultar sus ilícitas actividades (p. ej. "Ya no necesita la docena entera, que sólo necesitaría la media docena", "El coche no arrancó, que no había otro diferente, que el coche se veía bonito", "... y si tiene otro modelo y eso y tal, pues ya me avisa", "...De lo que me dijo ayer, ya o no le tengo el candidato, pero con pero", "Es que las amigas están muy feas, estoy en ello", "Otras amigas pero que sean bien presentadas", "Ahora me van a llamar para la foto", "Tengo la foto, vente", "Estoy aquí en la tienda con la foto", "Ok, a mi amigo j han entrado unos coches muy bonitos, muévete a ver si vendemos algo", "No te digo nada, pero puede ser que mañana no haya nada ya", "Está llegando mi amigo con el dinero del coche...", "Hijo k si pued estar listo a las 12 con Raquel y bea en su negocio vale", etc.).

Las diligencias de entrada y registro, en el domicilio de la C/ DIRECCION002 nº NUM014 , portal NUM017 , NUM018 NUM019 , usado por Jose Pablo , y en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM018 - NUM011 , portal NUM011 - NUM012 NUM013 , usado por Jacobo , que contaron con la imprescindible autorización judicial y con las formalidades legales exigidas, así como el registro del vehículo de Jose Pablo , acreditan la ocupación de sustancias estupefacientes, dinero y otros instrumentos (balanzas de precisión) y efectos que, atendida su naturaleza, cantidad, características y disposición, estaban indudablemente vinculados al tráfico ilegal de drogas.

Por la defensa de Jacobo se ha interesado la nulidad de la entrada y registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , porque, según se alega, no era el domicilio del acusado, sino de la testigo, Filomena , a la que también pertenecería el dinero hallado en el inmueble (128.020 euros). Ahora bien, es constante la doctrina jurisprudencial que señala que el interesado cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostenta con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario; no es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos, sino el derecho personalísimo a la intimidad, que corresponde a quien por cualquier titulo, o sin él, tiene en el domicilio d que ocupa el ámbito material de su privacidad (vid. SSTS 18-2-2005 y 24-2-2010 ); el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima; a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de la esfera privada de ella, de forma que el concepto constitucional del domicilio no coincide con el que se utiliza en materia de derecho privado - artículo 40 del Código Civil - o jurídico administrativo; y, finalmente, la falta de habitualidad en el uso o disfrute no impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio (vid. STC 17-1-2002 y STS 16-4-2004 ). Aquí, con independencia de que la vivienda pudiera estar arrendada a nombre de Filomena , entendemos que se ha demostrado que también era ocupada y utilizada con frecuencia para sus actividades por el acusado, tal y como se desprende del testimonio de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario y de los diversos seguimientos y vigilancias efectuados ( Jacobo entraba en la vivienda a través del garaje, abriendo la puerta con un mando a distancia, estacionaba su vehículo en el garaje, cuando fue detenido tenía las llaves del domicilio, mantenía reuniones con otras personas en los alrededores de ese domicilio, etc.), por lo que no cabe declarar la nulidad de la entrada y registro.

La naturaleza, cantidad y riqueza media de las sustancias intervenidas se ha determinado por los informes emitidos por el Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. Los dictámenes y pericias emitidas por entidades y laboratorios oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia de quienes los integran, ofrecen toda clase de garantías técnicas para atribuirles, en principio, plena validez (vid. SSTS 23-2-2000 y 18-1-2001 ).

Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, se ha atendido a la tasación efectuada por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial ("EDOA 3") de la Guardia Civil, en la que se han tomado en consideración los precios medios recogidos en las tablas correspondientes al primer semestre del año 2010 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Por último, la Sala también ha tenido en cuenta las declaraciones prestadas a lo largo de la causa y en la vista oral por los propios acusados y por los demás testigos no vinculados a las fuerzas de seguridad: Filomena , Angelica , Ángel Daniel y Josefina , así como los informes, ratificados en el plenario del perito médico, Gregorio , de la perito psicóloga, Rosalia , y de la trabajadora social, Camino .

Valorados en su conjunto los medios de prueba, llegamos a las siguientes conclusiones:

Raquel se relacionaba con diversas personas a las que la Policía investigaba por posibles actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes (había despertado las sospechas de los investigadores por sus contactos con " Gotico " y " Mantecas ") y, el 30 de diciembre de 2009, quedó en su domicilio con Leonardo y Ernesto para entregarles un paquete de cocaína (en la interpretación policial porque la droga no era de su gusto y quería cambiarla), siendo detenidos los tres acusados tras efectuarse la entrega y siendo Ernesto el portador de la sustancia.

Ernesto ha reconocido su responsabilidad delictiva, si bien afirma que la droga la había recibido de otras personas diferentes y que ni Leonardo ni Raquel conocían que era portador de la sustancia, lo que igualmente han sostenido los otros dos acusados, pero entendemos que la implicación de todos ellos en el delito se desprende de las observaciones telefónicas y de las vigilancias y seguimientos policiales efectuados, en especial, los de los días 29 y 30 de diciembre de 2009, de la ocupación en su poder de los teléfonos intervenidos, de la incautación de la droga y de las declaraciones en el juicio de los guardias civiles nº NUM030 , NUM031 y NUM034 , y del policía municipal nº NUM039 . Las conversaciones entre Leonardo y Raquel , de acuerdo con la interpretación policial realizada, y la actitud mantenida por los acusados durante el desarrollo de los hechos ( Ernesto no llevaba la bolsa al entrar en casa de Raquel , adoptaron precauciones, al salir del domicilio actuaron como si no se conocieran, miraban a todos lados en actitud nerviosa, Leonardo hizo maniobras típicas de evasión con el coche, etc.) no son compatibles con su versión exculpatoria sobre lo acontecido (dicen que se habían juntado con motivo del encargo de una comida típica de su país, "LECHONA", para el día siguiente) ni permiten la absolución.

Jose Pablo y Benjamín también se relacionaban con personas a las que la Policía investigaba por posibles actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes (habían despertado las sospechas de los investigadores por sus contactos con " Mantecas ") y se pusieron de acuerdo para transportar el día 30 de enero de 2010 una partida de cocaína a Alicante, siendo detenidos cuando lo estaban efectuando, ocupándose otra importante cantidad de sustancia estupefaciente en el piso que utilizaba Jose Pablo para almacenar la droga.

Los dos acusados han reconocido su responsabilidad en los hechos y aceptado las penas que se les piden. Además, son pruebas de cargo relevantes las observaciones telefónicas y las vigilancias y los seguimientos policiales llevados a cabo, en especial, los de los días 29 y 30 de enero de 2010, la ocupación de teléfonos intervenidos en poder de los acusados, el hallazgo de la droga en el vehículo y en el piso del BARRIO000 , C/ DIRECCION002 nº NUM014 , portal NUM017 , NUM018 NUM019 , y las declaraciones en el juicio de los guardias civiles nº NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM037 y NUM038 .

Cornelio y Jacobo igualmente mantenían contacto con personas a las que la Policía vinculaba al tráfico de sustancias estupefacientes (" Ovidio ", " Gotico ", " Sordo ", etc.) y se pusieron de acuerdo el 2 de junio de 2010 para entregar unos dos kilogramos de cocaína a Luis Angel en el establecimiento del que era titular el primero, ocupándose la droga en poder de Luis Angel momentos después de que hubiera abandonado el establecimiento en un vehículo que le había dejado Cornelio y hallándose más tarde en el domicilio que utilizaba Jacobo una importante cantidad de dinero, que cabe lógicamente entender que procedía de la ilícita actividad desarrollada.

Luis Angel ha reconocido su responsabilidad en los hechos y, aunque ha exculpado a los otros dos acusados y éstos han negado toda relación con la droga intervenida, consideramos que también participaron en el delito, tal y como se desprende de las observaciones telefónicas y las vigilancias y seguimientos policiales efectuados, en especial, los del día 2 de junio de 2010, la ocupación de los teléfonos intervenidos, el hallazgo de la cocaína en el vehículo de Cornelio y de los 128.020 euros, en billetes de diversas fracciones, y de las balanzas en el piso de la C/ DIRECCION000 , así como el testimonio de los funcionarios de la Guardia Civil nº NUM030 , NUM031 , NUM034 , NUM035 y NUM036 .

En cambio, no consideramos suficientemente acreditada la participación de Ovidio y Gines en los hechos del día 29 de enero de 2010 (trasporte de cocaína a Alicante y hallazgo de droga en el domicilio del BARRIO000 ), únicos hechos por los que han sido acusados. Es cierto que de la investigación se desprenden importantes sospechas de su posible colaboración con Jose Pablo y Benjamín , con los que mantuvieron diversas conversaciones y encuentros en los días anteriores al 29 de enero, habiéndose hallado 6.000 euros en el domicilio de Gines (mantienen los agentes que Ovidio era el líder y coordinador de otra red ilícita que realizaba transacciones de sustancias estupefacientes y que Gines hacía labores de intermediario con los posibles vendedores de la sustancia estupefaciente y era quien conocía a los suministradores), pero, pese a la entidad de las sospechas, no existen pruebas bastantes de que hubieran suministrado la concreta sustancia aprehendida o intermediado en su adquisición o de que tuvieran relación alguna con la vivienda del BARRIO000 . No fueron detenidos hasta unos días después, en el caso de Gines , y hasta meses después, en el caso de Ovidio , respecto del que el agente NUM030 ya declaró que la detención no se produjo en el mes de enero porque no había suficientes indicios para ello y que decidieron continuar con la investigación para obtener más pruebas. Por otro lado, las frecuentes visitas de Jose Pablo al domicilio de Gines podrían estar justificadas por su parentesco con la mujer de Gines (era su prima).

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del vigente Código Penal . B) Un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y agravado por la notoria importancia de la cantidad de la droga, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal . C) Un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y agravado por la notoria importancia de la cantidad de la droga, de los artículos 368 y 369.1.5ª del vigente Código Penal .

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la naturaleza y cantidad de las sustancias aprehendidas, la forma y lugares en que se guardaban y trasportaban, las anotaciones, los instrumentos y demás útiles ocupados y la transcripción de las conversaciones mantenidas por los acusados evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.

La cantidad de droga incautada debe considerarse, además, de notoria importancia en los delitos B) y C), a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína.

CUARTO.- De los anteriores delitos deben responder los acusados de la siguiente forma: 1º) Del delito A) (delito del artículo 368, inciso primero del Código Penal ) son responsables en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados: Ernesto , Leonardo y Raquel . 2º) Del delito B) (delito de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal ) es responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Jose Pablo , y es responsable en concepto de cómplice, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal , el acusado, Benjamín . 3º) Del delito C) (delito de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal ) son responsables en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados: Luis Angel , Cornelio y Jacobo .

En cada uno de los anteriores delitos, entendemos que nos encontramos ante supuestos de coautoría, en los que los acusados se concertaron para la ejecución de las diferentes conductas típicas y colaboraron con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

También valoramos la intervención en el delito de Benjamín como propia del coautor, dada la entidad de su participación, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada (los investigadores incluso llegaron a afirmar que Jose Pablo era un "trabajador de Benjamín " y que éste le daba instrucciones). En los delitos contra la salud pública la complicidad únicamente cabe en supuestos excepcionales, atendido el amplio abanico de conductas que describe el tipo penal como susceptibles de ser subsumidas en el mismo. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, con quienes comparte el dolo, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial (vid. SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004 y STS 24-3-2005 ), de modo que su colaboración, de segundo grado, se realiza desde fuera del núcleo de la ejecución, lo que no entendemos que haya sucedido en el caso de Benjamín . Sin embargo, este último sólo ha sido acusado por el Fiscal como cómplice del delito, por lo que no resulta posible su condena en concepto de autor, pues, según reiterada y reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, por exigencias del principio acusatorio, el órgano decisor se encuentra vinculado a los términos en que el objeto del proceso ha sido definido por las partes y nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que ha sido acusado, extendiéndose la vinculación no solamente al "factum" sino a la misma calificación jurídica y, dentro de ésta, tanto al título de imputación como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones (vid. SSTS 7-12-2006 , 21-1-2007 , 10-10-2008 , 16-7-2009 y SSTC. 27-1-1992 , 19-6-1995 , 11- 3-1996, 15-12-1997 , 14-1-2002 , 9-12-2002 , 8-3-2004 , 10-5-2005 ).

Por último, al no haberse acreditado la participación de Gines y Ovidio en el delito por el que han sido acusados, debe hacerse un pronunciamiento absolutorio a su favor.

QUINTO.- Concurre en los acusados, Leonardo y Ernesto , la circunstancia atenuante de drogodependencia, pues se ha probado que sufrían una importante adicción al consumo de sustancias tóxicas que mermaba parcialmente las facultades de conocer y de autodeterminación en el momento de ejecutar el hecho delictivo, hecho que se encuentra relacionado con esa drogodependencia, por lo se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la atenuación (vid., entre otras, SSTS 9-6-1995 , 20-12-1996 , 23-2-2000 , etc.). Los informes médicos de los acusados (informe emitido por el Dr. Gregorio , unido al Rollo de Sala e informe del "SAJIAD", folios 1820 a 1824, ratificados en el plenario) reflejan una adicción de muchos años al consumo habitual de cocaína con ingresos en centros de tratamiento. Sin embargo, no apreciamos que, pese a lo interesado, la drogodependencia haya provocado esa profunda perturbación de facultades o determinado un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible, necesarias para poder aplicar la eximente incompleta (vid. p. ej. SSTS 23-2-2000 , 8-11-2002 , 23-6-2004 y 20-7-2006 ), pues no existen datos de los que deducir esa profunda alteración de facultades derivadas de la intoxicación, en el momento de la detención o tras el ingreso en prisión, por lo que sus facultades estaban disminuidas pero no anuladas ni gravemente perturbadas.

También se ha solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal a Ernesto (por su defensa), Jose Pablo y Benjamín (por el Ministerio Fiscal y sus defensas), por confesión tardía, dado el reconocimiento en el juicio de su participación en el delito. A propósito de la atenuante analógica de confesión, es cierto que existe una corriente jurisprudencial en el Tribunal Supremo, según la cual, la ausencia del requisito cronológico no impide acoger la atenuación en atención a la conducta postdelictual del acusado consistente en alguno de los supuestos objetivos de la circunstancia, si bien exigiéndose siempre que la confesión tenga una comprobada utilidad, lo que normalmente sucederá cuando se aporten datos relevantes para la investigación que difícilmente se hubieran podido obtener de otro modo (vid. SSTS 4-10-2004 y 21-12-2006 ), pero la Sala no observa en qué ha contribuido la confesión de los acusados al éxito de la investigación ni qué datos ha podido aportar que no conocieran ya los policías tras las intervenciones telefónicas y los registros practicados, de manera que lo que realmente se ha producido es la aceptación de una evidencia de tal entidad que era muy difícil ocultar o desvirtuar, sin que se hayan proporcionado datos relevantes sobre los demás coacusados o sobre posibles terceros participantes en los delitos (como los proveedores o suministradores de la cocaína) ni sobre sus actividades que no fueran ya conocidos por los policías, hasta el punto que aun sin esa confesión el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo, lo que nos lleva a rechazar la concurrencia de la circunstancia.

Por último, la defensa de Luis Angel pidió la aplicación de la circunstancia eximente de haber sido obligado el acusado a cometer la infracción bajo una seria amenaza contra su vida. No cabe duda de que el miedo insuperable puede dar lugar a la exención o atenuación de la responsabilidad criminal, siempre que se acredite la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de su voluntad; que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas; y que sea el único móvil de la acción (vid. SSTS 6-3-1982 , 14-3-1986 , 29- 9-1989, 12-7-1991 , 11-4-2002 y 22-2-2007 )), pero la aplicación de la eximente (tanto completa como incompleta) exige que exista prueba bastante de los elementos en los que se apoya la atenuación, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (vid. p. ej. SSTS. 19-12-1988 , 29-11-1999 y 23-4-2001 ), y, en este caso, no apreciamos que exista acreditación suficiente de los requisitos del miedo insuperable, pues no bastan para ello las genéricas manifestaciones del acusado de que habían amenazado con matarle por las deudas contraídas, motivo por el que aceptó el encargo, sin concretar quienes fueron los que le amenazaron o las circunstancias de tiempo y lugar en las que las amenazas se produjeron, por lo que tampoco cabe la aplicación de esta eximente.

SEXTO.- En cuanto a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y apreciamos como relevantes la cantidad de droga ocupada, la ausencia de agravantes y de antecedentes penales computables, la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción en Leonardo y Ernesto , el reconocimiento de culpa efectuado por Ernesto , Jose Pablo y Benjamín y la admisión de hechos llevada a cabo por Luis Angel , sin que, como antes hemos advertido, el Tribunal pueda imponer penas más grave de las pedidas en concreto por la acusación, por exigencias del principio acusatorio (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo 20-12-2006 y STS 12-1-2007 ). Todo lo anterior nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal , las penas de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros (valor de la droga ocupada), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para Raquel ; tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros (valor de la droga ocupada), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para Leonardo ; tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros (valor de la droga ocupada), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para Ernesto ; seis años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.275.000 euros (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa), para Jose Pablo ; cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para Benjamín (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa); siete años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127.947,38 euros (valor de la droga ocupada), para Cornelio y Jacobo ; y siete años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127.947,38 euros (valor de la droga ocupada), para Luis Angel .

SÉPTIMO.- Se debe imponer a los condenados el abono de las 8/10 partes de costas procesales causadas y se declaran de oficio las restantes 2/8 partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

OCTAVO.- Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y demás objetos intervenidos, con arreglo a lo establecido en los artículos 374 y 127.1 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva, y, en concreto, el comiso de los vehículos utilizados para el transporte de la droga, "SEAT TOLEDO", matrícula .... RTL , propiedad de Jose Pablo , y "SMART", matrícula .... TSM , propiedad de Cornelio , y el comiso de los 128.020 euros incautados en el registro de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , portal NUM011 , NUM012 NUM013 , de Madrid, que entendemos pertenecían a Jacobo y derivaban de la ilícita actividad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se ha afirmado en el juicio que los 128.020 euros pertenecían a Filomena , a quien deberían ser devueltos, por ser la titular del contrato de arrendamiento de la vivienda y tercero de buena fe no responsable del delito, pero, valorada racionalmente la prueba practicada, estimamos que, con independencia de que Filomena pudiera ser la inquilina del inmueble, no ha justificado adecuadamente que fuera suyo el dinero incautado (dice que eran sus ahorros, obtenidos a lo largo de los años ejerciendo la prostitución y que era "dinero negro"), pues ni ha podido demostrar ingresos suficientes ni es normal guardar en una vivienda una cantidad tan elevada de dinero ni, si efectivamente constituían ahorros, que hubiera muchos billetes de menor valor (recuérdese que se han ocupado 197 billetes de 10 euros y 500 billetes de 20 euros). Por el contrario, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia nos llevan a vincular el dinero a Jacobo (ocupante habitual o relativamente frecuente del inmueble, en cuyas inmediaciones se reunía con otras personas, según se desprende de las vigilancias policiales) y a la actividad de tráfico de drogas desarrollada (los billetes se encontraban ocultos en lugar poco accesible, como es una conducción del sistema de refrigeración, y estaban distribuidos en paquetes de diferentes fracciones, 500,200,100,50,20 y 10 euros).

NOVENO.- De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y las previsiones del artículo 89.5 y 2 del Código Penal , se acuerda la expulsión del territorio nacional de los extranjeros condenados a penas superiores a seis años de prisión que no tuvieran residencia legal en España, una vez que accedan al tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena con prohibición de regresar al territorio nacional en un plazo de diez años.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Raquel , Leonardo y Ernesto , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Raquel y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogodependencia en Leonardo y Ernesto , a las penas de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para la primera; tres años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para el segundo; y tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 74.752,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para el tercero.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Jose Pablo y Benjamín , como autor y cómplice, respectivamente, de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.275.000 euros, para el primero; y cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, para el segundo.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Cornelio , Jacobo y Luis Angel , como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127.947,38 euros, para los dos primeros; y siete años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127.947,38 euros, para el tercero.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Gines y Ovidio , del delito contra la salud pública del que han sido acusados.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y de los demás objetos ocupados y, específicamente, de los vehículos "SEAT TOLEDO", matrícula .... RTL , y "SMART", matrícula .... TSM , y de los 128.020 euros incautados en el registro de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , portal NUM011 , NUM012 NUM013 , de Madrid.

Los condenados vendrán obligados al pago de 8/10 partes de las costas procesales causadas y se declaran de oficio las 2/10 partes restantes.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los condenados hubieran sufrido por esta causa.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional de los condenados extranjeros que no tuvieran residencia legal en España, una vez que accedan al tercer grado penitenciario o cumplan las tres cuartas partes de la condena, con prohibición de regresar al territorio nacional en un plazo de diez años.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.