Sentencia Penal Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 35/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo:213100

N.I.G.:52001 41 2 2013 1048788

ROLLO:APELACION JUICIO RAPIDO 0000035 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000033 /2013

RECURRENTE: Juan Carlos ,

Procurador/a: JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Letrado/a: MARGARITA CEREZO FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 35

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ LUÍS MARTÍN TAPIA

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. EMILIO LAMO DE ESPINOSA VÁZQUEZ DE SOLA

En Melilla, a cinco de julio de dos mil trece.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Juan Carlos , contra la Sentencia de fecha 14 de Febrero de 2013 recaída en el Procedimiento de Juicio Rápido Nº 33/13 que ha sido tramitado en el Juzgado de lo Penal Número Dos de Melilla por un delito de robo con intimidación, bajo el número de Rollo 35/13.

Siendo la parte apelada el Ministerio Fiscal. Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA NOSANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de Febrero de dos mil trece, recayó la sentencia meritada , y cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

'Condeno a D. Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

D. Juan Carlos deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Dª Julieta en la cantidad de CIENTO NOVENTA (190) EUROS, con los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Notificada que fue a las partes dicha Resolución, el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Juan Carlos asistido legalmente de la Letrada Dª. Margarita Cerezo Fernández interpuso contra la misma en tiempo y forma Recurso de Apelación; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes y que aquí se dan por reproducidos, terminó suplicando a la Sala se dicte nueva sentencia que absuelva a su representado, o alternativamente que imponga una pena más ajustada y proporcional conforme a lo expuesto en su escrito de apelación

TERCERO.-De dicho Recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso al Recurso, e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de Mayo de 2013, se acordó formar el preceptivo Rollo de Sala y designar Magistrado-Ponente por el Turno correspondiente; acordándose mediante Providencia de la misma fecha, fijar el día 3 de Julio de 2013 para deliberación y resolución del Recurso, en que ha tenido lugar efectivamente.

QUINTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se aceptan los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada y que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que condena a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas penado en los artículos 237 y 242 del Código Penal , se alza la representación de aquél en apelación alegando infracción legal de los preceptos aplicados, por entender que no concurre la intimidación que caracteriza el delito de robo, solicitando, subsidiariamente la calificación de los hechos como falta de hurto del artículo 623 del Código Penal . En segundo lugar, se invoca vulneración del principio de proporcionalidad de las penas en relación con el artículo 242 número 4 del Código Penal , y, finalmente infracción de 21 número 2 en relación con el artículo 66 número 7 del Código Penal , por no haber apreciado la atenuante ordinaria de drogadicción.

Planteados en los términos expuestos el objeto del recurso, ante todo, y a fin de fijar definitivamente la realidad factual de los hechos, recordar que conocida jurisprudencia constitucional ha declarado la idoneidad de la declaración de la víctima o testigo como medio de prueba, aún cuando sea único, para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurra la triple garantía de certeza constituida por la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio de cargo, y firmeza de la declaración. Habiendo indicado que sólo cuando falten los tres requisitos expuestos puede hablarse de una ausencia probatoria relevante para la afectación de la presunción de inocencia, constituyendo cuestión meramente valorativa cuando el defecto esencial sea únicamente predicable respecto de alguno de los presupuestos.

Así mismo, es criterio reiterado de nuestra doctrina jurisprudencial que, si bien, el recurso de apelación supone un nuevo juicio en que el órgano encargado de resolverlo accede a la totalidad del material probatorio de la primera instancia, sin embargo no puede ignorarse que en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones de las partes del proceso y testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que el razonamiento pueda ser calificado como incongruente o apoyado en fundamento arbitrario atendiendo a las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Pues bien, en el caso de autos, no se constata en el denunciante concurrencia de causa alguna de incredibilidad subjetiva. De otro lado, no se aprecie en sus declaraciones contradicciones sobre los extremos esenciales de la imputación. Y, finalmente, el testimonio es verosímil, desde el punto de vista de la lógica en relación con la dinámica comisiva descrita, y, si bien es cierto que el testimonio no viene corroborado por datos objetivos, sin embargo, según conocida doctrina jurisprudencial, la exigencia de estar refrendada la declaración incriminatoria por datos objetivos debe valorarse adecuadamente a las circunstancias del caso cuando se trate de delitos que, bien por la dinámica comisiva circunstancial del caso concreto, bien por su propia naturaleza, no dejen vestigios materiales de su comisión. Y esto es lo que precisamente acontece en el supuesto enjuiciado.

En definitiva, la declaración de la denunciante reúne las garantías de certeza expuestas, por lo que constituye prueba adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución . Dicha declaración fue valorada por el Juzgador de Instancia con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa, y con respeto a los derechos constitucionales y garantías procesales, el cual llegó a la conclusión de la veracidad del testimonio incriminatorio. Conclusión que debe prevalecer sobre la alegación del recurrente, que se limita a exponer una interpretación subjetiva de los hechos, privando de eficacia al testimonio incriminatorio sin aportar dato o elemento relevante alguno que justifique su versión.

Lo expuesto, permite considerar probado que el acusado se dirigió inopinadamente hacia la víctima, y tras exigirle la entrega de un euro, ante la manifestación de este de carecer de dinero, le registró, abriendo el bolso que portaba y cogiéndole la cartera para ver si llevaba dinero, acto seguido, metió registró también los bolsillos para cerciorarse de que no llevaba dinero, y, al ver que la víctima tenía entre sus manos un teléfono móvil, se lo arrebató. A continuación, el acusado permaneció en las proximidades en unión de un grupo de amigos, y, ante la persistencia de la víctima de que le devolviera su móvil le dijo, 'fuera de aquí que te voy a pegar' al tiempo que hacía ademán de sacar un objeto de su bolsillo. Por último, debe tenerse en consideración a los efectos que nos ocupan que la víctima permaneció en el lugar de los hechos aproximadamente media hora, en las proximidades del grupo del agresor, insistiendo al acusado en la devolución del teléfono sustraído, cesando en sus intentos de recuperar el móvil ante las amenazas proferidas por aquél y anteriormente reseñadas.

SEGUNDO.-A la vista de los términos del recurso de apelación, y, partiendo de los hechos considerados probados, la controversia gira en torno a la suficiencia de la intimidación como medio adecuado para calificar el hecho delictivo como robo intimidatorio.

Con carácter general, se entiende por intimidación, el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginado. Debiendo tenerse en consideración, en todo caso, la fuerte carga de subjetividad que la intimidación conlleva, de aquí la necesidad de que haya de ser en cierto modo objetivada para no hacerle depender en exclusiva de la actitud de la víctima, de ahí la exigencia del que el temor sea 'racional y fundado', lo que obliga a atender en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración.

En el caso concreto, apropósito de las circunstancias concurrentes, sólo consta que la diferencia de edad entre el acusado y la víctima, la cual tenía prácticamente dieciséis años recién cumplidos,-nació el NUM000 1996 y los hechos ocurren el 2 enero 2013-, mientras que el acusado estaba próximo a cumplir los 20,-nació en NUM001 de 1994-. Sin que, como pretende la parte recurrente, se observe una mayor corpulencia física de la víctima, al contrario, de la grabación del acto del juicio se constata que ambos tiene una altura similar y, mientras que la constitución de la víctima responde a una persona gruesa, el acusado tiene una apariencia deportiva, y, desprendiéndose, de la forma de manifestarse, un mayor grado de personalidad del acusado sobre la víctima, ante la seguridad de sus reacciones.

Es cierto, que los hechos acontecen en la vía pública, pero no consta si la misma estaba o no desierta, sólo que el, acusado se encontraba con un grupo de amigos.

Dicho lo anterior, según reiterada doctrina jurisprudencial, la intimidación, no sólo del anuncio verbal de la causación de un mal inmediato, sino también, de actitudes conminatorias amenazantes. Y, esto es lo que ocurre en el caso de autos, en donde, si bien, el acusado el acusado no profiere ninguna frase intimidatorio, en cambio, conmina a la víctima con la acción que despliega, registrándole los bolsillos y el bolso que llevaba, arrebatándole de la mano el teléfono que portaba. No nos encontramos pues, ante una solicitud insistente de dinero, frecuente en estos tiempos, ni ante una acción de astucia o sorpresa para realizar el acto depredatorio, sino ante una acción con eficacia bastante para atemorizar a la víctima, teniendo en cuenta la diferencia de edad, y, el hecho de que sólo podía evitar la desposesión de sus bienes mediante el inicio de una reacción defensiva.

En consecuencia, el argumento que parece apuntar la parte recurrente, de la irrelevancia de las amenazas posteriores al acto de apoderamiento, a fin de calificar los hechos como robo, devienen inútiles. No obstante, señalar que no falta razón a la recurrente en su alegato, pues, según enseña la doctrina jurisprudencial en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas es necesario que éstas configuren el medio para lograr la sustracción con ánimo de lucro, y que se ejerciten coetáneamente a la perpetración del hecho o en su fase última cuando ocurre antes de su consumación, es decir, cuando la violencia sea usada para el robo o provocada por el robo, pero sin perder su conexión con la relación causal del acto así entendida.

Por el contrario resultan irrelevantes las violencias que se suscitan ex post facto, es decir, las que se producen cuando ya se consumó el delito inicial, pues en este caso deben disociarse los comportamientos que constituyen secuencias distintas e independientes, por cuya razón se debe sancionar cada infracción por separado. Lo que acontece cuando la violencia o intimidación aparecen distantes espacio-temporalmente del hecho atentatorio a la propiedad que se disocien del mismo. En definitiva, si en el desarrollo operativo de una acción que comenzó con los caracteres del hurto advienen la violencia o la intimidación dirigidas a lograr la consecución del lucro patrimonial, dicha infracción debe incardinarse en la figura de robo violento. Tan sólo se excluyen de dicha figura las violencias ejercidas cuando el hurto ya está consumado. Así la ha expresado también el Tribunal Supremo en relación a los actos violentos ejercidos después del apoderamiento, pero antes de la disponibilidad de lo sustraído, en tanto no se ha alcanzado el momento consumativo de la sustracción

TERCERO.-En cuanto a la apreciación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que con fundamento en la drogadicción invoca la parte recurrente al amparo de los artículos 21 número 2º en relación con el artículo 20 número 2º del Código Penal , debe recordarse que según nuestra doctrina jurisprudencial, acreditados los hechos constitutivos de la infracción penal, en el caso de autos la oposición violenta de los recurrentes a su detención, la carga de la prueba del hecho extintivo corresponde a quien lo alega, pues entender lo contrario privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo pues bastaría la alegación del hecho impeditivo. En consecuencia, probados el hecho y la participación en él de los acusados, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquéllos cuando son estos quienes invocan los hechos extintivos, no siendo admisible la aplicación de la presunción de inocencia para la admisión de una causa de exención de la responsabilidad criminal.

En el caso que nos ocupa, la prueba sobre la drogadicción del imputado se basa en la testifical de uno de los testigos que dice que piensa que el acusado no se encontraba bien, y en las propias manifestaciones del inculpado. Manifestaciones notoriamente insuficientes a fin de probar la drogadicción del recurrente. En un caso, porque se trata de la opinión personal de una persona no técnica en la materia, en otro, dado el carácter claramente autoexculpatorio de las mismas y la inconsistencia, cuando no falsedad, del conjunto de su declaraciones.

Por lo expuesto, la apreciación de la doctrina inicialmente reseñada al caso de autos aboca a la desestimación de la pretensión del recurrente, al ser la prueba practicada notoriamente insuficiente para deducir no sólo la comisión del hecho delictivo bajo la influencia de sustancias estupefacientes, sino, ni tan siquiera, para constatar la adicción a las drogas de manera relevante del condenado.

CUARTO.-De lo dicho en los fundamentos jurídicos anteriores se deduce la menor gravedad de la intimidación empleada, lo que autoriza la aplicación del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal .

De otro lado, teniendo en consideración la apreciación de la agravante de reincidencia, y, el escaso tiempo que media entre la comisión de ambos delitos, uno, el 17 julio 2012, otro, en enero de 2013, lo que evidencia una mayor peligrosidad social del reo, procede imponer la pena inferior en grado en su máxima extensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Juan Carlos , contra la sentencia de fecha 14 de Marzo de 2013 dictada en los autos de Juicio Rápido nº 33/13 pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad , debemos condenar y condenamos a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, de los artículos 237 y 242 apartados 1 y 4, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22 número 8 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, confirmando la sentencia de instancia en los restantes pronunciamientos. Con declaración de oficio de las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe