Sentencia Penal Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1086/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-11/002060

Rollo penal abreviado 1086/2013 - IR

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa Proced.abreviado 310/2013

Contra / Noren aurka: Dimas

Procurador/a / Prokuradorea: ALEJANDRO RODRIGUEZ LOBATO

Abogado/a / Abokatua: ELIAS OLAIZOLA MUGICA

Acusación particular / Akusazio partikularra : KOVILAR APLICACIONES TECNICAS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua : ANTONIO Mª IRURETAGOYENA MARTIN

SENTENCIA Nº 35/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1086/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 310/13 del Juzgado de Instrucción nº 3, de Tolosa, seguidos por un delito SOCIETARIOy de APROPIACIÓN INDEBIDAcontra Dimas con DNI: NUM000 , nacido el día NUM001 /1950, en Hernani (Gipuzkoa), hijo de Luciano y de Estefanía , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Lobato y defendido por el Letrado Sr. Olaizola Mugica. Como acusación particular, KOVILAR APLICACIONES TÉCNICAS, S.L., representado por el Procurador Sr. Otermin y defendido por el Letrado Sr. Iruretagoyena. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Juan Carlos Galvez.

Ha sido ponente en esta causa el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, solicitó la condena del acusado, Dimas , como autor de un delito societario, previsto y penado en el art. 295 del C.P .. Alternativamente y, en caso de que no quedare acreditado el elemento del tipo relativo a que el acusado actuare como administrador de hecho de KOVILAR, S.L., en la fecha de los hechos, los mismos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 249 del C.P .. Siendo responsable en concepto de autor el mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador o gerente de cualquier empresa, durante el tiempo de la condena. Alternativamente, y para el caso de que los hechos fueren constitutivos de un delito de apropiación indebida, procede imponer al acusado, la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Costas.

El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil 'ex delicto', a la mercantil KOVILAR, S.L. la cantidad de 3.596 euros con aplicación a esta cantidad de los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO. - La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C.P ., en relación con el apartado 6 del número 1 del art. 250 del C.P ., y a a vez en concurso de normas, de un delito societario previsto y penado en el art. 295 del C.P .. Siendo responsable en concepto de autor el mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita la pena, por el delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito societario, de CINCO AÑOS de prisión y MULTA de doce meses a razón de 100 euros diarios y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Igualmente abonará las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil ex delicto a la mercantidad KOVILAR, S.L. en la cantidad de 3.596 euros más sus intereses legales desde el 30/09/2008.

TERCERO .- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

CUARTO .- El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 29 de enero de 2014.

En su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Tras la práctica de las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular modificó sus conclusiones, adhiriéndose a las solicitadas por el Ministerio Fiscal, excepto en la materia de la responsabilidad civil que solicitó unos intereses de la cantidad a pagar por el acusado, desde el día 1 de noviembre de 2008.

SEXTO. -En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

PRIMERO.-El acusado, Dimas , con DNI nº NUM000 era en junio de 2008 socio de la mercantil KOVILAR APLICACIONES TÉCNICAS, S.L., siendo titular del 39,93 % de las participaciones sociales de la entidad. En esa época realizaba para dicha sociedad, al menos, tareas de búsqueda de obras, para que las realizara dicha empresa y coordinaba la ejecución de las mismas.

Ese mes Hernan encargó a Bernardino , que trabajaba para KOVILAR, S.L., así como al acusado, que KOVILAR realizara una obra en la localidad guipuzcoana de Gaintza, obra que dicha empresa efectuó. Tras ello, la administradora única de KOVILAR, S.L., Ángela envió al Sr. Hernan , una factura de la sociedad por un importe total de 3.596 euros, IVA incluido.

Ángela reclamó en nombre de la entidad en varias ocasiones el pago del mencionado precio al Sr. Hernan , quien en octubre o noviembre de 2008 lo entregó en metálico al aquí acusado. Este recibió tal importe y lo incorporó definitivamente a su patrimonio, en detrimento de la mercantil KOVILAR, causando a ésta el consecuente perjuicio patrimonial.

A fecha de hoy el acusado no ha procedido a reintegrar al patrimonio de KOVILAR, S.L. dicha cantidad.

SEGUNDO.-KOVILAR, S.L. presentó demanda ante los Juzgados de Tolosa contra Hernan en reclamación de la referida cantidad de 3.596 euros. El procedimiento incoado terminó con sentencia de 23-12- 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa, que estimó la demanda y condenó al demandado al pago a la sociedad actora de la cantidad reclamada, así como intereses legales desde el requerimiento de pago efectuado el 6-11-2008. Dicha sentencia consideró acreditado que el Sr. Hernan contrató los servicios de KOVILAR para realizar obras de recrecido de mortero en un Caserío sito en Gaintza en el mes de julio de 2008, realizándose esas obras por KOVILAR, ascendiendo el importe total a la suma de 3.596 €, que el Sr. Hernan abonó al aquí acusado Dimas , sin que éste abonara dicho importe a KOVILAR. Indica asimismo que el Sr. Dimas era propietario del 40% de las acciones de esta entidad y que cuando el Sr. Bernardino efectuó el pago al Sr. Dimas ya tenía conocimiento de que éste se había desvinculado de KOVILAR, mediante la creación de otra sociedad, junto a Bernardino .

KOVILAR presentó demanda de ejecución de dicha sentencia en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa el día 4-1- 2012, por un importe de 3.596 euros de principal, más cálculo de intereses y costas. El Juzgado despachó la ejecución solicitada, requirió al ejecutado para que efectuara relación de bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, realizó averiguación de bienes del mismo, declaró embargados saldos del ejecutado en cuentas corrientes, depósitos, libretas y en otros activos de que fuera titular en cuentas bancarias, obteniéndose 30,82 euros. La parte ejecutante solicitó en dos ocasiones el embargo de un inmueble del ejecutado, lo que fue denegado por el Juzgado.

TERCERO.- Ángela y el acusado contrajeron matrimonio el día 3-7-1976, matrimonio que fue disuelto por divorcio mediante sentencia dictada el día 15-3-2011. Al menos desde septiembre de 2008 los cónyuges estaban ya separados de hecho.

CUARTO.-El resto de participaciones de la KOVILAR, S.L. pertenecían en la fecha de los hechos y siguen perteneciendo a Ángela , en un 40,03 % y a su hermana María Teresa , en un 20%.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

La titularidad de participaciones sociales por parte del acusado, de su entonces esposa Ángela , y su entonces cuñada, se desprende de las declaraciones de los dos primeros en el acto del juicio y del escrito presentado por la representación procesal del acusado obrante a los folios 310 y siguientes de la causa.

Que Ángela era y es la administradora única de KOVILAR lo reconocieron todos los declarantes y consta en la escritura de poder acompañada con la querella que inició la presente causa.

Que el acusado efectuaba en junio de 2008, al menos, las tareas de búsqueda de obras para KOVILAR y coordinación de las mismas lo reconoció el propio acusado. Si era o no administrador de hecho o no de la sociedad resulta ser algo irrelevante para la presente causa. Lo es para el delito de apropiación indebida, que vamos a considerar que cometió, y lo sería también para el delito societario del que fue acusado, y que no vamos a considerar que cometió, para el que basta la condición de socio de la entidad.

Los testigos Srs. Hernan y Bernardino convinieron en que aquél contactó con éste en primer lugar para encargar a KOVILAR la realización de la obra. Ni apreciamos, ni se participó por parte alguna que tales testigos tuvieran alguna motivación espúrea para realizar dicha afirmación. Ambos testigos convinieron también en que, con posterioridad, el Sr. Bernardino comentó el encargo al aquí acusado y que éste se encargó de que KOVILAR realizara la obra. El acusado reconoció también que KOVILAR realizó la obra.

Tanto el testigo Sr. Hernan como la testigo Ángela convinieron en que, después de efectuar la obra, ésta envió a aquel factura en nombre de KOVILAR, en la que consta como forma de pago 'Envío Talón' y en que le llamó por teléfono en alguna ocasión reclamándole el pago de la factura. Admitió también el Sr. Hernan que recibió una reclamación por burofax del abogado Sr. IRURETAGOYENA, en nombre de KOVILAR, reclamándole dicho pago. El burofax obra al folio 39 de la causa, con su aviso de servicio (folio 40), donde consta que fue debidamente entregado el día 6-11-2008.

El Sr. Bernardino reconoció que, pese a ello, no pagó la factura de dicho modo, sino que entregó su importe al aquí acusado. Este admitió también la recepción del importe de la factura, sabiendo que el dinero correspondía a KOVILAR, que era la entidad que había realizado la obra. Admitió el acusado la afirmación de las acusaciones de que, hasta el día del juicio, no había entregado tal importe a KOVILAR. El acusado manifestó que no se había apropiado de ese dinero, sino que lo utilizó porque lo necesitaba para vivir, que no lo ha querido entregar a la sociedad y que lo retenía a expensas de que llegara a un acuerdo con su ex esposa para apartarse de la sociedad. Sin perjuicio de lo que diremos posteriormente en relación a ese supuesto derecho de retención -que ya anunciamos que no reconocemos al acusado- lo cierto es que si recibió el dinero en octubre o noviembre de 2008, manifiesta que no lo quiere entregar a la sociedad y aún no lo ha entregado, no cabe duda de que lo ha hecho suyo.

La demanda presentada por KOVILAR contra el Sr. Hernan en los Juzgados de Tolosa y la sentencia firme recaída en el pleito incoado a resultas de la misma obran a los folios 15 y siguientes de la causa.

Las vicisitudes de la ejecución de dicha sentencia constan en el testimonio remitido por el Juzgado de Tolosa al Rollo de Sala (folios 31 y siguientes).

La sentencia de divorcio del matrimonio que contrajeron el acusado y Ángela obra a los folios 206 y siguientes. Que en la fecha de los hechos: octubre o noviembre de 2008, el acusado y su entonces esposa ya no convivían lo afirmó el acusado y vino a ser confirmado por Ángela , que sostuvo que, desde junio de 2008, no habla con el acusado. El testigo Sr. Julio declaró también que el acusado le comentó en junio de 2008 que tenía problemas en su matrimonio y que en esa época vivía ya fuera del que fue domicilio conyugal. En el apartado de hechos de las conclusiones definitivas de la defensa del acusado se indica también que en septiembre de 2008 el acusado vivía ya en otra casa.

SEGUNDO.- DELITO SOCIETARIO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de KOVILAR consideraron que los hechos cometidos por el acusado - que básicamente hemos declarado probados- eran constitutivos de un delito societario de administración desleal, tipificado en el art. 295 del Código Penal o, subsidiariamente, de apropiación indebida de los arts. 249 y 252 CP .

I.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo no mantiene una línea unánime en cuanto a la distinción o relación entre dichos delitos.

Así, una línea jurisprudencial explica que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta pueden ser subsumibles en ambos tipos penales, dado que estos estarían en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Y entiende la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas que debe solucionarse con arreglo a la regla de la alternatividad; esto es, sancionando el delito que ofrezca mayor pena.

Una segunda línea no admite tal relación de círculos secantes y concurso de normas, sino que fija la distinción entre ambos delitos en el hecho de que la actuación delictiva se realice o no, dentro de las facultades del administrador. Así, en el delito societario, la actuación se realiza dentro de los límites de sus funciones, cometiendo un mero exceso intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, en la apropiación indebida, la disposición de bienes supera las facultades del administrador, constituyendo un exceso extensivo.

Dentro de esta línea de diferenciación entre ambos delitos, aunque fijando la distinción en otro aspecto, otras sentencias entienden que en el art. 295 CP se sancionan actos dispositivos que no implican apropiación; es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, no siendo actos apropiativos, sino meros actos de administración desleal. Por el contrario, en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad. Esta diferencia explicaría la reducción punitiva del art. 295 CP , en relación con la apropiación indebida agravada contemplada en el art. 250 CP , que no resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario.

II.-Un estudio de las recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la cuestión que nos ocupa muestra que se inclinan por alguna de las dos últimas vías, o por ambas en su conjunto. Así:

- Las sentencias 765/2013, de 22-10 y 517/2013, de 17-6 ; optan por la tercera vía.

- La 171/2013, de 6-3 proclama la segunda de tales líneas interpretativas y

- Las 294/2013, de 4-4 y 162/2013, de 21-2 se apoyan tanto en la segunda como en la última de las doctrinas.

La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo opta, por tanto, de manera mayoritaria, por entender que el delito de apropiación indebida y el de administración desleal sancionan conductas diferentes, fijando la distinción, bien en si el hecho ilícito se realiza dentro de los límites de las funciones del autor, constituyendo un mero exceso intensivo dentro de las mismas, bien en si el hecho cometido constituye un acto que implica o no apropiación.

III.-La aplicación de dicha jurisprudencia mayoritaria al caso que nos ocupa conlleva que no quepa considerar que los hechos que hemos declarado probados son constitutivos de un delito de administración desleal.

Hemos declarado probado que el acusado recibió el precio de una obra realizada por KOVILAR y lo hizo suyo, se apropió definitivamente de esa cantidad de dinero, sin entregarlo a KOVILAR. Dicha actuación se aparta evidentemente de las funciones que tenía encomendadas en la entidad y constituye un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar la cantidad a KOVILAR. Con ella, el acusado actuó con un claro 'animus rem sibi habendi' y su actuación conllevó una pérdida definitiva del mismo para la sociedad.

En consecuencia, la actuación del acusado no es constitutiva del delito de administración desleal del que fue acusado en la presente causa.

TERCERO.- DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA

I.-El delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal aparece configurado por los siguientes requisitos esenciales, según jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo:

1º) El recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos.

2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido.

3º) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Necesariamente ha de concurrir también el dolo genérico, como requisito de carácter subjetivo que ha de acompañar a la acción descrita en el tipo. Así, ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos referidos; es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

II.-Dichos requisitos concurren en el presente caso. Hemos declarado probado que el acusado percibió una cantidad de dinero de la que era acreedor KOVILAR, no el propio acusado. La recepción del dinero por parte del acusado sólo cabe entenderla como la recepción por parte de una persona física relacionada con KOVILAR, a fin de que éste la entregue en la sociedad. Su actuación en la sociedad no le autorizaba a hacer propia dicha cantidad, sino que le obligaba a entregarla a la entidad.

El acusado aprovechó la relación que había tenido con el dueño de la obra, el Sr. Hernan , dado que había recibido el encargo de éste de que KOVILAR realizara la obra y había coordinado su relación por la entidad, para que éste le entregara el dinero. Y no entregó esta cantidad a KOVILAR, sino que la hizo suya. Se enriqueció con dicha cantidad, al tiempo que KOVILAR dejó de incorporarla a su patrimonio, sufriendo el correlativo perjuicio económico, pese a que había realizado la obra cuyo precio tiene derecho a cobrar.

La defensa del acusado sostuvo que KOVILAR no tuvo perjuicio económico, porque mantiene su derecho a cobrar del Sr. Hernan , ya que la sentencia recaída en el pleito que KOVILAR presentó contra éste -cuya existencia hemos declarado acreditada en el párrafo primero del Hecho Probado Segundo de esta sentencia- declaró que el pago que el Sr. Hernan efectuó al acusado no fue liberatorio. Sostuvo también que KOVILAR podía ejecutar la sentencia en bienes del Sr. Hernan y que no lo ha querido hacer, ya que no ha solicitado la ejecución de dicha sentencia, sino que ha preferido instrumentalizar la Administración de Justicia en este proceso penal.

Es evidente que no es lo mismo ostentar el derecho de propiedad sobre un bien, que un mero derecho de crédito que permita hacerse con dicha propiedad. Si el acusado hubiera entregado en KOVILAR el precio que recibió del Sr. Hernan , KOVILAR habría adquirido la propiedad del mismo, sin tener que acudir a la Administración de Justicia para conseguirlo. Por otro lado, KOVILAR decidió en su momento presentar demanda contra el referido Sr. Hernan , sin que ello conlleve nada en absoluto en relación con las acciones civiles y penales que mantiene en relación al aquí acusado. Su opción por el ejercicio de algunas de tales acciones es un derecho que le asiste. En cualquier caso, tampoco cabe acoger la mera manifestación de la referida defensa de que KOVILAR no está actuando en el proceso de ejecución civil, como lo demuestra el testimonio del mismo obrante en el Rollo de Sala, cuyos datos más importantes hemos plasmado en el segundo párrafo del Hecho Probado Segundo de esta sentencia.

Por fin, el enriquecimiento que el acusado buscó y obtuvo, al quedarse con la cantidad objeto de la presente causa, muestra un evidente ánimo de lucro por su parte. Sabía que el acreedor de la cantidad era KOVILAR y no él, pese a lo cual hizo suya la misma y no la entregó a KOVILAR. Estaba y ha estado continuamente asistido por letrado, por lo que no cabe acoger su alegación de que creía que podía quedarse con esa cantidad, o retenerla.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP .

III.-La defensa del acusado vino a aducir que el acusado tendría derecho a retener la cantidad que recibió.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo -plasmada, entre otras, en las sentencias nº. 171/2013, de 6-3 ; 316/2013, de 17-4 ; 1245/2011, de 22-11 ; 117/2007, de 13-2 ; 1047/2006, de 6-2 ; de 3-1-1985 ; 23.-2-1979, etc.- considera que el derecho de retención que permiten ciertas disposiciones civiles justifica -en los supuestos de hecho contemplados en las mismas- la conducta de quien retiene un bien que tiene en su poder con el propósito de constreñir con ello al titular del mismo, del que él es a su vez acreedor de determinada cantidad, a satisfacer su deuda. Pero se condiciona la apreciación de esta causa de justificación en un proceso penal al cumplimiento de los presupuestos civiles que regulan dicho derecho, sin que pueda ser suficiente la mera alegación de la misma, sino que sus presupuestos han de ser probados por quien la alega.

Así, para que pueda ser apreciada, en primer lugar deberá analizarse en la causa penal si la relación jurídica concreta existente entre las partes es de aquéllas a las que el legislador reconoce el derecho de retención. Y, a continuación, deberá examinarse si dicho derecho de retención ha surgido o no, con arreglo a la normativa civil que regula tal relación jurídica, para lo que deberán valorarse las pruebas practicadas en la causa y determinar, en primer lugar, si existe o no la deuda alegada por quien dice retener la cosa para lograr su pago o si responde a servicios efectivamente prestados. Tales extremos civiles son competencia de la jurisdicción penal a los solos efectos prejudiciales ( art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

IV.-En primer lugar, la referida defensa del acusado -y éste también en su declaración- mezcló sus relaciones con su ex esposa la Sra. Ángela , con las relaciones del acusado con la entidad KOVILAR. Hemos declarado probado que existe una tercera persona que es titular de un 20% de las participaciones de la sociedad, por lo que ni siquiera el levantamiento del velo de la sociedad nos puede llevar a confundir ésta con el matrimonio que formaron la Sra. Ángela y el acusado.

En segundo lugar, no nos encontramos en un supuesto en el que el Código Civil, ni ninguna otra norma, permita el derecho de retención, y ninguna fue esgrimida por la defensa del acusado.

En tercer lugar, no se ha acreditado por el acusado, ni se ha intentado siquiera acreditar, que él fuera acreedor de la sociedad KOVILAR. Ni siquiera se ha mencionado que ésta le debiera ninguna cantidad concreta. El acusado se refirió continuamente a que quería desvincularse de KOVILAR y que tuvieron negociaciones para hacerlo así -acreditadas por la declaración del testigo Don. Julio y por los documentos obrantes a los folios 315 y siguientes de la causa-. Pero ser partícipe de la entidad y querer desvincularse de la misma en condiciones ventajosas o aceptables para él no le convierte en absoluto en acreedor de la entidad. Las fallidas negociaciones que mantuvo con la Sra. Ángela para una posible compraventa de participaciones de la entidad no crearon ningún derecho de crédito del que sea titular frente a KOVILAR. De hecho, los referidos documentos obrantes en los folios 315 y siguientes, sobre los que insistió la defensa del acusado, no contemplan ninguna deuda de KOVILAR con el acusado, ni tampoco se afirmó por el acusado, ni por su defensa que la contemplaran, ni que el extremo de que no la contemplaran fuera motivo de no lograrse el acuerdo. El testigo Don. Julio , abogado que afirmó que intentó mediar para que el acusado lograra un acuerdo para la referida desvinculación, tampoco aludió a que se mencionara siquiera en tales negociaciones deuda ninguna del acusado con KOVILAR.

No existe, por tanto, ninguna compensación o liquidación pendiente entre el acusado y KOVILAR. No son recíprocamente acreedor y deudor. En consecuencia, el acusado no está legitimado para retener la cantidad que es objeto de la presente causa.

CUARTO.- NO APLICACIÓN DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA

La defensa del acusado solicitó su aplicación al caso. También lo hizo a lo largo de la causa, siendo desestimada tal solicitud por auto del Juzgado de 22-2-2012, contra el que dicha defensa interpuso recurso de apelación que fue también desestimado por auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 4-6-2012.

Basta ahora con recordar que dicha causa de exclusión de la punibilidad se recoge en el art. 268 CP , que dispone que:

'1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que no participaren en el delito'.

Hemos declarado probado que en la fecha de los hechos los acusados estaban ya separados de hecho, ya que vivían ya en diferentes lugares, por lo que no sería de aplicación aunque la perjudicada fuera en el presente caso Ángela .

Pero es que ella no es la perjudicada, sino que se incurre nuevamente en la confusión de dicha persona física con KOVILAR, cuando -como ya se reiteró en los autos que hemos citado que trataron la misma cuestión- el perjudicado es KOVILAR APLICACIONES TÉCNICAS S.L., entidad que, según el propio Sr. Dimas , fue constituida en el año 1.998 con su, por aquel entonces mujer, Sra. Ángela y su cuñada. Por ello, es evidente que decae el presupuesto exigido por dicho artículo 268, relativo a que el delito lo cometan los cónyuges no separados legalmente o de hecho¿por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí. No cabe aplicar dicha excusa absolutoria.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA

El artículo 252 CP se remite al art. 249 o 250 para la fijación de las penas correspondientes a los responsables de un delito de apropiación indebida. No invocada por las acusaciones la aplicación del último de ellos, la pena que debemos imponer es la señalada en el art. 249: prisión de seis meses a tres años.

Para su determinación debemos tener en cuenta las circunstancias mencionadas en el art. 249 CP : el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La cantidad apropiada por el acusado asciende a 3.596 euros. No consta un apreciable quebranto económico causado a la sociedad perjudicada, aparte de la no incorporación a su patrimonio de dicha cantidad. Según los documentos obrantes a los folios 315 y ss. y la declaración del testigo Don. Julio , el patrimonio de KOVILAR se valoró en 1.000.000 de euros en las negociaciones mantenidas en 2008, por lo que el quebranto económico que le supondrán los 3.596 euros será escaso. Las relaciones entre las partes ya hemos dicho que fueron de afinidad y los medios empleados fueron necesarios para cometer el delito. En consecuencia, fijaremos la pena en siete meses de duración.

Por imperativo del artículo 56 CP , a la pena de prisión seguirá alguna o alguna de las accesorias que contempla el precepto, por lo que impondremos la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se solicita por las acusaciones.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, condenaremos al acusado a abonar a KOVILAR S.L. en la cantidad de la que se apropió.

A la cantidad a que asciende la condena se unirán los intereses procesales, de imposición preceptiva ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede la condena al pago de los intereses moratorios interesados por la acusación particular, dado que nos encontramos en el orden jurisdiccional penal, no siendo equiparable una denuncia a una demanda y a que no consta reclamación extrajudicial alguna.

SÉPTIMO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas al aquí condenado.

En cuanto a las costas de la acusación particular, interesadas por la misma, partiremos de la jurisprudencia que viene sentando el Tribunal Supremo de manera consolidada, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, consistente en que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal, incluso aunque no se estableciera expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general de la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-12-1996 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 , 15-9-2003 , 14-11-2003 , 14-3-2005 , 25-11-2005 , 6-10-2006 ; nº. 567/2009, de 25-5 ; nº. 1092/2009, de 23-10 ; nº. 1089/2009 , de 27-10, etc.)

Partiendo de dicha jurisprudencia, es claro que no cabe considerar que la acusación particular haya actuado en la presente causa de manera inútil o perturbadora; dado que venimos a declarar probado lo esencial de su relato de hechos, asumimos también la calificación que efectuó con carácter subsidiario de tales hechos como delito de apropiación indebida cometido por el acusado y acogemos íntegramente su petición de indemnización. Por consiguiente, las costas ocasionadas a la misma han de ser incluidas en la condena.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

CONDENAMOS A Dimas , como autor de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal , a las penas de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a KOVILAR, S.L. en la cantidad de 3.596 euros, más los intereses previstos en el art. 576 LEC , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Y condenamos a dicho acusado al abono de las costas procesales causadas a la acusación particular de KOVILAR, S.L.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.