Sentencia Penal Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 74/2013 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000035/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 8 de mayo de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 74/2013, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 2849/2012del Jdo. Instrucción Nº 4 de Pamplona/Iruña , por un delito de abusos sexuales y delitos contra la libertad sexual , contra el acusado:

Indalecio , nacido el NUM000 de 1966 , en Pamplona, hijo de Romulo y de Rosa con D.N.I. nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 NUM003 NUM004 de Artica , C.P. 31013 , TFNO NUM005 con antecedentes penales no cumputables a efectos de reincidencdia, en libertad provisional por esta causa , con ingreso en prisión el día 30 de junio de 2012 y puesta en libertad el 1 de julio de 2012. Declarado solvente. Representado por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y defendido por el Letrado D. José León Mendiburu Otiñano.

Ejerce la Acusación Particular Dª Evangelina , representada por la Procuradora Dª Virginia Barrena y asistida por la Letrado Dª Blanca Ramos

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. PRESIDENTE , D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Resultando probado y así se declara que sobre las 2:30 horas del día 29 de junio de 2012 Evangelina , de 18 años de edad, se desplazó al domicilio de Mariano , que había mantenido una relación de pareja con su madre, situado en la CALLE000 núm. NUM002 NUM003 NUM006 de Artica, ya que había tenido una discusión con la misma.

Se acostó en la cama de la ' habitación del ordenador' tras tomar Orfidal, que es un tranquilizante ansiolítico utilizado para tratar los trastornos del sueño, produciendo como efecto secundario más habitual somnolencia y sedación.

En ese momento Romulo llamó por teléfono a su hermano, el acusado Indalecio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que se encontraba en las fiestas de Barañain, para comunicarle que Evangelina se quedaba a dormir.

El acusado regresó sobre las 4:30 horas, habiendo consumido bebidas alcohólicas.

Al llegar a la vivienda coincidió con su hermano Romulo , que se estaba preparando para ir a trabajar.

Antes de irse Romulo recordó al acusado que Evangelina estaba en la ' habitación del ordenador'.

Sobre las 7 horas el acusado entró en esa habitación, donde Evangelina se hallaba acostada en la cama profundamente dormida.

Allí, estando desnudo, guiado por un ánimo libidinoso, tras quitar a la joven el tanga, procedió a lamer su vagina, momento en el que Evangelina , al notar que estaba mojada, comenzó a despertarse lentamente, aturdida por la medicación que había tomado, hasta que se dio cuenta de lo que estaba haciendo el acusado.

Entonces pidió al mismo que parara, pero el acusado comenzó a tocar sus piernas, glúteos, abdomen y pechos.

Seguidamente el acusado se tumbó en la cama detrás de Evangelina frotando con el pene erecto sus glúteos.

Al apartarse Evangelina y pedirle que parara, el acusado cesó en su acción abandonando la habitación.

A consecuencia de los hechos Evangelina sufre trastorno de estrés postraumático que precisa tratamiento psicológico para evitar su cronificación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de delito intentado de abuso sexual con acceso carnal del art. 181.1.2 y 4 CP 16 , 62 CP , del que considera responsable en concepto de autor ART. 28 CP al acusado Indalecio , en quien no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal., y a quien procede imponer la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

El acusado en concepto de daño moral deberá indemnizar a Evangelina en la cantidad de 5.000 €, con abono del interés legal.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, el letrado de la acusación particular se pronunció en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, solicitando además la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros durante tres años.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado Indalecio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Subsidiariamente se apliquen las ' circunstanciasatenuantes/eximentes incompletas' de los arts. 20.1 y 21.2 C.P ., en relación con el art. 21.7 C.P .

Fundamentos

PRIMERO.- a)Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual de los arts. 181 1 y 2 CP .

La jurisprudencia considera subsumible en el art. 181.2 CP el caso en el que ' la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse'[ SSTS 1 junio 1998 [RJ 1998, 5141 ] y 22 octubre 2008 (RJ 2008, 5717)].

b)Los hechos declarados no son constitutivos de un delito intentado de abuso sexual con acceso carnal del apartado 4 del art. 181 CP , al no haberse acreditado que el acusado intentara la penetración por vía anal o vaginal.

SEGUNDO.-Es autor de dicho delito el acusado, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, ex art. 28.1 CP .

Obtenemos nuestra convicción incriminatoria tras oír y ver al acusado, a la víctima, a los testigos y peritos durante el juicio oral, valorando en conciencia sus manifestaciones, y las razones expuestas por la acusación y la defensa, ex art. 741 LECrim .

A)Conforme a la jurisprudencia la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia.

Ha suministrado criterios para valorarla, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones; y la verosimilitud del testimonio, en la medida posible corroborado por acreditamientos exteriores.

Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que la Ley exige sea racional [ SSTS 11 octubre ( RJ 2003, 7466), 9 abril (RJ 2003, 5185 ) y 16 mayo de 2003 ( RJ 2003, 5286), 21 abril 2004 (RJ 2004, 2336)]:

1. No se aprecia concurran móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de Evangelina , o bien de las previas relaciones con el acusado.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 21 septiembre 2004 (RJ 2004, 6382) ' los motivos espurios o el antagonismo capaz de restar credibilidad a la declaración de la víctima debe estar relacionado con hechos anteriores al supuesto delictivo, de forma que la versión de la víctima sea consecuencia de haber urdido la trama delictiva, o en todo caso agravar la imputación al acusado'.

2. Comparando las sucesivas manifestaciones que Evangelina ha prestado ante la Policía, el juez de instrucción, la médico forense y las psicólogas, se concluye que existe claridad, coincidencia y persistencia en los aspectos fundamentales de la incriminación.

3. Finalmente este Tribunal encuentra su testimonio lógico en sí mismo, o sea no contrario a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, ya que la versión que da ni es insólita, ni objetivamente inverosímil por su propio contenido.

Y viene a ser corroborado por una serie de datos periférico acreditados por la declaración de Mariano (hermano del acusado), Juan Antonio (novio de Evangelina ) y Tamara (madre de Evangelina ).

- Evangelina llamó a Mariano nada más ocurrir los hechos, sobre las 7,20 horas, para que volviera del trabajo.

Mariano ' dejó todo' después de preparar los pedidos y volvió a casa, viendo a Evangelina alterada.

Al interesarse por lo que pasaba Evangelina contestó que era mejor que lo preguntara a Indalecio , lo que no pudo hacer por estar en su dormitorio ' como inconsciente'.

Entonces Evangelina le contó que se había tomado un Orfidal y al despertarse descubrió que Indalecio estaba en la cama chupando la vagina.

En ese momento Romulo se puso muy nervioso al dar credibilidad al relato de Evangelina .

Por eso, antes de volver al trabajo para atender unos pedidos, como Evangelina le manifestó que iba a quedarse para tomar un café y terminar de vestirse, sugirió a la misma para que estuviera más tranquila que podía encerrarse con llave en el cuarto de baño o en su habitación poniendo un mueble contra la puerta.

-Cuando Evangelina habló con Juan Antonio estaba afectada y se echó a llorar al contar lo ocurrido.

Juan Antonio creyó a Evangelina y por eso cuando habló por teléfono con Mariano le dijo que iba a matar a su hermano.

- Tamara notó un cambio en el comportamiento de su hija, que dejó de maquillarse o ponerse tacones, se duchaba varias veces al día y tenía mucha intranquilidad.

Son datos que, puestos en relación con las demás pruebas disponibles, denotan, a nuestro juicio, la veracidad del relato ofrecido por Evangelina , la verosimilitud de su testimonio, que resulta además ratificado por el dictamen psicológico, al ofrecer una opinión fundada acerca de la inexistencia de razones para dudar de su testimonio y apreciar secuelas psicológicas.

B)Ninguna de las alegaciones de la defensa puede acogerse.

b.1 En primer lugar, se apoyó en la declaración del acusado, alegando que había sido coherente y persistente.

El acusado vino a sostener lo siguiente:

-Cuando entró en la ' habitacióndel ordenador' desconocía que estuviera durmiendo allí Evangelina , lo que descubrió tras subir un poco la persiana.

-Estuvieron hablando y preguntó a Evangelina sobre la discusión que había mantenido con su madre.

-Se contaron sus problemas personales, llorando Evangelina .

-Se abrazaron dándose algún beso y se quedaron tumbados en la cama.

-A los diez minutos estaba incómodo y cuando Evangelina le dijo que era mejor que se marchara así lo hizo.

Pero este Tribunal no concede credibilidad a esta versión de los hechos.

No es creíble que el acusado afirme que entró en la 'habitación del ordenador' sin saber que allí estaba durmiendo Evangelina ya que su hermano se lo había dicho dos veces.

Tampoco es creíble que mantuviera una conversación con Evangelina porque ésta había tomado un fármaco para dormir.

Y tampoco es creíble que se abrazaran y se diesen algún beso por no existir razón alguna para ello, atendida la diferencia de edad entre Evangelina y el acusado, al que además podía considerar como un ' tío' suyo.

La jurisprudencia señala que la versión de los hechos proporcionada por el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos deben ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido [ STS 5 junio 1992 (RJ 1992, 4853], por lo que es posible introducir el dato de la incredibilidad de las declaraciones del acusado como un elemento o indicio que refuerza la convicción ( SSTS 17 noviembre 2000 [ RJ 2000, 9942], 15 marzo 2002 [RJ 2002, 3497]), de manera que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato.

b.2 En segundo lugar, la defensa alegó que el hermano del acusado había ratificado que las sábanas de la cama en la que Evangelina dormía estaban sucias.

Trata con ello de restar virtualidad probatoria al hecho de que la mancha de semen analizada, hallada en las mismas, tuviera el perfil genético del acusado.

Pero este Tribunal no ha tenido en cuenta esa prueba, aplicando el principio ' in dubio pro reo', al tener dudas sobre si las sábanas estaban limpias o habían sido usadas con anterioridad por el acusado, supuesto éste último en que la existencia de la mancha de semen podría justificarse, como sostuvo aquél en el juicio, por haberse masturbado o mantenido relaciones sexuales con otra mujer.

b.3 En tercer lugar, la defensa trató de restar virtualidad al testimonio de Evangelina argumentando, por un lado, que cuando Mariano ofreció a la misma la posibilidad de irse con él, aquélla contestó que iba a quedarse para tomar un café y terminar de vestirse; por otro, que su novio Juan Antonio manifestó en el juicio que no había notado ningún tipo de cambio en las relaciones sexuales.

Pero esta línea argumental no es convincente.

-En contra de lo que sostiene la defensa, esa reacción de Evangelina no ' insulta al sentido común y es imposible'.

Cuando Romulo llega a la vivienda dispone de poco tiempo.

Declaró en el juicio que tenía que volver al trabajo ya que no podía esperar porque ' iba muy justo en los repartos'.

En este contexto Evangelina decide quedarse unos minutos, hasta que aquél vuelva.

También declaró Romulo que al volver, diez minutos después aproximadamente, avisó por teléfono a Evangelina y ya estaba preparada para salir.

-Por su parte el novio de Evangelina manifestó que al principio se notó en sus relaciones sexuales.

b.4 Finalmente, la defensa alega que Evangelina ha dado tres versiones diferentes sobre los hechos, incurriendo en contradicciones.

Sin embargo, este Tribunal considera que existe claridad, coincidencia y persistencia en los aspectos fundamentales de la incriminación.

Sólo alberga dudas sobre si el acusado tenía intención de mantener relaciones sexuales cuando se situó detrás de Evangelina , que deben resolverse aplicando el principio ' in dubio pro reo' ( SSTS 5 julio [RJ 2004, 4658 ] y 28 septiembre 2004 [RJ 2004, 5784]).

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa solicitó se aplicara las ' circunstancias atenuantes/eximentes incompletas'de los arts. 20.1 y 21.2 CP , en relación con el art. 21.7 CP .

a) Así como sobre la acusación recae la carga de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, no siendo suficiente invocarlos al no estar cubiertos por la presunción de inocencia [ STS 9 octubre 1999 (RJ 1999, 8120)].

Por ello para apreciar cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo ( SSTS 18 noviembre 1987 ( RJ 1987, 8537), 29 febrero 1988 (RJ 1988 , 1347)2 febrero 1993 [RJ 633 ], 15 septiembre [RJ 1998, 6966 ] y 28 diciembre 1998 [ RJ 1999, 229], 2 julio [RJ 2002, 7227 ] y 4 noviembre 2002 [RJ 2002 , 10854]; 20 mayo 2003 [RJ 2003, 5485], sin que pueda fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12 abril 1995 [RJ 1995, 3378 ] y 23 octubre 1996 RJ 1996, 7420)], no siendo aplicable el principio ' in dubio pro reo'.

En concreto, respecto a la embriaguez no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, sino que es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa complexión [ STS 5 diciembre 2005 (RJ 2006, 1927)].

b) En el caso enjuiciado no existen datos suficientes para tener por acreditado que el acusado tuviera afectadas sus facultades por haber consumido bebidas alcohólicas, no bastando con la declaración de su hermano y de un amigo, al desconocerse cuál era su estado cuando ocurrieron los hechos, a las 7 de la mañana, dos horas y media después de que hubiera regresado de las fiestas de Barañain.

El amigo del acusado le había dejado mucho antes de que éste volviera a casa.

Y su hermano se limitó a declarar que había bebido bastante.

CUARTO.-Individualización de la pena.

El art. 181 CP prevé la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

El apartado 6º del art. 66 CP establece que se individualizará la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, sino que se refiere a aquellas circunstancias fácticas que el Tribunal ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; en cuanto a las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica [ STS 25 noviembre 2004 (RJ 2004, 7657)].

Teniendo en cuenta, por un lado, los concretos actos constitutivos del abuso sexual, no sólo consistieron en tocar las piernas, glúteos, abdomen y pechos, sino en lamer la vagina y frotar con el pene erecto los glúteos, así como la edad de la víctima, extremos éstos que dotan de mayor gravedad al hecho, por otro, que el acusado no es delincuente primario, lo que no le favorece, se considera procedente imponer la pena de un año y ocho meses de prisión, accesorias y prohibición de aproximarse a la víctima (200 metros) durante tres años ( arts. 48 y 57 CP ).

QUINTO.-La responsabilidad civil nacida del delito, ex arts. 109 y s. CP , obliga a reparar al condenado los daños y perjuicios causados.

Si en los casos en que se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales es posible contar con referentes objetivos de sus cuantías en gastos de reparación, sustitución, curación y otros, no ocurre lo mismo con los daños morales.

No se dispone de una prueba que permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que sólo puede valorarse la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de la víctima y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones [ STS 24 Marzo 1.997 (RJ 1997, 1950)].

En el caso enjuiciado el Tribunal considera procedente fijar a favor de Evangelina una indemnización de 5.000 euros, valorando sus secuelas.

Se devengará el interés del art. 576 LEciv .

SEXTO.-Las costas se imponen por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, ex art. 240 LEcrim .

No obstante, al haber sido absuelto el acusado del delito intentado de abuso sexual con acceso carnal debe declararse de oficio la mitad de las costas procesales [ STS 12 junio 2009 (RJ 2009, 6640)], condenando al acusado a pagar la mitad restante.

Se incluyen las devengadas por la acusación particular al haber sido sus pretensiones homogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal ( SSTS 22 septiembre [2000, RJ 8082 ] y 30 junio 2000 [ RJ 2000, 5653], 25 enero [ RJ 2001, 186], 12 febrero [RJ 2001 280 ] y 15 octubre de 2001 [RJ 2001, 9649]).

Fallo

Condenamos al acusado Indalecio , como autor de un delito de abuso sexual:

1ºA la pena de un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de aproximarse a 200 metros de Evangelina durante tres años.

2º A indemnizar a Evangelina en la cantidad de 5.000 euros.

La citada cantidad devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia.

3º A pagar la mitad de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la acusación particular.

Absolvemos al acusado del delito intentado de abuso sexual con acceso carnal que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.