Sentencia Penal Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 87/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.1-11/001407

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.027.43.2-2011/0001407

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 87/2013 - B

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACIÓN DE BENEFICIOS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 305/2013

Contra / Noren aurka: Emiliano

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA EUGENIA PASCUAL BARQUIN

Victorino en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: ITXASO OZAMIZ ECHANIZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA

SENTENCIA Nº 35/14

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

D/Dª. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

D/Dª. MIREN NEKANE SANMIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 87/13, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 305/13del Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango, en la que figuran como acusado D. Emiliano representado por la Procuradora Dª Ana Rosa Álvarez Sánchez y defendido por la Letrada Mª Eugenia Pascual Barquín. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando acusación particular D. Victorino , representado por la Procuradora Dª Mª Begoña Jáuregui Larrinaga y asistido por la Letrada Dª Itxaso Ozamiz Echaniz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Durango se incoaron Diligencias Previas nº 338/11 , en virtud de denuncia y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se acordó transformarlas en el procedimiento abreviado, antecedente de esta causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal en relación con el art. 61 del mismo Texto Legal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Emiliano ;sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que fuera condenado a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a que indemnice a Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L. con la cantidad de 4.150,71 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . y al pago de las costas.

TERCERO.- La letrada del acusador particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 o 249 del Código Penal en relación con el art. 61 del mismo Texto Legal ; conceptuó responsable penal en concepto de autor al acusado D. Emiliano ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y solicitó que fuera condenado a las penas de tres años de prisión y multa de 9 meses o subsidiariamente prisión de dos años y medio, a que indemnice a Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L. con la cantidad de 8584,25 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . y al pago de las costas.

CUARTO.- La Letrada del acusado, emitiendo las mismas conclusiones, mostró su disconformidad con las conclusiones de la acusación y solicitó la absolución del acusado.

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UNICO.-Se declara probado que el acusado D. Emiliano , con DNI NUM000 , mayor de edad, prestaba servicios como comercial a CARNICAS OLDEKO SL y, siguiendo las indicaciones que le hizo D. Emiliano sobre la forma de pago de las comisiones que le correspondían, CARNICAS OLDEKO SL abonaba a D. Emiliano sus comisiones mediante cheques a favor de la mercantil Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L. de la cual era socio el acusado, sin que conste que Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L. prestara servicios o tuviera relación comercial alguna con CARNICAS OLDEKO SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal .

En primer lugar ha de precisarse que en el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 6-3-2013 los hechos presuntamente delictivos que resultan de las diligencias de instrucción practicadas y por los que se acuerda continuar las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, consisten en que el imputado D. Emiliano actuando como socio de Productos Vinícolas del Norte SL y con ánimo de lucro y causar un perjuicio económico a la empresa de la que era socio, cobró en el año 2010 a Ganados Oldeko SL las facturas NUM001 , NUM002 , NUM003 por un importe total de 4150,71 euros, cantidades que fueron ingresadas por el imputado en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 en la cuenta corriente nº NUM004 de la entidad bancaria BANESTO SA de la que es titular, auto éste que devino firme. Esos y no otros son los hechos por los que se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, por lo que los hechos por los que acusa la acusación particular exceden a los hechos por los que se acordó la continuación por los trámites del procedimiento abreviado.

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

En el presente caso el acusado D. Emiliano y el testigo y acusador particular D. Victorino mantiene versiones contradictorias. El testigo D. Victorino mantiene que Productos Vinícolas del Norte- PROVINOR S.L y CARNICAS OLDEKO SL tenían una relación comercial y que, como consecuencia de esa relación comercial, CARNICAS OLDEKO SL pagaba las comisiones a Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L en metálico o mediante cheques a favor de Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L, que CARNICAS OLDEKO SL entregaba al acusado, y el acusado dejó de ingresar en la cuenta de Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L. y se apropió de cantidades con las que CARNICAS OLDEKO SL pagaba los servicios prestados por Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L. . Sin embargo, acusado D. Emiliano mantiene que era él quien personalmente mantenía una relación comercial con CARNICAS OLDEKO SL a la que prestaba sus servicios como comercial, que por cada venta en la que intervenía él percibía una comisión de CARNICAS OLDEKO SL y que había llegado a un acuerdo con el Sr. Victorino , socio junto con él en la mercantil Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L., para que su trabajo en CARNICAS OLDEKO SL fuera facturado a través de Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L, de modo que CARNICAS OLDEKO SL le pagaba a él sus comisiones mediante cheques a favor de Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L., el importe de los cheques se ingresaba en la cuenta de esta sociedad y días después él recibía de la sociedad el importe de los cheques. Frente a tales declaraciones contradictorias, de la prueba practicada resultan acreditados hechos objetivos compatibles con la versión mantenida por el acusado D. Emiliano , que corroborarían su versión y que, en todo caso, impiden tener por probado que CARNICAS OLDEKO SL tenía una relación comercial con Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L y no con el acusado y que el importe de los cheques librados por CARNICAS OLDEKO SL era para pagar servicios prestados por Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L y no para pagar a D. Emiliano las comisiones que a éste le correspondían como consecuencia de los servicios que como comercial prestaba a CARNICAS OLDEKO SL. En este sentido es de destacar la documentación obrante a los folios 79 a 81, 84 a 90, 92, 93, 95 a 97, 99 a 102, 104 a 107, 109 a 112, 114 a 116, 118 a 121, 123 a 126, 128 a 130, 132 a 135 y 137 a 141 y la documentación aportada al inicio del juicio oral por la Letrada de la defensa, documentación consistente en las numerosas liquidaciones de las comisiones efectuadas por CARNICAS OLDEKO SL durante los años 2009 y 2010 en las que pone 'De: Cárnicas OLDEKO, S.L. A: Emiliano ' desglosándose a continuación el nº de factura, la fecha, el importe, el porcentaje, la comisión y el cliente, liquidaciones en la que ninguna referencia se hace a la mercantil Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L.. Asimismo, en la declaración que prestó como testigo D. Ezequiel , representante legal de Cárnicas Oldeko, éste ratificó la declaración que prestó en fecha 24-6-2011 en el Juzgado de Instrucción en la que manifestó que Cárnicas Oldeko SL tenía relación comercial con Emiliano desde el año 2009, que éste era comercial y se dedicaba a la comercialización, y en el acto del juicio oral el testigo manifestó que la relación con Emiliano comenzó porque este le hizo una oferta de relación comercial y le dijo que hiciera factura a nombre de una empresa, Emiliano hacía las ventas y las comisiones se le pagaban por un cheque a nombre de la empresa que giraba la factura, cheque que se entregaba a Emiliano , que Emiliano ha estado trabajando como comercial de Cárnicas Oldeko SL hasta principios de enero de 2014 y los talones primero se hacían a nombre de PROVINOR S.L y después a nombre de otra empresa, reconociendo el testigo la documentación obrante a los folios 79 y ss de los autos como documentación de la oficina de Cárnicas Oldeko SL y la documentación aportada por la letrada de la defensa al inicio de juicio oral en la que pone 'De: Cárnicas OLDEKO, S.L. A: Emiliano ' como documentación de la oficina de Cárnicas Oldeko SL. De estas pruebas documental y testifical resulta acreditado que el acusado prestaba servicios como comercial a Cárnicas Oldeko SL, que esta relación comercial entre el acusado y Cárnicas Oldeko SL se ha prolongado hasta enero de 2014 y que por indicación del propio acusado, única persona con la que Cárnicas Oldeko SL ha tenido relación desde el inicio hasta la terminación de la referida relación comercial, Cárnicas Oldeko SL pagaba las comisiones correspondientes a los servicios prestados por el acusado mediante cheques a favor de las mercantiles que éste les indicaba y que eran las que emitían las facturas, hechos estos estos que resultan compatibles con los hechos declarados por el acusado y que no permiten apreciar una indebida apropiación o disposición de dinero efectuada con ánimo de lucro ilícito. A mayor abundamiento, ha de señalarse que el testigo Sr. Victorino en la declaración que prestó en el juicio oral con exhibición del documento obrante al folio 238 de los autos consistente en cheque de fecha 11-9-2009 por importe de 1322,13 euros que se corresponde con el importe de la factura 266/2009 de 31-8-2009, manifestó que puede ser suya la firma que obra donde pone páguese a Emiliano DNI NUM000 y de la prueba documental remitida por BANESTO SA resulta acreditado que tras el ingreso en la cuenta de Productos Vinícolas del Norte-PROVINOR S.L del importe de los cheques de CARNICAS OLDEKO SL, importes similares eran reintegrados al Sr. Victorino , habiendo reconocido éste que tales cantidades se las entregaba al acusado. Por último, debe reseñarse que ninguna de las pruebas practicadas hace la más mínima referencia a una supuesta factura 184/08 por importe de 1.160 euros girada por PROVINOR SL a CARNICAS OLDEKO SL, año en el que no existe indicio alguno de que CARNICAS OLDEKO SL tuviera relación alguna con el acusado.

En consecuencia y por lo expuesto procede absolver al acusado D. Emiliano de un delito de apropiación indebida y declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Emiliano de un delito de apropiación indebida y declaramos de oficio las procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.