Sentencia Penal Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 12/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00035/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE SALA (PA) Nº 12/2013
SENTENCIA Nº 35/2014
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
En Zaragoza a diez de Febrero del dos mil catorce.
Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , constituida por los Ilustrísimos señores
que al margen se expresan, ha visto la presente causa, Diligencias Previas nº 7.265/2009, que han dado lugar
al presente Rollo de Sala nº 12/2013, causa procedente del Juzgado de Instrucción nº tres de Zaragoza, por
los delitos siguientes:
1º) Por delito de Prevaricación continuada, fraude y falsedad continuada contra el acusado Constantino
, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Clemente y de Begoña , nacido en Mallén (Zaragoza) el día NUM001
-1961, domiciliado en Mallén (Zaragoza) en la CALLE000 nº NUM002 , de estado civil casado, de profesión
Alcalde de Mallén, con instrucción, sin antecedentes penales, en situación personal de libertad incondicional
por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado en esta causa ni tampoco la tuvo restringida, el cual
se halla representado por la procuradora Dª María Pilar Amador Guallart y defendido por el Letrado D. Enrique
Trebollé Lafuente .
2º) Por delito continuado de estafa y por delito continuado de falsedad en documento mercantil contra
el acusado Fabio con D.N.I. nº NUM003 , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa), el día NUM004 -1967,
hijo de Ruperto y de Melisa con domicilio en esta ciudad de Zaragoza, en la CALLE001 nº NUM005 ,
piso NUM006 , cuyo estado civil, oficio, instrucción y solvencia no constan y en situación personal de libertad
incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado en esta causa, ni tampoco la tuvo nunca
condicionada ni restringida, el cual se halla representado por el procurador Sr. Broceño y defendido por la
Letrada Dª Cristina Ruiz Galve .
3º) Por un delito de falsedad en documento mercantil contra el acusado Elias , con N.I.E. nº NUM007
, nacido el día NUM008 -1962 en la ciudad de México-Distrito Federal (México), hijo de Teodosio y de
Adela , cuyo estado civil, oficio, solvencia e instrucción no constan sin antecedentes penales y en situación

personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado ni tampoco la tuvo
condicionada ni restringida, con domicilio en Tudela (Navarra), en el CAMINO000 nº NUM009 , piso NUM010
, el cual se halla representado por la procuradora Sra. Bodín Langarita y defendido por el Letrado D. Enrique
Alonso Núñez .
4º) Por delito continuado de falsedad en documento mercantil contra el acusado Domingo , con D.N.I. nº
NUM011 , nacido en Mallén (Zaragoza), el día NUM012 -1959, hijo de Narciso y de Isabel , domiciliado en
Mallén (Zaragoza) en la CALLE002 nº NUM013 , de estado civil casado, cuyo oficio, solvencia e instrucción
no constan, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad incondicional por esta Causa, libertad
de la que nunca estuvo privado en esta causa, ni tampoco la tuvo condicionada o restringida, el cual se halla
representado por la procuradora Dª Pilar Amador Guallart y defendido por la Letrada Dª Carmen Cifuentes .
5º) Por delito continuado de falsedad en documento mercantil contra la acusada Victoria con D.N.I.
nº NUM014 , nacida en Zaragoza el día NUM015 -1961, hija de Anselmo y de Carla , domiciliada en
Mallén (Zaragoza) en la CALLE003 nº NUM016 , de estado civil casada y cuya solvencia no consta, de
profesión comerciante, sin antecedentes penales, y en situación personal de libertad incondicional por esta
causa, libertad de la que nunca estuvo privada por esta causa, ni tampoco la tuvo restringida, la cual se
halla representada por al procuradora Dª María Pilar Amador Guallart y defendida por la Letrada Dª Carmen
Cifuentes .
6º) Por delito de falsedad en documento mercantil contra el acusado Primitivo con D.N.I. nº NUM017
, nacido en Villafranca (Navarra) el día NUM018 -1959, hijo de Candido y de Modesta , con domicilio en
la CALLE004 nº NUM019 , planta NUM020 de la ciudad de Tudela (Navarra), cuya profesión es la de
empleado de Banca y cuyo estado civil y solvencia no constan, con instrucción, sin antecedentes penales y en
situación personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado por esta
causa, ni tampoco la tuvo nunca condicionada ni restringida, el cual se halla representado por la procuradora
Sra. Bodín y defendido por el Letrado D. Enrique Alonso Núñez .
7º) Por delito de fraude, falsedad en documento mercantil y por delito contra la Hacienda pública, contra
el acusado Raimundo , con D.N.I. nº NUM021 , hijo de Amadeo y de Alicia , nacido en Tudela (Navarra),
el día NUM022 -1963, domiciliado en el PASEO000 nº NUM023 , cuyo estado civil, oficio y solvencia, no
consta, con instrucción y sin antecedentes penales, el cual se halla representado por la procuradora Dª Ana
Santacruz Blanco y defendido por la Letrada Dª Gemma Calahorra Brumos .
8º) Por delito de fraude, falsedad en documento mercantil y por delitos contra la Hacienda Pública, contra
el ciudadano alemán Jesús Carlos , con N.I.E.: NUM024 , nacido en la ciudad alemana de Saarbrücken
el día NUM025 -1966, hijo de Luz y de Darío , con domicilio en la localidad de Las Rozas (Madrid), en
la CALLE005 nº NUM026 , cuyo estado civil, profesión y solvencia no constan, el cual se halla en situación
personal de libertad, incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado en esta causa,
ni tampoco la tuvo condicionada ni restringida y que se haya representado por la procuradora Dª Susana
Hernández Hernández y defendido por la letrada Dª Ana Blanco Vázquez de Prada .
9º) Por delitos de Prevaricación y fraude contra el acusado Moises , con D.N.I. nº NUM027 , hijo
de Carlos Daniel e Berta , nacido en Mallén (Zaragoza) el día NUM028 -1963, domiciliado en la localidad
de Mallén (Zaragoza) en la CALLE006 nº NUM016 , cuyo estado civil, oficio e instrucción no constan y
que se halla en situación personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo
privado por esta causa, ni tampoco nunca la tuvo condicionada ni restringida, el cual se halla representado
por la procuradora Dª María Catalán Aroca y defendido por el Letrado D. Mariano Bonias Tr ebollé, sustituido
en el Acto del juicio oral por su compañero D. Enrique Trebollé Lafuente .
10º) Por delitos de Prevaricación y Fraude contra el acusado Matías , con D.N.I. nº NUM029 , hijo de
Donato y de Leocadia , nacido en Mallén (Zaragoza) el día NUM030 -1969, con domicilio en la citada Villa
de Mallén en la TRAVESIA000 nº NUM031 , cuyo estado civil, oficio, instrucción y solvencia no constan, el
cual se halla en situación personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo
privado por esta causa, ni tampoco nunca la tuvo condicionada ni restringida.
Este acusado se halla representado por la procuradora Dª María Catalán Aroca y defendido por el
Letrado D. Mariano Bonias Trebollé , el cual fue sustituido en el Acto del juicio oral por su compañero D.
Enrique Trebollé Lafuente .
11º) Son partes acusadoras las siguientes personas:
A) El MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la Acción Pública.

B) El Procurador D. Guillermo García-Mercadal y García-Loygorri , ejercita la Acción Popular en
nombre y representación tanto de Dª Esmeralda , concejala de Mallén, y portavoz del Grupo Popular
en el Ayuntamiento de Mallén (Zaragoza) como de D. Jesus Miguel , concejal del partido popular en el
Ayuntamiento de Mallén (Zaragoza) y Presidente de la Junta Local de la citada Villa de Mallén, los cuales
ejercitan la Acción Popular asistidos por el Letrado D. José María Vilades Laborda .
C) El Procurador de los Tribunales D. Guillermo García Mercadal y García Loygorri, ejercita la Acusación
particular en nombre y representación procesal de la sociedad mercantil TRANSMANLIA S.L. , únicamente
como perjudicada por la compra de los terrenos sitos en el Polígono Industrial El Zafranar de Mallén
(Zaragoza).
Esta Sociedad mercantil ejercita la Acusación Particular como perjudicada, representada por el
expresado Procurador y asistida por la Letrada Dª Sara Benedí Agüelo .
Es Ponente de esta Sentencia el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta
Sección Sexta, quien expone de forma motivada y razonada la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de denuncia interpuesta por Dª Yolanda el día 15-9-2009, la señora Juez del Juzgado de Instrucción nº tres de Zaragoza, incoó sus Diligencias Previas nº 7.265/2009 mediante Auto de fecha 27-10-09 y en las que fueron acusados tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación popular como por la Acusación particular de Transmalia S.L., los acusados siguientes: Constantino Fabio .

Elias .

Domingo .

Victoria .

Primitivo .

Raimundo .

Jesús Carlos .

Moises .

Matías .

Contra todos ellos se abrió el Juicio oral por la señora Juez de Instrucción nº tres de Zaragoza, mediante su Auto de fecha 23-10-2012 .

Evacuados los respectivos escritos de Conclusiones Provisionales por las respectivas defensas de los diez acusados, se elevó la Causa a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, en cuya Sección de Registro tuvo entrada el día 21-2-2013, donde fue turnada a esta Sección Sexta conforme a las Normas de Reparto preestablecidas.

Mediante Auto de fecha 11 de Junio del 2013, esta Sala señaló el comienzo de las sesiones del juicio oral para el día 21-10-2013 con prosecución de las mismas los días 22, 23, 24 y 25 del mismo mes y éllo a causa de la complejidad y volumen de la causa.

Tales sesiones tuvieron lugar en los días señalados y concluyendo las sesiones de la audiencia pública el último día señalado, esto es el día 25- 10-2013.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de los siguientes delitos: 1º) De un delito continuado de Prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente, de un delito de Fraude tipificado en el artículo 436 del Código Penal vigente y de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal en relacion con el artículo 390.1.1ºtodos ellos cometidos por el acusado Constantino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y para el que solicitó a esta Sala las siguientes penas: a).- Por el delito continuado de prevaricación administrativa, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 9 años.

b).- Por el delito de fraude la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

c).- Por el delito continuado de falsificación de documento mercantil la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas 24 meses de multa con una cuota-dia de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal vigente para caso de impago de la expresada multa e insolvencia del acusado, mas Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 4 años.

2º.- De un delito de Estafa agravada, tipificado en los artículos 248 y 250-1-4º del Código Penal vigente, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1º de dicho Código , cometido como medio para cometer el delito de estafa, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , todos ellos cometidos por el acusado Fabio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y para el que pidió el Ministerio Fiscal, la pena de 3 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

3º.- De un delito de falsificación de documento mercantil tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal vigente, cometido por el acusado Elias , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y para el que pidió la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código penal vigente, para el caso de impago de la expresada multa por el acusado Elias , e insolvencia del mismo.

4º.- De un delito continuado de falsedad de documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal vigente, cometido por el acusado Domingo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, para el que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de 2 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas 15 meses de multa con una cuota-día de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago de la expresada multa por este acusado e insolvencia del mismo, mas Inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años.

5º.- De un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal vigente, cometido por la acusada Victoria , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, para la que el Ministerio Fiscal, solicitó la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas multa de 9 meses (270 días-multa) con una cuota-día de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago de la expresada multa por la acusada e insolvencia de la misma.

6º.- De un delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal vigente, cometido por el acusado Primitivo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas una multa de 7 meses (270 días-multa) con una cuota-día de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal vigente para caso de impago de la expresada multa por el acusado e insolvencia del mismo.

7º.- De un delito de Fraude tipificado en el artículo 436 del Código Penal vigente, de un delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal y de un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 308-2º del citado Código , cometidos todos ellos por el acusado Raimundo , sin la concurrencia circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, para el que el Ministerio Fiscal pide las siguientes penas: - Por el delito de fraude la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.

- Por el delito de falsificación de documento mercantil, solicitó el Fiscal contra Raimundo , la pena de 2 años de prisión, mas la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas una multa de 9 meses (270 días-multa) con una cuota-día de 10 euros y en caso de impago de la misma por el acusado e insolvencia del mismo, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal vigente.

- Por el delito contra la Hacienda Pública solicitó el Ministerio Fiscal para Raimundo la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas una multa de 5.000.000 euros y en caso de impago de dicha multa por el acusado e insolvencia del mismo, pidió el Ministerio Fiscal para Raimundo cumpliera la responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de privación de libertad y la imposibilidad de obtener ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un plazo de 5 años.

8º.- De un delito de fraude tipificado en el artículo 436 del Código Penal vigente, de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal y de un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 308-2º de dicho Código Penal , cometidos por el acusado ' Jesús Carlos ', sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que el Ministerio Fiscal solicitó las siguientes penas: - Por el delito de Fraude la pena de 2 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, más la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 8 años.

- Por el delito de falsedad de documento mercantil la pena de 2 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas una multa de 9 meses (270 días-multa) con una cuota-diaria de 10 euros y en caso de impago por el acusado de la expresada multa e insolvencia del mismo, pidió el Ministerio Fiscal que Jesús Carlos cumpliera la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal vigente.

- Por el delito contra la Hacienda Pública, pidió el Ministerio fiscal, para Jesús Carlos la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, mas una multa de 5.000.000 de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de prisión para caso de impago de la expresada multa por el acusado e insolvencia del mismo, mas la pena accesoria de imposibilidad de obtener ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un plazo de 5 años.

Finalmente, pidió el Ministerio Fiscal que los 8 acusados pagarán las costas procesales a partes iguales y que el acusado Fabio fuera condenado a indemnizar al Ayuntamiento de Mallén con la cantidad de 60.000 euros, mas los intereses legales.

9º.- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, retiró todas sus acusaciones contra Moises y contra Matías , y la acusación por delito de cohecho contra Constantino .



TERCERO.- La Acusación popular ejercitada conjuntamente por Dª Esmeralda , en su calidad de Concejal del Ayuntamiento de Mallén y Portavoz del Grupo Popular en el Ayuntamiento de Mallén y por D.

Jesus Miguel en calidad de Concejal del Ayuntamiento de Mallén y de Presidente de la Junta Local de Mallén, calificó los hechos de autos como constitutivos de los siguientes delitos: 1º.- Un delito de Prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente, y otro de Fraude, tipificado en el artículo 436 del Código Penal vigente, del que son responsables en concepto de autores los acusados Constantino , Moises y Matías y partícipes en los mismos Raimundo y Jesús Carlos , ello en cuanto a sus actuaciones en la Sociedad 'AGROVALLE S.A.'.

2º.- De un delito de Prevaricación del artículo 404 del Código Penal vigente y otro de Fraude y exacciones ilegales del articulo 436 del Código Penal , del que es autor el acusado Constantino y partícipe Fabio , y ello en cuanto a los pagos efectuados a éste último. Un delito de falsedad en documento mercantil, de carácter continuado, tipificado en los artículos 392-1-2º del Código Penal , en relación con el artículo 390-1 º y 2º de dicho Código Penal , en relación igualmente con el artículo 74 del artículo Código Punitivo , del que es autor el acusado Fabio .

3º.- De un delito de falsedad de documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1º del Código penal en relación con el artículo 390-1-1 º y 2º del Código Penal vigente, del que son autores los acusados Constantino , Domingo , y Elias , todo ello en cuanto a su participación en el contrato de fecha 18-2-2007 de venta del terreno en 'El Zafranar', a favor de Elias .

4º.- De un delito continuado de falsificación de documento mercantil, tipificado en el artículo 392 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 390-1 º y 2º de dicho Código del que son autores los acusados Constantino , Domingo y Victoria , y ello en cuanto a la confección de facturas para retribuir trabajos a Domingo .

5º.- De un delito de cohecho, tipificado en el artículo 419 y siguiente del Código Penal , del que es autor el acusado Constantino , por percepción ilegal de fondos.

6º.- De un delito de falsificación de Documento mercantil, tipificado en el artículo 392-1 del Código Penal vigente, en relación con los artículos 390-1-1 º y 74 de dicho Código , del que serían coautores los acusados Primitivo , Raimundo y Jesús Carlos , todo ello por la falsificación de un certificado bancario.

7º.-De un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 308-2º del Código penal vigente, del que son responsables en concepto de autores los acusados Raimundo y Jesús Carlos , por el incumplimiento de las condiciones y fines en las subvenciones obtenidas para Agrovalle S.L.

8º.- Estimó la expresada 'Acusación popular' que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados.

9º.- Pidió la 'Acusación popular' que el acusado Constantino , fuera condenado como autor de dos delitos de prevaricación, a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por cada uno de esos dos delitos.

Pidió esa Acusación popular que el acusado Constantino fuera condenado como autor de dos delitos de fraude a las penas de dos años de prisión y a 3 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por cada uno de esos dos delitos de fraude.

Pidió también la expresada Acusación popular que el acusado Constantino fuera condenado como autor de dos delitos de falsedad documental continuada a la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses (180 días-multa) a razón de 50 euros por cada cuota-día y a 3 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público por cada delito continuado de falsedad documental continuada.

Pidió igualmente, que fuera condenado como autor de un delito de cohecho a la pena de dos años de prisión y multa de 96.000 euros, más inhabilitación especial para empleo o cargo público durante un plazo de 7 años, más accesorias y costas.

10.- Pidió la 'Acusación popular', que el acusado Raimundo fuera condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública, a la pena de dos años de prisión, más una multa de 3.380.000 euros con la pena accesoria de no poder obtener subvenciones o ayudas públicas o gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad durante el plazo de 3 años.

Pidió también, la 'Acusación popular', que el acusado Raimundo fuera condenado como autor de un delito de falsificación de documento mercantil a la pena de dos años de prisión y multa de 6 meses (180 días multa) a razón de 50 euros por cada día-multa.

Pidió también, la Acusación popular, que el acusado Raimundo fuera condenado como autor de un delito de Fraude, a la pena de dos años de prisión y a 3 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, más accesoria y costas.

11º.- Pidió la Acusación popular, que el acusado Jesús Carlos , fuera condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública, a las penas de 2 años de prisión y multa de 3.380.000 euros, con la pena accesoria de perdida de la posibilidad de obtener subvenciónes o ayudas públicas durante el plazo de 3 años, así como a la perdida del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de seguridad durante el plazo de 3 años.

Pidió también, la Acusación popular, que el acusado Jesús Carlos fuera condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a las penas de dos años de prisión y multa de 6 meses (180 días- multa) a razón de 50 euros por cada día-multa.

Finalmente, pidió la Acusación popular, que el acusado Jesús Carlos fuera condenado como autor de un delito de Fraude a las penas de 2 años de prisión y a 3 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, más accesorias y costas.

12º.- La Acusación popular pidió que el acusado Primitivo fuera condenado como autor de un delito de falsificación de un documento mercantil, a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses (180 días-multa) a razón de 50 euros por cada día multa, más accesorias y costas.

13º.- Pidió la Acusación popular, que el acusado Matías fuera condenado como autor de un delito de prevaricación a la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público durante el plazo de 7 años.

Por el delito de Fraude pidió, que fuera condenado Matías a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el plazo de 3 años, más accesorias y costas.

14º.- Pidió la Acusación popular, que el acusado Moises fuera condenado como autor de un delito de Prevaricación administrativa a la pena de inhabilitación especial para cargo público por tiempo de 7 años.

Pidió también, que Moises fuera condenado como autor de un delito de Fraude a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para cargo o empleo público durante el plazo de 3 años, más accesorias y costas.

15º.- Pidió la 'Acusación popular', que el acusado Domingo fuera condenado como autor de dos delitos de falsedad documental a la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses (180 días-multa) a razón de 50 euros por cada día-multa, más accesorias y costas.

16º.- Pidió la 'Acusación popular', que la acusada Victoria fuera condenada como autora de un delito de falsificación de documento mercantil, a la pena de dos años de prisión y multa de 6 meses (180 días-multa) a razón de 50 euros por cada día-multa, más accesorias y costas.

17º.- Pidió la 'Acusación popular', que el acusado Fabio fuera condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses (180 días-multa) a razón de 50 euros por cada día-multa y como autor de un delito de Fraude a la pena de 3 años de prisión, más accesorias y costas.

18.- Pidió finalmente, la 'Acusación popular', que el acusado Elias fuera condenado como autor de un delito de falsedad documental, a la pena de dos años de prisión y multa de 6 meses (180 días-multa) a razón de 50 euros por cada día-multa, más accesorias y costas.



CUARTO .- La Acusación particular de la sociedad mercantil Transmanlia, S.L., en sus Conclusiones Definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en el artículo 392.1º del Código Penal vigente, en relación con el artículo 390-1-2º de dicho cuerpo legal , del que eran autores los acusados Constantino , Elias y Domingo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de sus responsabilidades civiles, pidiendo para cada uno de esos tres acusados las penas de dos años de prisión y multa de 8 meses (180 días-multa) a razón de 50 euros por cada día-multa más accesorias y costas, por su conjunta actuación en la redacción y firma del contrato de fecha 18-2-2007, de reserva de parcela con opción de compra a favor de Elias .



QUINTO .- a) La Defensa del acusado Constantino , en sus Conclusiones Definitivas mostró su disconformidad total y absoluta con todas las imputaciones fácticas y acusaciones vertidas contra su patrocinado, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación popular, como por la Acusación particular y en consecuencia, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

b) La Defensa conjunta de los acusados Domingo y Victoria , en sus conclusiones definitivas, mostró su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y acusaciones vertidas contra sus patrocinados, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación popular y en consecuencia, solicitó la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

c) La Defensa del acusado Fabio , en sus Conclusiones definitivas mostró su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y contra todas las acusaciones vertidas contra su patrocinado, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación popular y en consecuencia solicitó la libre absolución de su patrocinado Fabio , con todos los pronunciamientos favorables.

d) La Defensa del acusado Primitivo , en sus Conclusiones Definitivas, manifestó su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y acusaciones penales atribuidas a su patrocinado, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación popular y expuso su propia versión fáctica en la que Primitivo en nada habría falseado el certificado que había librado el día 26-6-2008, como Subdirector de la oficina 2.151 de la CAIXA (hoy Caixabank) en la ciudad de Tudela (Navarra).

En consecuencia, la Defensa del acusado Primitivo , solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

e) La Defensa del acusado Elias , en sus Conclusiones Definitivas, manifestó su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y acusaciones penales vertidas contra su patrocinado, tanto por el Ministerio Fiscal y la Acusación popular, como por la Acusación particular de la sociedad mercantil Transmanlia, S.L..

La Defensa del acusado Elias , expuso su propia versión fáctica sosteniendo que su patrocinado se había limitado a comprar una parcela en el polígono industrial 'El Zafranar', sito en terreno municipal de Mallén (Zaragoza) y ello porque en Cortés (Navarra) no había suelo industrial y sí lo había en Mallén, donde su Alcalde había promovido un polígono industrial (El Zafranar) y es allí donde pudo comprar una parcela de 1.647'12 metros cuadrados por 40.123'84 euros, según pactarón el Sr. Elias y el Sr. Constantino , primero en documento privado de fecha 18-2-2007 y luego en Escritura Pública de fecha 30-5-2008 en la Notaria de Mallén.

Todo ello, por ser el Sr. Elias socio de una mercantil (Tecnozoo, S.L.), propietaria de una granja en Cortés (Navarra) y de otra en Mallén, gracias a esta compra de esa parcela.

En definitiva, entendió la Defensa del Sr. Elias que los hechos realizados por su patrocinado no constituían delito alguno, pues él ni conocía a la mercantil 'Transmanlia, S.L.', ni tenía conocimiento de que se hubiera podido ceder la gestión del suelo municipal 'El Zafranar' a ninguna empresa o Sociedad, ni conocía la existencia de la mercantil 'Expocity S.L.', ni la relación de esta última mercantil con la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén, ya que el Sr. Elias no tenía, ni tiene fijada su residencia en Mallén.

Por todo lo expuesto, la Defensa del Sr. Elias pidió la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

f) La Defensa conjunta de los acusados Moises y Matías , en sus Conclusiones Definitivas, manifestó su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y jurídicas atribuidas a sus patrocinados por la Acusación popular, ya que el Ministerio Fiscal había retirado su acusación pública contra los mismos en sus Conclusiones definitivas y por tanto, ello reforzaba notablemente su petición de libre absolución para sus patrocinados Moises y Matías , libre absolución que solicitó fuera con todos los pronunciamientos favorables.

g) La Defensa del acusado Jesús Carlos en sus Conclusiones definitivas, manifestó su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y acusaciones penales vertidas contra su patrocinado, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación popular y solicitó la Libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

h) La Defensa del acusado Raimundo en sus Conclusiones Definitivas, manifestó su total disconformidad con todas las imputaciones fácticas y contra todas las acusaciones vertidas contra su patrocinado, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación popular y por tanto solicitó la Libre absolución de Raimundo , con todos los pronunciamientos favorables.



SEXTO.- Deliberado el asunto, el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, manifestó su intención de formular voto particular respecto del pronunciamiento condenatorio que contiene el Fallo.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El acusado Constantino , alcalde de la localidad de Mallén (Zaragoza) desde el año 1996 hasta la actualidad ocupó además el puesto de asesor del Gabinete del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes del Gobierno de Aragón desde el año 1999 hasta 2007 y el de Diputado Provincial desde el año 2007 hasta el momento presente.

Mediante escritura pública de fecha 22 de marzo de 2004 se constituyó la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén, S.A. (en lo sucesivo SUMM) como una sociedad de capital público, siendo el Ayuntamiento de Mallén su único accionista y teniendo su domicilio en el propio Ayuntamiento y siendo nombrado Presidente del Consejo de Administración el Alcalde de Mallén y acusado Constantino .

El objeto social de la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén S.A., era la promoción, contratación de obras, la construcción, gestión y compraventa de parcelas y solares industriales y viviendas, la promoción, ejecución y desarrollo urbanístico del Plan General de Ordenación Urbana de Mallén.

El Ayuntamiento de Mallen (Zaragoza) en sesión extraordinaria de fecha 6 de Abril del 2004, acordó autorizar a la Sociedad Urbanística Municipal de Mallen S.A. (SUMM) a realizar gestiones de promoción y oferta de suelo de las parcelas resultantes de la reparcelación de la Unidad de Ejecución nº 1 del Sector E de suelo urbanizable delimitado, parcelas adjudicadas al Ayuntamiento y para que pudiera adquirir compromisos con las empresas interesadas que superen el proceso de selección con vistas a su ulterior adjudicación en los términos que procedan, para cumplir con los objetivos previstos de crecimiento y desarrollo industrial del municipio de Mallén, todo ello atendiendo el gran interés mostrado por diversas empresas en ubicar su actividad productiva en el Polígono Industrial y atendiendo también al propio interés del municipio de Mallén en que tal ubicación empresarial se produjera en el Polígono industrial de Mallén.

Tal autorización se produjo 'por unanimidad' del Alcalde y de los Concejales presentes.

En Sesión Extraordinaria de fecha 18-8-2004 de la Corporación Municipal de Mallén (Zaragoza) y posteriormente, mediante Escritura pública de 11-4-2006, dicha Corporación municipal transmitió gratuitamente a la SUMM SA, el dominio de cinco parcelas de carácter patrimonial sitas en el Polígono municipal 'El Zafranar', concretamente las siguientes parcelas: La nº 18-1 de 357'08 metros cuadrados.

La nº 19-1 de 16.103'01 metros cuadrados.

La nº 19-3 de 1.564 metros cuadrados.

La nº 21-1 de 10.385 metros cuadrados.

La nº 22 de 26.917 metros cuadrados.

Esas cinco parcelas, cuya titularidad dominical el Ayuntamiento de Mallén cedía gratuitamente a la SUMM,SA, eran para ser destinadas exclusivamente a la promoción industrial del empleo en Mallén y en particular al asentamiento empresarial e industrial en el Polígono Industrial 'El Zafranar'.

Al inicio del año 2007, Constantino contactó a través del responsable de la Federación Agroalimentaria de UGT Aragón con el acusado Raimundo , el cual había ocupado durante varios años el cargo de Secretario General de la Federación Agroalimentaria de UGT en Navarra y estaba afiliado al mismo partido político que Constantino y también contactó con el acusado Jesús Carlos , cuya situación laboral en ese momento era la de desempleado, pero que hasta poco antes había sido durante 14 años, Director comercial de una multinacional alemana del envasado denominada SIG, los cuales estaban interesados en un proyecto de instalación de una empresa denominada Agrofrutícola Valle del Ebro S.A. (en lo sucesivo Agrovalle) y en su ubicación en la localidad de Mallén.

Agrovalle estaba participada inicialmente en un 50 % por Órgano Directivo Alimenticio S.L. -en lo sucesivo ODA S.L.-, en un 25% por PREMIER CHOICE S.L. y en un 25% por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACION ARAGONESA SAT 2000.

Por la SUMM se efectuó la venta a la empresa AGROVALLLE S.A. representada por Jesús Carlos , Consejero Delegado de AGROVALLE S.A. y por Raimundo , Director del Area de Recursos Humanos y Relaciones Institucionales de AGROVALLE S.A. de las dos parcelas que se indicarán por un precio que no alcanzaba el 6%, de su valor contable de acuerdo con las circunstancias que se harán constar a continuación.

Las dos ventas de parcelas de la SUMM a AGROVALLE S.A. fueron las siguientes: 1.- Mediante escritura de fecha 19 de octubre de 2007 la SUMM S.A. vendió a AGROVALLE, representada por Jesús Carlos y Raimundo , las parcelas 21.1 y 21.2 de Polígono El Zafranar (fincas con números respectivos nº 16.812 y 16781, de carácter patrimonial) que habían sido cedidas gratuitamente a la SUMM por parte del Ayuntamiento de Mallén, siendo el precio de venta de 30.000 euros mas IVA (de donde resultaba un total de 34.800 euros que fueron entregados a la SUMM mediante transferencia nominativa).

La decisión de la SUMM de vender estas dos parcelas de su propiedad a la mercantil AGROVALLE, S.A. fue adoptada con los votos de los acusados Constantino , Moises y Matías , con un único voto en contra que fue el del Secretario de la SUMM, D. Severiano .

La valoración contable de estas parcelas en el momento de su venta era de 523.881,60 euros.

AGROVALLE únicamente abonó del I.V.A. 4.800 euros, teniendo que ingresar la SUMM en la Administración Tributaria la diferencia con la cantidad por IVA del 16% que correspondía al valor contable de las parcelas (IVA total que ascendía a 83.821,06 euros); siendo dicha diferencia de 79.021,026 euros la que la SUMM tuvo que pagar a su cargo.

2.- Mediante escritura pública de 29 de mayo de 2008 la SUMM S.A. vendió a AGROVALLE, representada por Jesús Carlos , la finca resultante de la agrupación de tres fincas que la SUMM S.A. había comprado dos meses antes a tres particulares y por las que había pagado un total de 99.469,91 euros, fincas que son las siguientes: .- la finca registral nº 8.463 por la que la SUMM S.A., según escritura de 12 de marzo de 2008, pagó 39.637,99 euros por compra.

.- la finca registral 3.363 por la que la SUMM S.A., según escritura de 5 de marzo de 2008, pago 44.743,88 euros.

.- la finca registral 8.859 por la que la SUMM S.A., según escritura de 5 de marzo de 2008, pago 44.743,88 euros.

La finca resultante de la agrupación de las anteriores fue vendida a AGROVALLE S.A. por un precio de 30.000 euros mas IVA (en total 34.800 euros) que nunca llegó a ser pagado por la compradora.

La decisión de la SUMM de vender estas tres parcelas a la sociedad mercantil Agrovalle S.A., fue adoptada con los votos de los acusados Constantino , Moises y Matías , con un único voto en contra, el del Secretario de la SUMM, D. Severiano .

Dicha finca fue valorada en el mismo año de su venta en la cantidad de 733.460,40 euros a efectos de constituir hipoteca posterior (según contrato formalizado por escritura de 9 de septiembre de 2008 de afianzamiento con constitución de hipoteca suscrito entre AGROVALLE S.A. y AVALIA por escritura de 9 de septiembre de 2008 en el que AVALIA afianzaba hasta 600.000 euros las obligaciones por un préstamo de 720.000 euros otorgado por CAJALON, constituyéndose hipoteca sobre estas fincas para garantizar AVALIA el desembolso).

Estas dos ventas fueron realizadas por la SUMM de forma directa a la sociedad compradora (AGROVALLE SA) No se establecieron compromisos relativos a plazos de permanencia temporal ni plazos de cumplimiento por parte de AGROVALLE.

No se exigió el establecimiento de alguna cláusula o aval ni se pactó algún tipo de garantía que permitiera a la SUMM S.A. asegurar la operación y recuperar los terrenos o verse resarcida de algún modo, aunque fuera parcialmente, en caso de incumplimiento por la parte compradora de esas previsiones de proyecto empresarial que habían dado lugar a la fijación de un precio simbólico de los terrenos, pues cualquier cláusula de reversión hubiera dado lugar a que ningún Banco o Caja de Ahorros concedieran prestamos con garantía hipotecaria sobre esas fincas.

La SUMM,S.A. también pagó a su cargo el precio de la explanación del terreno por la empresa ATE Y COMPACTADOS S.L. por importe de 16.470,49 euros (trabajos que se encargaron a esta última empresa de forma directa, sin la tramitación de expediente administrativo alguno).

Igualmente la SUMM S.A. concedió a AGROVALLE una bonificación del 95% de la cuota del impuesto municipal sobre construcciones, instalaciones y obras, dejando de ingresar la empresa Agrovalle S.L. en virtud de dicha bonificación la suma de 122.669,75 euros.

Según consta en las actas del Consejo de Administración de la SUMM S.A. numero 21 de 15-10-07 y numero 23 de 18-3-08 previamente a la aprobación de las referidas ventas por la SUMM a la empresa AGROVALLE, tras exponerse por Constantino las 'bases generales de la negociación que ha seguido' con la empresa AGROVALLE y la importancia de la inversión económica, creación de empleo y demanda de producto consiguientes a la implantación de dicha empresa en el polígono El Zafranar de Mallén propuso la venta de terrenos en ambos casos por el precio de 30.000 euros, precio que en el acta nº 23 el propio alcalde califica de 'testimonial'. El secretario del Consejo de Administración de la SUMM, a la sazón Severiano , manifestó expresamente que desaconsejaba llevar a cabo la operación y que su voto era desfavorable a la misma por las razones que en dicha documentación se reflejan y que resumidamente eran las siguientes: 1) se baraja un precio que no llega ni al 6% de su valor con el problema fiscal de tener que abonar la SUMM a su cargo la diferencia de 79.021,06 euros del IVA que no podría repercutir en la compradora; 2) la compradora no ofrece garantía suficiente 'ni de la creación de los puestos de trabajo que anuncia, ni la fecha de inicio de la actividad, ni el compromiso de permanencia temporal, ni otros pormenores sobre la calidad del empleo o la procedencia de los Trabajadores', no existiendo cláusula que garantice los intereses de la SUMM 'en caso de incumplimiento por parte de la empresa compradora que, incluso, podría venderlos al dia siguiente por un precio mas alto', lo que pudiera hacer 'cuestionable por la Agencia Tributaria la bonificación del 99% en el Impuesto de Sociedades, por no estar claramente documentado que en este caso, el interés general y beneficios públicos que se deriven de la operación sobrepasen los evidentes beneficios particulares que obtiene la entidad mercantil que compraría las parcelas...'; 3) la SUMM no había adoptado medidas similares en ocasiones en las que otras empresas habían pretendido instalarse en Mallén 'como sucedió por ejemplo en el caso de FERRALLA ARMADA DUARTE, S.L. INTERNACIONAL DE TPTES. ANTONIO FRADE S.L. u otras que instaladas en el polígono no recibieron rebaja alguna como CONSTRUCCIONES METALICAS JAIMAR S.L.' entendiendo que 'la falta de establecimiento previo de unos criterios generales de bonificación del terreno, que incluso podrían contemplar variables en función de la inversión garantizada, podría suponer agravios comparativos con otras empresas que, en su opinión desaconsejan la venta en los términos planteados'.

Pese a ello ambas operaciones de compraventa fueron aprobadas por el Consejo de Administración de la SUMM con el voto favorable promovido por el presidente de la SUMM y alcalde de Mallén Constantino , al entender tanto Constantino como Moises , como Matías que lo que ofrecían esas empresas no era comparable ni de lejos con lo que ofrecía Agrovalle S.A.

El secretario de la SUMM Severiano emitió su voto en contra de las referidas operaciones que, en ambos casos, fueron aprobadas.

Esteban , que prestaba servicios de consultoría para la SUMM S.A., también trasladó al Ayuntamiento a través de mensajes de correo electrónico dirigidos al acusado Domingo , funcionario del Ayuntamiento y persona de confianza del alcalde, sus objeciones y dudas respecto a la operación exponiendo sus observaciones sobre la misma.

El título de propiedad sobre los terrenos vendidos por la SUMM S.A. a AGROVALLE al precio simbólico al que fueron enajenados supuso para esta última sociedad la forma más importante de financiación de su proyecto empresarial de carácter totalmente privado. Al cabo de un año y seis meses, construida ya la fábrica, el 11 de junio de 2009 AGROVALLE presentó solicitud de concurso voluntario ante la Jurisdicción Mercantil.

Mediante Auto de 11 de junio de 2009 el Juzgado de lo mercantil nº 2 de Zaragoza , declaró en concurso voluntario a la empresa AGROVALLE S.A. y en fecha 3 de septiembre de 2010 se inscribió auto de apertura de la fase de liquidación quedando en suspenso las facultades de administración y disposición del concursado, disuelta la sociedad y cesados los administradores, que eran sustituidos por la administración concursal. No se cumplieron totalmente las previsiones de creación de empleo y riqueza que se habían manifestado por los citados representantes de la empresa AGROVALLE.

El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza, dictó Auto declarando culpable el concurso de la Sociedad Mercantil 'Agrovalle S.L.', pero la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Sentencia firme de fecha 5-2-2013 reputó Fortuito el concurso voluntario de la Sociedad Mercantil 'Agrovalle S.L.' En definitiva las previsiones hechas en el año 2007 no fueron hechas de manera mendaz o de manera negligente por Raimundo ni por Jesús Carlos , sino que la crisis societaria fue producto del fuerte cambio producido en el mercado y en la situación económica, a lo que se sumó la gestión desacertada de ambos.



SEGUNDO.- Por la SUMM y el Ayuntamiento de Mallén se efectuaron pagos indistintamente al acusado Fabio por un total de 65.477 euros facturados, por trabajos consistentes en un borrador de cinco folios titulado 'Manual de procedimiento de la SUMM (borrador provisional a falta de incluir los documentos estandar)' y un trabajo generalista de 21 folios en el que se incluía un saludo con fotografía del alcalde y varias hojas de mapas reflejando la ubicación de Mallén respecto a otras zonas o plantas industriales de España. Fabio también se comprometió a la elaboración de una página Web del polígono El Zafranar, trabajo que encargó a la empresa INFORMATICA MIRANDA/ SINGLE DIGITAL y que fue realizado por esta empresa la cual emitió dos facturas por importes respectivos de 4.994,96 euros y 647,28 euros que nunca llegó a cobrar ni de Fabio ni de la SUMM ni del Ayuntamiento de Mallén.

Igualmente encargó a algunos conocidos que hicieran alguna gestión para llevar empresas a Mallén, sin que estos llegaran a percibir remuneración alguna.

Para el cobro de la citada suma de 65.477 euros, Fabio emitió un total de seis facturas (en las que se advierten irregularidades en su numeración formato tipográfico variable, conceptos confusos, falta de coincidencia entre quien encarga los trabajos y quien emite la factura actuando la SUMM y el Ayuntamiento de Mallén como destinatarios-pagadores de forma indistinta, etc.) a favor de la entidad 'AITACI Consejeros Empresariales', habiendo cobrados sus importes personalmente el acusado Fabio . Las facturas emitidas son las siguientes: 1.- factura nº 00102/04 de fecha 29/02/04 por importe de 13.920 euros por el concepto 'primer pago a cuenta de los trabajos encargados por el Ilmo. Ayuntamiento de Mallén, para el desarrollo y planificación comercial de la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén', (fue pagada con un pagaré nominativo del Ayuntamiento de Mallén firmado por el Alcalde Constantino a favor de Fabio . La orden de pago de esta factura por importe de 13.920 euros, se produjo por Resolución del Alcalde de Mallén, Constantino , de fecha 13-2-2004 y ello a pesar del aviso de flagrante ilegalidad, hecho por el Secretario-Interventor de dicho Ayuntamiento D. Juan Pablo , con igual fecha 13-2-2004, primero de palabra y en persona y luego mediante Informe escrito.

2.- factura nº 202/04 de fecha 29/2/04 por importe de 21.634,00 euros por el concepto 'segundo pago a cuenta de los trabajos encargados por el Ilmo. Ayuntamiento de Mallén para el desarrollo y planificación comercial de la Sociedad Urbanística Municipal de Mallen, (fue pagada con un pagaré nominativo del Ayuntamiento de Mallén firmado por su Alcalde Constantino , a nombre de Fabio . La orden de pago de esta factura de 21.634 euros se produjo por Resolución de la Alcaldía de Mallén, de fecha 20-2-2004 y ello a pesar del segundo aviso de absoluta ilegalidad hecha por el Secretario-Interventor el día 20-2-2004, primero de palabra y luego mediante Informe, reiterando el primero de fecha 13-2-2004.

3.- factura nº 00083/04 de fecha 24/03/04 por importe de 13.920 euros por el concepto 'entrega a cuenta por resto de pago de los trabajos encargados por el Ilmo. Ayuntamiento de Mallén para el desarrollo y planificación comercial de la sociedad municipal de Mallén y promoción y venta del polígono industrial El Zafranar'.

4.- factura nº 00105/04 de 30/05/04 por importe de 7.772,00 euros por el concepto 'factura último pago de los trabajos encargados por el Ilmo. Ayuntamiento de Mallén para el desarrollo y planificación comercial de la sociedad urbanística municipal de Mallén.

5.- factura 00109/04 de fecha 07/06/04 por importe de 3.400 euros por el concepto 'entrega a cuenta por resto de pago de los trabajos encargados por el Ilmo. Ayuntamiento de Mallén para el desarrollo y planificación comercial de la sociedad urbanística municipal de Mallén y promocion y venta del polígono industrial El Zafranar'.

6) factura nº 00106/04 de fecha 30/06/04 por importe de 4.831,00 euros por el concepto 'factura trabajos extraordinarios, de la base de datos para el control correo SUMM-AYTO y diario y protocolo de acuerdo entre empresas y Ayuntamiento de Mallén, subcontratado a asesoría jurídica experta en derecho local e inmobiliario, encargados por el Ilmo. Ayuntamiento de Mallén para el desarrollo y planificación comercial de la Sociedad urbanística municipal de Mallen.

Para la realización de estos encargos y pagos a Fabio no se tramitó ningún expediente de contratación, no se pidió al citado Fabio ninguna acreditación de su formación académica, conocimientos o preparación, experiencia en la materia o trayectoria profesional ni se le exigió ninguna garantía de cumplimiento antes de efectuar los pagos; tampoco se efectuó comprobación formal alguna de la representación que el Sr. Fabio aparentaba ostentar sobre la empresa Grupo AITACI para la que decía actuar y en cuyo nombre el Sr. Fabio emitió las facturas correspondientes a los pagos que se le hicieron. La empresa Grupo AITACI había sido constituida por personas ajenas a Fabio y que no conocían a éste de nada y tal sociedad no llegó a tener ninguna actividad, ni llegó a tener teléfono fijo o correo electrónico, habiendo dejado sus constituyentes la documentación relativa a la misma a un gestor por si se planteaba alguna posibilidad de venderla, lo que no llegó a ocurrir.

En fecha 13 de febrero de 2004 y el 20-2-2004, se emitieron dos Informes por el Secretario Interventor del Ayuntamiento de Mallén, D. Samuel , al no hacerle ningún caso el Alcalde Constantino a las serias y graves objeciones que le expuso de palabra, en relación a la primera de las facturas emitidas (la de 29 de febrero de 2004 por 13.920 euros) y otro más escueto referente a la factura de 21.634 euros reiterando su aviso de ilegalidad absoluta de 13-2-2004, en el que hacía constar la inexistencia 'de la tramitación de expediente alguno para contratar dichos trabajos, ni, en consecuencia para su adjudicación', así como que 'no existía consignación presupuestaria que pudiera amparar el gasto' concluyendo que 'no procedía el pago de dicha factura, puesto que no pueden adquirirse compromisos de gasto sin existir la correspondiente consignación presupuestaria, siendo nulos de pleno Derecho los acuerdos, resoluciones y actos que adolezcan de dicha norma ( artículo 25-2 del Real Decreto 500/1990 de 20-4-1990 , por el que se desarrolla el Capitulo I del Título sexto de la Ley 39/1988 de 28-12-1988 reguladora de las Haciendas Locales) además de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en lo que se refiere a la contratación de los trabajos: Que el Sr. Alcalde de Mallén, en su condición de ordenador de pagos, será personalmente responsable del pago en virtud de lo establecido por el artículo 169 de la Ley Reguladora de las haciendas Locales.' (sic).

Constantino , conociendo los dos avisos de ilegalidad absoluta que dichos pagos suponían, hizo caso omiso a las serias objeciones que le hizo el Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Mallén, primero de palabra y personalmente y luego en los dos Informes escritos y como responsable del Ayuntamiento de Mallén, resolvió llevar a cabo el pago de las facturas 1ª y 2ª (nº 102/2004 y 202/2004) a Fabio mediante dos Resoluciones de la Alcaldía, con dos Pagarés nominativos a nombre de Fabio y a cargo del Ayuntamiento de Mallén, siendo plenamente conocedor y consciente de que resolvía al margen del ordenamiento jurídico, anteponiendo el contenido de su voluntad y sus planes a cualquier otro razonamiento o consideración. Las cuatro facturas restantes (las nº 3, 4, 5 y 6) fueron pagadas por la SUMM.



TERCERO .- En fecha 30 de mayo de 2008 la SUMM vendió mediante escritura pública la agrupación de las parcelas 19-7 y 19-9 destinadas a uso industrial en el polígono 'El Zafranar' de Mallén con una superficie conjunta de 2.067'97 metros cuadrados a la empresa EXPOCITY S.L. por un precio total de 43.179'21 euros, (37.223'46 + 5.955'75 euros de IVA) a 20'87 euros el metro cuadrado. El pleno dominio de estas parcelas había sido adquirido por la SUMM por cesión gratuita del Ayuntamiento de Mallén mediante escritura de fecha 11 de abril de 2005.

Minutos después en la misma fecha y Notaría se produjo la venta de esas mismas fincas siendo vendedora la empresa EXPOCITY S.L. y compradora la empresa TRANSMANLIA S.L., representada por D.

Eulalio , por un precio de 59.971'13 euros + 9.593'38 de IVA = 69.566'51 euros (29 euros el metro cuadrado).

Existía un contrato privado suscrito en fecha 26 de junio de 2007 entre la SUMM y EXPOCITY S.L. de gestión de venta y comercialización de parcelas industriales en el Polígono El Zafranar por el que se concedía a EXPOCITY S.L. el derecho en exclusiva de comercialización y venta de las parcelas números 19-1, 12, 13, 14, 15, 16, 9, 10 y 11.

Sin embargo, la SUMM vendió en la misma fecha 30-5-2008 y Notaría de forma directa la parcela 19.8 a la mercantil TEC NO ZOO ESPAÑA S.L., representada por el acusado D. Elias , con una superficie de 1.647 metros cuadrados por 34.589'52 euros sin computar IVA (al precio de 21 euros por metro cuadrado), pues la parcela 19-8 no estaba comprendida en el objeto del contrato de gestión de venta de 26 de junio de 2007 firmado por la SUMM con EXPOCITY S.L. Por ello la SUMM vendió a la empresa TECNOZOO S.L., directamente la parcela 19.8 sin la intermediación de EXPOCITY S.L., por lo que TECNOZOO S.L. pudo abonar un precio más bajo que TRANSMANLIA S.L..

Las parcelas nº 19-7 y 19-9 tampoco estaban incluidas expresamente en el contrato de 'gestión de venta y de comercialización de parcelas de fecha 26-6-2007, suscrito entre la SUMM y Expocity España S.L., pero se vendieron primero a Expocity España S.L. en vez de directamente a la mercantil Transmalia S.L., en cumplimiento de la claúsula Octava de dicho contrato de fecha 26-6-2007, (folios 4660 a 4663), pues tal Claúsula Octava, dice y decía: 'Extensión de derechos de comercialización'. 'El presente contrato de otorgamiento en el derecho en exclusiva de comercialización y venta por parte de Expocity S.L., se hará extensivo a las parcelas que sean propiedad de la SUMM S.A., en la ampliación del suelo industrial urbanizado que del polígono industrial 'El Zafranar' se haga, manteniéndose las condiciones económicas incluidas en ete contrato, en la próxima aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbano del cual se adjunta, como Anexo 2, copia del plano de ampliación.

Previamente existió un contrato de fecha 18-2-2007, 'de reserva de parcela y promesa de venta', suscrito por Constantino , como promitente en cuanto Presidente del Consejo de Administración de la SUMM, y como optante la mercantil Tecnizoo, representada por D. Elias , por el que la SUMM concedía y otorgaba a Tecnozoo España S.L., representada por D. Elias , el derecho de reserva sobre una parcela con opción de compra, sobre la misma con un plazo de opción sobre esa parcela de 18 meses, desde la fecha de la firma de ese contrato de fecha 18-2-2007.

Ese derecho de reserva, con opción de compra recaían sobre una parcela de entre 1.500 y 1.800 metros cuadrados, de la Parcela 19-1 del Polígono Industrial 'El Zafranar', en el término municipal de Mallén, fijándose el precio del metro cuadrado entre 19 y 24 euros.

Por esta razón la subparcela 19-8 no fue incluida en el contrato privado de fecha 26-6-2007, de 'gestión de venta y comercialización', suscrito entre la SUMM y Expocity S.L.



CUARTO .- El acusado Domingo , funcionario del Ayuntamiento de Mallén y persona de confianza del Alcalde Constantino , desempeñó las tareas de Secretario de la SUMM, tras la renuncia de D. Severiano . Entre los años 2006 a 2009, tanto el Ayuntamiento de Mallén como la SUMM compraron material de oficina, exclusivamente al establecimiento comercial de librería, papelería, prensa, regalos y juguetes, regentado por Dª Victoria , esposa de D. Domingo . (Papelería Rueda).

Esas compras eran para suministrar material de oficina, tanto a la SUMM, como a las oficinas del Ayuntamiento de Mallén y fueron del siguiente importe: - 6.385'53 euros, el año 2009.

- 5.707'70 euros, el año 2008.

- 5.512 euros, el año 2007.

- 4.646'90 euros, el año 2006.

- 1.213''90 euros, el año 2005.

- 57'35 euros, el año 2004.

(La SUMM, se constituyó el 22-3-2004).



QUINTO.- Todos los ingresos existentes en las múltiples cuentas corrientes del acusado Constantino , provienen en un porcentaje elevadísimo de las nóminas que cobraba y cobra por el desempeño de sus cargos públicos.

No se aprecia, en los ingresos existentes en las cuentas corrientes de Constantino , aportaciones de relevancia, no justificadas o susceptibles de tener un origen ilícito.

Durante los años 2006 y 2007 el acusado Constantino efectuó menos reintegros en sus cuentas bancarias comparativamente a los años anteriores al 2006 y en los posteriores al 2007, manteniendo en consecuencia en sus cuentas corrientes un plus de 16.000 euros el año 2006 y un plus de 16.000 euros el año 2007, comparativamente a los años 2004 y 2005 y 2008, 2009 y 2010.

No consta a que se debió ese menor número de reintegros de sus cuentas corrientes, aunque parece relacionado con haber tenido Constantino en su domicilio a su suegra, durante los años 2006 y 2007, que en compensación entregaba en mano su pensión a su hija y a su yerno Constantino .



SEXTO .- El día 26 de junio de 2008 el subdirector de la oficina 2.151 de de La Caixa en Tudela (Navarra), el acusado Primitivo , accediendo a lo solicitado por los acusados Raimundo y Jesús Carlos , expidió un documento por él firmado en el que Primitivo , 'hace constar Que, a efectos de lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil, se han realizado varios ingresos en la cuenta corriente número 2100.2151.45.02.00160935, a nombre de Agrofrutícola del Valle del Ebro S.A. y según nos manifiestan en concepto de ampliación de capital: - Organo Directivo Alimenticio S.L. CIF B31929854, 77.880 euros, con fecha de aportación 05/06/2008.

- Premier Choice, S.L. CIF B31829930, 122.100 euros. Fechas de aportación: 15/05/2008, importe 60.000 euros; 20/06/2008, importe 62.100 euros.

Y para que así conste, se extiende el presente documento, en Tudela, a 26 de junio de 2008'.

La información contenida en este documento era inexacta parcialmente ya que, con independencia de otro tipo de transferencias bancarias que pudieran haberse realizado por la empresa Órgano Directivo Alimenticio S.L. (ODA S.L.) a otras cuentas de la misma empresa AGROVALLE en otras entidades bancarias, lo cierto es que en la cuenta de LA CAIXA número 2100.2151.45.02.00160935 cuyo titular era AGROVALLE S.A. y a la única a la que de forma expresa y concreta se refería el documento, no se había realizado el ingreso exacto de 77.800 euros por parte de la sociedad ODA S.L., constando realizados en la cuenta únicamente los ingresos atribuidos a la mercantil PREMIER CHOICE por importe de 122.100 euros, existiendo un resto de 78.686'13 euros, de un total de 369.086'13 euros de un ingreso realmente efectuado por ODA S.L. entre el 14-3-08 y el 27-3-08.

Los previos ingresos realizados por ODA S.L. en dicha cuenta, que se reflejaban en el extracto de la misma, por importes de 317.586,13 euros (10 de marzo de 2008) 25.000 euros y 6.500 euros (ambos de 14 de marzo de 2008) y 20.000 euros (27 de marzo de 2008) ya habían sido computados y aplicados a una ampliación de capital anterior de la empresa AGROVALLE S.A., por importe de 606.300 euros, formalizada mediante escritura de 7 de abril de 2008, incluyéndose igualmente en esta última ampliación mencionada la cantidad de 182.500 euros aportada por la empresa MAREA ROJA INTERNACIONAL S.L. a dicha cuenta en fecha 1 de abril de 2008 y la cantidad de 60.000 euros aportados a la misma cuenta el 4 de abril de 2008 por PREMIER CHOICE S.L.

Pero en dicha cuenta de la mercantil Agrovalle S.A. en la sucursal de la oficina nº 2151 de la CAIXA en Tudela, aún quedaban físicamente 78.686'13 euros cantidad cuya existencia el ahora acusado Primitivo , lógicamente comprobó mirando en los ordenadores, y por éllo, solo por ello, libró el documento de fecha 26 de Junio de 2008 que le pidieron ese mismo día y con toda urgencia los acusados Raimundo y Jesús Carlos , los cuales sabían que quedaban esa cantidad.

Primitivo , dada la urgencia, no comprobó si esa cantidad restante de 78.686'13 euros había sido aplicada y computada a otra anterior ampliación de capital de la mercantil AGROVALLE S.A., por eso añadió en el documento de marras de fecha 26 de Junio del 2008 la frase: '... se han realizado varios ingresos en la cuenta corriente 2100-2151-45-02-00160935 a nombre de Agrofruticola del Valle del Ebro S.A. y según nos manifiestan en concepto de ampliación de capital.' (sic).

Esa frase puntillosa y precisa también la incluyó Primitivo en otra certificación anterior de fecha 7 de Abril de 2008 en la que hizo constar ingresos en esa cuenta corriente de Agrovalle S.A. por importe de 606.300 euros.

Este documento de fecha 26 de junio de 2008 fue incorporado a la escritura pública de ampliación del capital social de AGROVALLE S.A., otorgada ese mismo día, 26 de junio de 2008 por importe de 199.980 euros en la que se dejaba constancia del Acuerdo adoptado por la Junta General de la sociedad de aumentar el capital en dicha cantidad con indicación de que las nuevas acciones resultantes habían sido 'íntegramente suscritas y desembolsadas en la forma que resulta de la certificación que se incorpora a la presente escritura'.

Dicha escritura se presentó posteriormente en el Registro mercantil para la inscripción de la ampliación de capital objeto de la misma.

SEPTIMO .- En fecha 26 de noviembre de 2007 se firmó un Protocolo entre el Consejero del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón, el Consejero de Agricultura y Alimentación del Gobierno de Aragón y la empresa AGROVALLE S.A. en cuyo clausulado se hacía constar que esta empresa 'se comprometía a la construcción y puesta en marcha de una planta para la elaboración de frutas y verduras de cuarta gama con una inversión en activos fijos nuevos de 5.000.000,00 euros en la localidad de Mallén y una creación de empleo en torno a 200 puestos indefinidos, a pleno rendimiento industrial de la primera fase con tres turnos de trabajo' con posibilidad de flexibilizar el proyecto 'en cuanto al calendario como consecuencia de imperativos técnicos o estratégicos, debiendo, en ese supuesto, ser acordado un nuevo plazo entre los que suscriben este protocolo.' El Gobierno de Aragón se comprometía a alcanzar el 30% bruto de subvención sobre la inversión en activos fijos nuevos subvencionables que la empresa iba a llevar a cabo, obtenidos a partir de las líneas de ayudas que se gestionaban por ambos Departamentos de acuerdo con la normativa existente.

La mercantil AGROVALLE llegó a obtener fondos por razón de subvenciones solicitadas a la Diputación General de Aragón por los importes siguientes: 1.- del Departamento de Alimentación y Agricultura: Subvención por importe de 1.430.000 euros completamente abonada; 2.- del Departamento de Economía y Hacienda: Subvención por importe de 520.000 euros del que fue efectivamente abonada la mitad, esto es, la suma de 260.000 euros.

Al margen de ello se concedieron otras dos subvenciones que no llegaron a ser pagadas por parte de los Departamentos respectivos de Economía y Hacienda de 262.302,12 euros y del de Industria por 5.930,20 euros.

1.- Respecto a la subvención obtenida del Departamento de Alimentación y Agricultura de 1.430.000 euros que fue totalmente abonada cabe señalar lo siguiente: Esta subvención se concedió mediante resolución de 23 de mayo de 2008 del Director General de Fomento Agroalimentario estando cofinanciada por la DGA (536.250 euros), el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (536.250 euros) y el Fondo Europeo Agrícola de desarrollo Rural- FEADER-(357.500 euros).

Dichas ayudas 'estaban condicionadas' al mantenimiento de la inversión durante un periodo mínimo de cinco años a partir de la fecha de concesión de la ayuda o durante toda su vida útil, si ésta fuera menor.

En fecha 15 de febrero de 2010 se realizó Acta de control a posteriori de dicha inversión constatándose 'que la inversión prometida de 5.000.000 euros estaba realizada y permanecen físicamente las instalaciones de la empresa', pero que 'la actividad ha cesado, habiendo presentado la empresa concurso voluntario'.

Por Acuerdo del Director General de Fomento Agroalimentario de 31 de enero de 2011 se resolvió iniciar expediente para el reintegro de la totalidad de la ayuda percibida.

Mediante Resolución de fecha 17 de marzo de 2011 del Director General de Fomento Agroalimentario del Gobierno de Aragón se acordó el reintegro por AGROVALLE S.A. de la cantidad percibida de 1.430.000,00 euros, atendiendo a que la empresa había interrumpido su actividad productiva y se había declarado en concurso voluntario y que seguían sin hacerse efectivos pagarés emitidos antes de la fecha de la justificación de la inversión pero con vencimiento posterior por un importe total de 2.144.925,90 euros (a los que les correspondía inicialmente una subvención total de 406.796,29 euros) considerando la situación como si el importe total estuviera impagado pese a que parte de dicha cantidad se había transformado en préstamos participativos 'dado que los proveedores no han cobrado... y no parece que los vayan a cobrar aunque jurídicamente parte de dicha deuda se considere como préstamo participativo'; reflejando, asimismo, la comunicación del administrador concursal de 16 de febrero de 2011 indicando que la concursada se encontraba en una situación de total insolvencia, siendo totalmente imposible el pago de la deuda que pudiera surgir a favor del Gobierno de Aragón en el supuesto de ser ordenado el reintegro.

2.- Respecto a la subvención obtenida del Departamento de Economía y Hacienda en el marco del Decreto 66/2003 de Ayudas a la Diversificación por importe de 520.000 euros del que fue efectivamente abonado el 50% que ascendía a 260.000 euros cabe apuntar lo siguiente: a).- La efectividad de la subvención concedida se ajustaba al cumplimiento de las siguientes condiciones: .- Realizar una inversión de 6.500.000 euros antes del fin del plazo de vigencia.

.- Crear 227 puestos de trabajo indefinidos en la planta de Mallén antes del fin del plazo de vigencia.

.- Antes de 12 meses contados a partir de la fecha de la resolución, la empresa deberá alcanzar un nivel de fondos propios de 1.625.000,00 euros y mantenerlo hasta el plazo de vigencia.

.- Acreditar ante el órgano gestor, en el plazo de dos meses desde el fin del plazo de vigencia, la realización de la inversión objeto de la subvención y el cumplimiento de las demás condiciones establecidas en la presente Orden de concesión.

b).- El plazo de vigencia de la presente concesión finalizaba el 31 de enero de 2010, fecha en la que debían cumplirse todas y cada una de las condiciones de la Orden de concesión de la subvención.

De dicha subvención se concedió el anticipo en el pago de la cantidad de 260.000 euros.

Atendiendo a la solicitud formulada por la empresa AGROVALLE S.A. se acordó por Orden de 15 de junio de 2009 conceder a la solicitante una modificación del plazo de acreditación de los fondos propios hasta el 31 de diciembre de 2009.

Por Orden de 14 de abril de 2010 del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas por la Orden de 30 de junio de 2008, iniciándose expediente de reintegro de la suma percibida. Por Orden de 13 de septiembre de 2010 se ordenó el reintegro de 287.951,78 euros por 260.000 de principal mas intereses de demora atendiendo al incumplimiento total producido.

La empresa AGROVALLE formalizó una serie de contratos con los socios de ODA S.L. por los que éstos invertían una cantidad de dinero y pasaban a prestar servicios con la empresa como trabajadores autónomos con el compromiso de que a partir de 1 de enero de 2009 pasaban a tener carácter laboral. La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza extendió acta de liquidación por falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social del colectivo de 30 trabajadores que prestaron servicios por cuenta ajena para la empresa AGROVALLE y estuvieron indebidamente dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

En su informe para la aprobación de los Expedientes de Regulación de Empleo propuestos, la Inspección de Trabajo y seguridad Social puso de manifiesto que se apreciaba una sobredimensión en la composición de la estructura de directivos y mandos intermedios existente en la empresa indicándose que 'analizados los puestos de trabajo ocupados por los referidos trabajadores de alta en el RETA, se observa una especificidad de áreas o departamentos cuando menos muy estricta y numerosa a la vista del tamaño actual de la empresa, por no decir ya con carácter previo a su real puesta en marcha. Así, con el número de trabajadores que presenta la empresa y las cifras que arroja el importe neto de la cifra de negocios, nos encontramos con Jefes de los Departamentos o Áreas de Medio Ambiente, de Compra de Materias Primas, de Logística y Relaciones Institucionales, de Informática y Telecomunicaciones, de Recursos Humanos, de Producto, de Finanzas y Administrativa u otros puestos como Director Técnico de Producción, Responsable de Mantenimiento, Jefe de Contabilidad, Administración General, etc., lo que apunta a un claro sobredimensionamiento, máxime a la vista de las retribuciones percibidas por todos ellos, de la estructura de mandos intermedios y puestos directivos de la empresa. La Inspección de Trabajo añadió en su Informe: 'Siendo ciertas las causas económicas alegadas, dicha situación actual es consecuencia de una inadecuada gestión empresarial y además tal y como reconoce la propia empresa en la documentación incorporada al expediente, existió una 'inadecuada previsión y ejecución de objetivos comerciales y ventas'.

A ello deben añadirse las circunstancias ya relatadas referentes a la sobredimensión y composición de la estructura de directivos y mandos intermedios existente en la empresa desde el inicio de la actividad, de muchos de ellos previa al inicio de la actividad productiva y al percibo efectivo de la práctica totalidad de las cantidades facturadas por todos ellos, pese a situación económico-financiera de la empresa y falta de pago a los proveedores.

Todos los directivos y socios de ODA S.L. han percibido, aun partiendo de que ha existido una prestación real de sus servicios para AGROVALLE S.A., cuantías iguales o superiores a las aportaciones realizadas al capital social de ODA, es decir, podría entenderse que han recuperado sus aportaciones o incluso superado éstas por la vía de los salarios percibidos de AGROVALLE S.A., produciéndose además estos hechos con carácter previo a la insolvencia de esta ultima...' El informe de calificación concursal de la empresa AGROVALLE S.A. concluyó con la propuesta del administrador concursal en el sentido de que se declare el concurso como 'culpable' poniendo de manifiesto deficiencias como: 1).- sobredimensionamiento a nivel organizativo de la empresa que hizo que hubiera casi tantos directivos como trabajadores.

2).- sobredimensionamiento de las inversiones realizadas a nivel de las instalaciones y de la estructura física de la planta de industria, apuntando que se gastó ' en cosas que no eran imprescindibles para la actividad'.

3).- elevados costes que supusieron los salarios de los socios de ODA -los honorarios de los socios de ODA constan en el informe definitivo del administrador concursal.

4).- incorrecta previsión de ventas y mala gestión comercial.

El administrador concursal señaló en su informe, en relación a las aportaciones de los socios de ODA, que fueron empleadas para aumentar el capital de AGROVALLE, ' que en los dos años de vida de la empresa (julio 2007 a mayo 2009) solo uno fue con producción efectiva, y que los socios facturaron mas de 1,8 millones de euros, por lo que en lugar de utilizar las inversiones en primer lugar a posibilitar el desarrollo de la actividad (pago a proveedores, trabajadores y otros) se limitaron a recuperar lo invertido. A ello hay que añadir las condiciones de trabajo que la mayoría de ellos tenían, ocupando cargos de dirección o alta dirección, con acceso a portátiles, resarcimiento de elevados gastos de viajes y dietas dado que alguno de ellos ni siquiera trabajaba en la planta de Mallén sino en Madrid, y otros gastos de este tipo que evidencian el sobredimensionamiento señalado por la inspección. No es comprensible que una empresa que apenas ha iniciado su actividad, tenga ya en el año 2008 un organigrama tan diversificado como el que tenía establecido la concursada. Y aunque es algo que los propios socios deberían haberse dado cuenta, sí ocurrió que varias otras personas se echaron atrás enseguida viendo cómo era la situación, no queriendo ser socios ni aportar dinero alguno, y otras dejaron sus cargos entremedio temerosas de lo que se podía intuir que iba a ocurrir, pero no pudieron recuperar su inversión, habiéndose así originado múltiples conflictos y juicios laborales contra la concursada por este concepto'.

Posteriormente la Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante Sentencia de fecha 5-2-2013 , ha revocado la consideración de culpable del concurso de Agrovalle, reputándolo Fortuito.

En los trámites relativos a las subvenciones obtenidas fueron los acusados Raimundo y Jesús Carlos los que actuaron en todo momento en representación de la empresa AGROVALLE.

El acusado Jesús Carlos presentó su dimisión como administrador de AGROVALLE en la reunión del Consejo de Administración de esta empresa de fecha 7 de octubre de 2008, cuando la planta solo llevaba cinco meses de efectiva actividad comercial, por diferencias de criterio en la gestión de la compañía, apartándose a partir de entonces por completo del devenir de la sociedad y del cumplimiento del resto de los compromisos asumidos al obtener las subvenciones. A lo largo de los meses de Enero a Septiembre de ese año 2008, (cesó a inicios del mes de octubre), Jesús Carlos percibió ingresos en sus cuentas corrientes de un total de 143.646,67 euros de AGROVALLE en concepto de nóminas.

Jesús Carlos , Consejero-Delegado de Agrovalle S.A. y Raimundo , Jefe de Recursos Humanos y relaciones institucionales de AGROVALLE y Presidente del Consejo de Administración, no pudieron cumplir las obligaciones de creación de empleo asumidas, a lo que se habían comprometido e infringieron la normativa de Seguridad Social al no dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social al menos a 30, de los trabajadores que prestaban servicios en la empresa. Tampoco ambos pudieron cumplir su compromiso de continuidad en la actividad asumido al obtener las subvenciones, constatándose que dicho cese en la actividad vino motivado de forma determinante por las causas reseñadas por la Inspección de Trabajo en su Informe, no solo por la gestión desacertada de sus responsables Raimundo y Jesús Carlos , que se refleja en los hechos expuestos, constatada con contundencia por la Inspección de Trabajo y el Administrador concursal, lo que hizo inviable la continuidad de la empresa beneficiaria de las subvenciones obtenidas. Se constata así un incumplimiento parcial de las obligaciones que los acusados Raimundo y Jesús Carlos habían asumido al solicitar y obtener las ayudas públicas en nombre de la empresa a la que representaban.

En definitiva, los acusados Raimundo y Jesús Carlos fueron cumpliendo las condiciones exigidas por la Administración para el otorgamiento y pago de las subvenciones que les fueron abonadas, y, una vez obtenidas las cantidades objeto de subvención, fueron cumpliendo parcialmente los compromisos a los que se habían obligado para el otorgamiento de las ayudas públicas (creación de empleo, volumen de negocio, continuidad de la actividad) utilizando las inversiones, en primer lugar en construir la fábrica en la que invirtieron mas de 7.000.000 de euros, la cual terminaron totalmente tanto en cuanto a la fábrica como en cuanto a instalaciones y a la maquinaria, posibilitando el desarrollo de la actividad, aunque al final, a partir de Enero del año 2008, construida ya la fábrica totalmente, priorizaron el cobro de sus jugosos salarios, mediante el percibo efectivo de la práctica totalidad de las cantidades facturadas por los socios según se ha expuesto, pese a la situación económico-financiera de la empresa y falta de pago a los proveedores. Tales salarios habían sido aprobados por el Consejo de Administración de Agrovalle S.A., conforme a un abanico salarial generalmente admitido.

En efecto, Jesús Carlos , Consejero Delegado de Agrovalle S.A., percibió en el año 2007 en concepto de retribuciones, la cantidad de 48.278'33 euros y en concepto de compras declaradas por la empresa percibió otros 56.002'90 euros.

Desde Enero del 2008 hasta el 1 de Octubre del 2008, Jesús Carlos percibió la cantidad de 143.646'67 euros en concepto de Retribuciones salariales. Por tanto, Jesús Carlos , cobró 244.735'16 euros en un año y nueve meses, siendo que la mercantil Agrovalle S.A. comenzó su actividad empresarial efectiva en Enero del 2008.

Por su parte, el acusado Raimundo (Director de Recursos Humanos y Relaciones Institucionales de Agrovalle S.A., percibió en el año 2007 en concepto de retribución la cantidad de 26.521'33 euros y otros 30.764'74 euros por compras declaradas por Agrovalle S.A.. En el año 2008 el acusado Raimundo percibió de Agrovalle S.A. en concepto de Retribución salarial, la cantidad de 80.463 euros.

En total percibió en un año y nueve meses la cantidad de 137.749'07 euros.

El acusado Raimundo gastó el año 2008, 42.652 euros usando sus dos tarjetas de crédito del (BBVA e Ibercaja) que cargaban en las cuentas de Agrovalle S.A.

Esos 42.652 euros se los gastó Raimundo en saunas, clubs, comidas en diversos restaurantes y en diversas compras que hizo en El Corte Inglés y en varias perfumerías (folio 2308 del Tomo VI).

OCTAVO .- El capital social de Agrovalle S.A. se componía: 1º) Por préstamos: 5.062.858 euros.

2º) Por hipotecas inmobiliarias: 4.298.150 euros.

3º) Ampliaciones de capital por los socios: 2.018.160 euros.

4º) Ampliación de capital por Socios: 300.000 euros.

5º) Avales de sociedades públicas: 600.000 euros.

Total: 12.279.168 euros.

Además estaban las subvenciones públicas de la D.G.A. 'a fondo perdido', la una por importe de 1.430.000 euros por parte del Departamento de Alimentación y Agricultura de la Diputación General de Aragón y la otra subvención pública 'a fondo perdido' del Departamento de Economía y Hacienda de la Diputación General de Aragón por importe de 260.000 euros.

La costosa, moderna y eficiente nave industrial de AGROVALLE S.A. en Mallén ha sido finalmente comprada y ocupada por una empresa vasca en donde con 50 trabajadores produce sándwiches de queso envasados.

Fundamentos

PRIMERO.- Al acusado Constantino le imputa el Ministerio Fiscal la comisión de un delito continuado de Prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente y la Acusación particular le imputa la comisión de dos delitos de Prevaricación administrativa, tipificada en el artículo 404 del Código Penal vigente.

Hay pues coincidencia acusatoria.

El primer delito de Prevaricación se le atribuye al acusado, Constantino , por su actuación como presidente del Consejo de Administración de la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén S.A (en adelante la S.U.M.M. S.A.), al adoptar la decisión, junto con los también acusados Matías y Moises (vocales de la SUMM, S.A.) de vender dos parcelas, propiedad de la SUMM a los representantes de la sociedad mercantil AGROVALLE S.A., los también acusados Jesús Carlos y Raimundo , por precio simbólico de 30.000 euros + 4.800 de IVA = 34.800 euros.

Esas dos parcelas eran las números 21-1 y 21-2 del Polígono El Zafranar (fincas registrales nº 16.812 y 16.781) que habían sido cedidas gratuitamente a la SUMM, por el Ayuntamiento de Mallén.

Esas dos parcelas tenían carácter de patrimoniales y su cesión a la SUMM, había sido autorizada, por orden de 13-9-2004 del Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón, atribuyendo expresamente a esas dos parcelas el carácter de bienes patrimoniales, adscritos al Patrimonio público del suelo de Mallén (Zaragoza). (folios 3.037 al 3.039 del Anexo 14).

Esa decisión fue tomada conjuntamente por el acusado Constantino , apoyado por los votos de los otros dos miembros del Consejo de Administración de la SUMM, que eran los acusados Matías y Moises y con un único voto en contra que fue el de entonces Secretario de la SUMM, Severiano .

Es cierto que esa venta se hizo de modo directo por la SUMM, S.A. a la sociedad mercantil AGROVALLE S.A., sin concurso ni subasta alguna y es cierto también que esas dos parcelas tenían un valor de mercado de 523.881 euros y que su precio de venta de 30.000 euros era un precio meramente simbólico o testimonial.

No obstante, esa venta directa por precio simbólico no constituyó el delito de Prevaricación administrativa que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular atribuyen al Alcalde de Mallén (ahora acusado) Constantino , pues la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén (La SUMM), es una sociedad de capital público perteneciente en exclusiva al Ayuntamiento de Mallén (Zaragoza) pero que se rige por el Derecho Privado.

En efecto, el artículo 187 de la Ley 7/1999 de Administración Local de Aragón dice: 'Los bienes inmuebles patrimoniales no podrán cederse gratuitamente salvo a entidades o instituciones públicas o a instituciones privadas sin ánimo de lucro, siempre que los fines que justifiquen la cesión redunden en beneficio de los habitantes del término municipal.

Esto es lo que aquí ocurre y es por ello que el Departamento del Gobierno de Aragón autorizó esa cesión mediante Orden de fecha 13-9- 2004 del Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón.

Los artículos 247 a 252 del Reglamento de Aragón sobre bienes, servicios, actividades y obras de las entidades locales ( Decreto 347/2002 de 19-11-2001), dice en su artículo 248 lo siguiente: 'Los servicios públicos de carácter económico podrán gestionarse directamente por medio de una sociedad mercantil cuyo capital pertenezca íntegramente a la entidad local.' Esta sociedad adoptará la forma de responsabilidad limitada o de sociedad anónima y actuará en régimen de empresa privada sujeta al Derecho mercantil excepto en las materias en las que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable de control financiero y de contratación de la entidad local.

A su vez, el artículo 250 del Real Decreto 347/2002 antecitado, dice: 'Las entidades locales podrán: 1º d) Aportar bienes patrimoniales a estas sociedades públicas, que de acuerdo con lo que disponga el Acuerdo de creación, podrá incompararse directamente al patrimonio de la sociedad.' Esto es lo que ocurrió con esas dos parcelas cedidas por el Ayuntamiento de Mallén a la SUMM, mediante la Escritura pública de fecha 19-10-2007.

La SUMM, presidida por el acusado Constantino (Alcalde de Mallén) como presidente del Consejo de Administración de dicha sociedad y con el apoyo unánime y decidido de los vocales de dicha sociedad municipal y también concejales de Mallén, D. Matías y D. Moises , decidieron en sesión de fecha 15-10-2007, esa venta a precio simbólico a la Sociedad mercantil AGROVALLE S.A., por el precio simbólico de 30.000 euros + 4.800 euros de IVA y no por un capricho personal, sino por la necesidad de crear empleo en Mallén y evitar la lenta y paulatina emigración de su población a otras ciudades próximas como Tarazona, Borja o Tudela (Navarra) En definitiva, AGROVALLE presentaba una oferta muy atractiva de creación de 227 empleos directos constituyendo y creando una fábrica de limpieza, cortado y envasado de frutas y verduras de IV gama.

Ninguna otra empresa había presentado hasta ese momento una oferta tan tentadora como la que ofrecían las dos personas que la representaban, las cuales tenían una gran experiencia y formación en el ámbito del envasado, de las ventas envasadas y en temas laborales, como los ahora también acusados Jesús Carlos y Raimundo .

No es de extrañar que el Alcalde Constantino , con el apoyo de los vocales Matías y Moises , decidieran esa venta a precio simbólico en la sesión nº 21 de fecha 15-10-2007, llevando a efecto la venta mediante la Escritura pública de fecha 19-10-2007. Escritura pública que obra en la causa como folios 2.968 y siguientes.

Esa venta a precio simbólico no constituyó el delito de Prevaricación Administrativa tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente, en primer lugar porque la SUMM no es Administración pública sino una sociedad mercantil que se rige por el derecho mercantil y actúa en régimen de empresa privada, tal y como expresa y expone paladinamente el antecitado artículo 247 del Reglamento de Aragón en Decreto 347/2002 , de fecha 19-11-2001 sobre bienes, servicios, actividades y obras de las entidades locales.

Ese Real Decreto llega hasta el extremo de decir en su artículo 260 lo siguiente: 'Esta sociedad pública municipal, queda sujeta al Derecho Privado excepto el Acuerdo de su creación y su coordinación con la entidad local de la que depende.' Como remache, el artículo 258-4º del expresado Real Decreto de fecha 19-11-2001 dice: 'Los bienes aportados por las entidades locales a las sociedades públicas locales para su transformación, podrán enajenarse directamente si así lo requiere el objeto social y lo han previsto los Estatutos', lo cual ocurre en el caso que nos ocupa, pues los Estatutos de la SUMM dicen en su artículo 2º lo siguiente: 'La SUMM tiene por objeto la promoción, contratación, gestión, compraventa y puesta en funcionamiento de parcelas y solares industriales, la promoción y preparación del suelo, ya sea éste calificado como residencial, industrial o para otro uso de utilidad pública o de interés social.'.

'También tiene por objeto la gestión, ejecución, explotación, mantenimiento, arrendamiento y enajenación, en su caso, de vivienda y locales industriales, locales de negocio y equipamientos públicos'.

(sic). (folios 2.887 a 2.966).

Esto es lo que hicieron los acusados Constantino , Matías y Moises , en aras de intereses humanos muy evidentes de la población de Mallén, que en este momento posee solo 3.400 habitantes.

De modo y manera que la doble acusación de Prevaricación por esta venta cae por su base, pues los directivos de la SUMM, podían vender esas dos parcelas de carácter patrimonial cedidas previamente por el Ayuntamiento de Mallén, a quienes quisieran y al precio que estimaran oportuno (aunque fuese simbólico).

Caen por su base también, las Acusaciones por delito de Fraude del articulo 436 C.P ., sostenidas por el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas contra el Acusado Constantino y por la Acusación popular contra el citado Constantino y contra Matías y Moises . En esa venta no existe el menor indicio de delito de fraude aunque el precio fuera meramente simbólico y aunque no hubiera concurso o subasta alguna.

Pero es que tras esa venta en Escritura pública de fecha 19-10-2007 (correspondiente al Acuerdo de la SUMM de 15-10-2007), hubo otra venta de otras tres parcelas a AGROVALLE S.A., pues así lo acordaron los acusados antecitados con la sesión nº 23 de fecha 18-3-2008 de la SUMM. Tal Acuerdo de venta de fecha 18-3-2008, fue llevado a efecto por los tres acusados mediante la Escritura pública de fecha 29-5-2008.

Esas tres parcelas fueron las fincas registrales números 8.463, nº 3.363 y la nº 8.859 que habían sido previamente compradas por la SUMM a tres particulares: La 1ª mediante Escritura Pública de fecha 12-3-2008, por precio de 39.637 euros. La 2ª mediante Escritura Pública de fecha 5-3-2008 por precio de 44.743 euros y la 3ª mediante Escritura Pública de fecha 5-3-2008, por un precio de 44.743,88 euros.

Estas tres parcelas fueron vendidas 'agrupadas' por los tres acusados (en nombre de la SUMM) a la sociedad mercantil AGROVALLE S.A., por otro precio también testimonial de 30.000 euros + 4.800 de IVA (34.800 euros).

La venta de estas tres parcelas agrupadas por precio de 30.480 euros, no constituye delito alguno de Prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal vigente, imputable a Constantino , a Matías y a Moises , por los mismos motivos que ya hemos expuesto respecto de las primeras dos parcelas vendidas, en Escritura Pública de 19-10-2007 por la SUMM a AGROVALLE S.A. .

Tampoco la venta de esas tres parcelas constituyó para los tres acusados antecitados, el delito de Fraude del artículo 436, párrafo primero del Código Penal vigente que les imputa tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular en sus Conclusiones Definitivas, pues ya hemos explicado que los tres acusados en la SUMM, aunque fuera Alcalde de Mallén uno y concejales de Mallén los otros dos, actuaban, en esas ventas, no como autoridades públicas o funcionarios públicos, sino como miembros de un Consejo de Administración de una Sociedad mercantil sujeta al Derecho Mercantil y al Derecho Privado en su funcionamiento y contratación.

Por los mismos motivos debe ser rechazada la calificación del delito de Fraude tipificado en el artículo 436-párrafo segundo del Código Penal vigente, que tanto el Fiscal como la Acusación popular imputaron en sus Conclusiones Definitivas a los acusados Jesús Carlos y Raimundo , pues aunque ambos convinieran con Constantino , Matías y Moises , un precio simbólico testimonial, no obstante, tanto Jesús Carlos como Raimundo , podían libremente concertarse con los dos vocales y con el Presidente de esa sociedad pública municipal (La SUMM), actuante en el tráfico jurídico con arreglo al Derecho Mercantil y al Derecho Privado, permitido por la Ley ( artículo 258-4º del Real Decreto Legislativo de 347/2002 de 19-11-2004 ), para enajenar directamente los bienes patrimoniales aportados a la SUMM por el Ayuntamiento de Mallén y con arreglo al precio que estimaren pertinente (aunque fuera un precio simbólico).

No debemos olvidar que la normativa que hemos expuesto sobre Régimen Local constituye una de las muchas aplicaciones de la intervención del Estado, Comunidad Autónoma y Ayuntamientos en la organización económica ( artículo 128-1 º y 2 º, 130 de la Constitución española de 1978 ).

Por todo lo expuesto, estas imputaciones acusatorias contra Constantino , Matías , Moises , Jesús Carlos y Raimundo , deben ser desestimadas, ya que, además, la idea que les guió de promover la creación de una empresa grande en Mallén para dar trabajo a la gente de Mallén se ha cumplido, si no con la importancia y peso que suponía AGROVALLE S.A., sí con otra empresa, vasca, del sector de la alimentación envasada, que compró esa magnífica nave industrial y está produciendo sándwiches de queso envasado en Mallén con 50 trabajadores.



SEGUNDO .- Respecto a la 2ª Acusación por Delito de Prevaricación contra el acusado Constantino , que le imputan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, cabe decir que debe ser estimada parcialmente por lo que se refiere a los pagos de las facturas nº 102/2004 de fecha 29-2-2004 por importe de 13.920 euros y nº 202/2004 de fecha 29-2-2004 por importe de 21.634 euros, pues esos pagos el acusado los ordenó hacer 'a costa' del Presupuesto del Ayuntamiento de Mallén, mediante dos Decretos de Alcaldía, sabiendo como sabía el acusado Constantino que no existía ningún expediente de contratación para el librador de esas facturas ( Fabio ), ni se le había adjudicado contrato alguno para esos 'supuestos' trabajos que había realizado, ni por tanto existía consignación presupuestaria para la realización de esos 'trabajos' realizados por el acusado Fabio .

Para colmo, el Secretario Interventor del Ayuntamiento de Mallén, había emitido un Informe de fecha 13 de Febrero del 2004, precedido por otro hecho de palabra y personalmente a Constantino , en relación a la 1ª factura de 29-2-2004 de 13.920 euros (factura nº 102/2004) en el que decía expresamente dicho Secretario Interventor.

Informe del Secretario-Interventor: En relación a la factura nº 102/2004 de fecha 29-2-2004, emitida por AITACI, cuyo importe asciende a la cantidad de 13.920 euros correspondiente a trabajos para el desarrollo y planificación comercial de la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén, el Secretario-Interventor que suscribe emite el siguiente Informe: 1º) Que en las Dependencias municipales a mi cargo no existe constancia de la tramitación de expediente alguno para contratar dichos trabajos, ni en consecuencia su adjudicación.

2º) Que no existe consignación presupuestaria que pudiera amparar el gasto.

3º) Que en consecuencia, no procede el pago de dicha factura, puesto que no pueden adquirirse compromisos de gasto sin existir la correspondiente consignación presupuestaria, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos que adolezcan de dicha norma ( artículo 25-2º del Real Decreto 500/1990, de 20-4-1990 , por el que se desarrolla el Capítulo I del Titulo Sexto de las Ley 39/1988 de 28-12-1988, reguladora de las Haciendas Locales).

Además de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en lo que se refiere a la contratación de los trabajos.

4º) Que el señor Alcalde, en su condición de ordenador de pago, será personalmente responsable del pago, en virtud de lo establecido por el artículo 189 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

Mallén a 13 de Febrero de 2004 (firmado- Samuel . (sic).

Tal Informe obra al folio 3.734 del Anexo Documental Sexto.

A pesar de esa sería advertencia legal, precedida por advertencia de palabra, hecha en forma por el Sr. Secretario Interventor del Ayuntamiento de Mallén al Alcalde de esa Corporación Municipal, el Alcalde de Mallén y ahora acusado, Constantino , hizo caso omiso y dictó dos Resoluciones de la Alcaldía, en las que ordenó pagar a cargo del presupuesto del Ayuntamiento de Mallen, no solo la factura 1ª, por importe de 13.920 euros, sino también la 2ª factura, por importe de 21.634 euros.

La 1ª Resolución del acusado fue de fecha 13-2-2004, y con ello dio orden de pago respecto de la 1ª factura de 13.920 euros y ello a pesar de los dos avisos de flagrante ilegalidad hecho con igual fecha, 13-2-2004, por el Sr. Secretario Interventor del Ayuntamiento de Mallén.

Ese pago se produjo con un Pagaré nominativo del Ayuntamiento de Mallén, firmado por el acusado Constantino , como alcalde de Mallén, a favor de Fabio .

La 2ª Resolución de la Alcaldía ordenando el pago de la 2ª factura, por importe de 21.634 euros, fue de fecha 20-2-2004 y ello a pesar de los dos avisos de flagrante ilegalidad y tal factura fue pagada a Fabio , mediante un Pagaré nominativo del Ayuntamiento de Mallén, firmado por su Alcalde y ahora acusado Constantino .

Tal talón iba librado a favor de Fabio .

Todo ello a pesar de saber y conocer el acusado, Constantino el Informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento de Mallén, de fecha 13-2-2004 y de 20-2-04 que le advertía de la clamorosa ilegalidad de esos pretendidos cobros que reclamaba Fabio .

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, ha dicho de forma reiterada lo siguiente, respecto del delito de Prevaricación administrativa: 1º) Es preciso que el sujeto activo del delito sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del artículo 24 del Código Penal vigente.

2º) Que la Resolución dictada sea contraria a Derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legal exigida, bien porque no se hayan respetado normas esenciales del procedimiento, o bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

3º) No basta que sea contraria a Derecho la Resolución dictada (pues el control de la legalidad administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo), para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone 'un plus' de contradicción con el Derecho.

Es preciso que la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa.

4º) Se requiere por último, que el sujeto activo del delito actúe a sabiendas, lo que no solo elimina del tipo la posibilidad de comisión culposa, sino también, la comisión por dolo eventual'.

( Sentencias nº 1.629/2000 de 19-10-2000 y nº 1.223/2004 de 21-10-2004 ).

Todos estos requisitos concurren en el supuesto que nos ocupa, pues el aviso de absoluta ilegalidad hecho por el Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Mallen, D. Juan Pablo , pone 'en absoluta evidencia' las dos injustas ordenes de pago libradas y firmadas por el acusado y Alcalde de Mallén, Constantino , a favor del también acusado Fabio .

Finalmente, la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo dice: 'Por Resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos' ( Sentencia nº 627/2006 de 8-6-2006 ).

Descendiendo al concreto caso que nos ocupa, cabe traer a colación la Sentencia nº 114/2001, de fecha 29-1-2001, de la Sala II del Tribunal Supremo de España, que dijo: Comete este Delito de Prevaricación del artículo 404 del Código Penal : 'el acusado actuando como alcalde, dictó 11 Decretos o Resoluciones ordenando el pago de dinero, créditos que ostentaban terceros contra el Ayuntamiento, sin estar previamente reconocidos tales créditos, ni existir consignación presupuestaria.'.

La Sentencia nº 1.223/2004 de fecha 21-10-2004 dijo: 'Comete este delito de Prevaricación administrativa del artículo 404 del Código penal vigente el Alcalde que retribuye con honorarios pese a la advertencia de ilegalidad, al Arquitecto municipal'.

Toda esta Jurisprudencia generalista y casuística sobre la Prevaricación administrativa, tipificada en el artículo 404 del Código Penal vigente, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

Por último cabe decir que las otras cuatro facturas cuyo pago ordenó el acusado, Constantino , no pueden subsumirse en el artículo 404 del Código Penal vigente, pues ordenó su pago con cargo a la SUMM (Sociedad Urbanística Municipal de Mallén), que aunque sea una Sociedad de capital público municipal, se rige por el Derecho privado y por el Derecho mercantil, tal y como ya expusimos al señalar el artículo 260 del Real Decreto del año 2002, que establece el Reglamento sobre bienes, servicios, actividades y obras de las entidades locales de Aragón.

Ese artículo 260-3º dice: 'Estas sociedades públicas municipales, quedan sujetas al Derecho privado, excepto el Acuerdo de su creación y su coordinación a la entidad local de la que depende.'.

En consecuencia los cargos al presupuesto de la SUMM por el pago de las facturas nº 3, 4, 5 y 6 libradas por el también acusado Fabio , no supusieron perjuicio alguno para la Administración pública municipal de Mallén, por lo cual esos cuatro pagos no constituyen delito de Prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal vigente, tal y como pretende el Ministerio Fiscal y la Acusación popular en sus Conclusiones Definitivas.

En efecto, el artículo 404 del Código Penal vigente, está enclavado en el Libro II del Código Penal vigente, y dentro de ese Libro II, en el Título XIX (Delitos contra la Administración Pública). La SUMM no es administración pública.

Queda un fleco pendiente y es la imputación por delito de Fraude del artículo 436-párrafo primero del Código Penal vigente que le imputaron al acusado Constantino en sus Conclusiones Definitivas, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular.

Tal imputación por fraude al acusado Constantino , no puede ser aceptada por esta Sala, ya que no aparece concierto alguno de Constantino con el también acusado Fabio , para defraudar al Ayuntamiento de Mallén; mas bien aparece un cierto intento de engaño del acusado Fabio sobre el acusado Constantino , para cobrar a costa del Ayuntamiento de Mallen y de la SUMM, por unos trabajos documentales de utilidad muy dudosa para dicho Ayuntamiento y para la SUMM.

Es por ello que el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas, cambió su Acusación provisional por Fraude del artículo 436 del Código penal contra Fabio por la de autor de un delito de Estafa agravada de los artículos 248 y 250-1-4º del Código Penal vigente.



TERCERO.- En cuanto a la acusada, Victoria , cabe decir que los hechos que le imputan, tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación popular, en sus Conclusiones Definitivas, (subsumibles en un delito continuado de falsificación de documento mercantil del artículo 392-1º del Código Penal vigente, en relación con los artículos 390-1-1 º y 74 de dicho Código ), no pueden serle atribuidos con total seguridad a tal acusada, ya que era y es la proveedora del material de oficina del Ayuntamiento de Mallén, desde hace mas de veinte años, concretamente desde que ella y su marido, Domingo , abrieron ese establecimiento mercantil denominado 'Papelería Rueda'.

El suministro a la SUMM, acaeció después, cuando la SUMM se creó el año 2004.

Esa imbricación y conmixtión de suministros torna dudosas e inseguras las pretensiones acusatorias sostenidas contra Victoria , y contra su marido Domingo , tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación popular.

Esas dudas se ven incrementadas por el hecho reconocido por el acusado Domingo de que en sus nóminas como funcionario administrativo del Ayuntamiento de Mallén, le incluían una 'gratificación extraordinaria', a partir de la Navidad del 2010, por los trabajos que desempeñaba por las tardes para la SUMM.

Además, reconoció Domingo que la SUMM, puso a su servicio un teléfono móvil para que todas las llamadas que tuviera que hacer y recibir por cuestiones de la SUMM, las hiciera a través de ese teléfono móvil, cuyo número era el 660.78.54.63, que puso a su disposición D. Constantino , como Presidente de la SUMM S.A..

Nuevas gratificaciones 'engordando' las facturas libradas por él y su mujer Victoria , contra la SUMM, se tornan dudosas, posibles pero dudosas, por lo que se impone respecto de este delito continuado de falsificación de documento mercantil, la absolución no solo para la acusada, Victoria y su marido Domingo , sino también para el coacusado Constantino , al que acusan de ser el inductor de ese peculiar medio de retribución de servicios prestados a la SUMM S.A. por D. Domingo , como auxiliar administrativo en la SUMM.

Puede verse en las facturas que todas ellas especifican el material suministrado a la SUMM, en un típico menudeo (folio 2.033 y 2.034) y (folio 2032), junto a otras que incluyen cantidades redondas (400 euros en factura que obra como folio 2.031), perfectamente compatibles con los pagos-fraccionados de material de oficina y ordenador que sostuvo en su declaración la acusada Victoria , tanto en fase sumarial como en el Acto del juicio oral.

En la factura que obra como folio 2.030, obra incluso un cobro de 75 euros, por tres viajes a Zaragoza y por un viaje a Borja en busca de ese material de oficina y de ese ordenador suministrado.

No debe perderse de vista que la SUMM se constituyó mediante Escritura pública de fecha 22-3-2004, y por lo tanto aunque tuviera su sede en un local del Ayuntamiento de Mallén, hubo que dotarla de todo tipo de material de oficina para poder celebrar en ella reuniones, documentar sus Acuerdos y celebrar contratos.

Es a esta provisión de medios materiales a los que se refirió la acusada Victoria , en su declaración policial, en su declaración sumarial y en su declaración en el Acto del juicio oral. Todo tiene lógica, pues un ordenador de sobremesa, un tonner para el mismo, una impresora laser, dos impresoras multifunciones, dos mesas para ordenador, una destructora de papel, una plastificadora, una encuadernadora, dos mesas cajoneras para oficina y varios armarios archivadores metálicos, son cosas necesarias para la instalación y arranque de una sociedad mercantil de capital público como la SUMM.

En definitiva, puede haber sospechas, pero se impone la presunción de inocencia establecida en el artículo 24-2º de la Constitución española de 1.978, lo que conllevará la absolución de los acusados, Domingo , Victoria y Constantino , respecto de la Acusación de un delito continuado de falsificación de documento mercantil que les imputaron tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular.

Serán declaradas de oficio la parte proporcional de las costas, incluidas las costas de la Acusación popular.



CUARTO.- Respecto a las Acusaciones de falsificación de documento mercantil del artículo 392-1º del Código Penal , en relación con el artículo 390-1-2º de dicho Código , que le imputan al acusado Elias , tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación popular, como la Acusación particular, cabe decir que no pueden ser aceptadas por esta Sala, ya que el 'Contrato de Reserva de parcela y promesa de compraventa', que lleva fecha 18-2-2007, no tiene necesariamente que constituir el expresado delito de falsificación de documento mercantil y tratarse de un documento hecho en Mayo de 2009 y falsamente antedatado con fecha 18-2-2007, para tratar de justificar ante el Justicia de Aragón la venta de la parcela 19-8 del Polígono El Zafranar de Mallén, a precio más barato que las parcelas 19-7- y 19-9, vendidas ese mismo día 30-5-2008 y en igual Notaría, primero a Expocity S.L. y luego seguidamente por Expocity S.L., a la sociedad mercantil Transmanlia S.L. por 29 euros el metro cuadrado.

En efecto, la parcela 19-8 no estaba incluida en el contrato primero de gestión de venta de fecha 26-6-2007, suscrito entre SUMM y Expocity S.L.

En ese contrato privado de gestión de venta y de comercialización de parcelas industriales de 'El Zafranar', estaban expresamente incluidas a favor de Expocity S.L., las parcelas 19-1, 12, 13, 14, 15, 16, 9, 10, 11, pero no la parcela 19-8, por lo cual la venta de esta parcela 19- 8 a Tecnozoo España S.L. por solo 21 euros el metro cuadrado no constituyó anomalía alguna que debiera ser ocultada a los ojos del Justicia de Aragón.

En consecuencia, el contrato de fecha 18-2-2007, no tiene porqué estar falsamente antedatado o incluso pudo corresponder a la plasmación de algún pacto previo hecho entre el acusado Constantino (Presidente de la SUMM) y el acusado Elias (Representante Legal de Tecnozoo España S.L.) el 18-2-2007, plasmado luego por escrito entre los acusados Constantino y Elias .

El acusado Constantino insistió en todas sus declaraciones que ese contrato de fecha 18-2-2007 era real y auténtico y que él personalmente había estado en conversaciones con Elias (representante Tecnozoo S.L.) desde el año 2004 o 2005 porque estaban interesados en adquirir una parcela en el Polígono industrial 'El Zafranar' a un precio entre 19 y 21 euros el metro cuadrado. Que la empresa Tecnozoo S.L. era una empresa muy buena y por eso estuvo en conversaciones con su apoderado Elias desde el año 2005.

Esta tesis exculpatoria del acusado Constantino viene abonada y reforzada por el hecho cierto de que en el contrato que firmó el día 26-6-2007 con el legal representante de Expocity S.L. (contrato de gestión de venta y comercialización de parcelas industriales en el Polígono Industrial El Zafranar de Mallén) se incluyeron las parcelas 19-1, 12, 13, 14, 15, 16, 9, 10 y 11, pero no la 19-8, lo cual es harto significativo al igual que no están incluidas las parcelas 19-7 y 19-9 que fueron vendidas a Expocity S.L. el día 30-5-2008 e inmediatamente después, en ese mismo día y Notario por Expocity a Tecnozoo S.L.

Por tanto, estas tres Acusaciones idénticas, deben ser totalmente desestimadas, procediendo la absolución por este delito de falsificación de documento mercantil, de los acusados Constantino , Elias , e incluso de Domingo , a quien se le imputa la inducción o autoría intelectual de este delito.



QUINTO .- En cuanto a la Acusación de autoría de falsificación de documento mercantil del artículo 392-1 del Código Penal vigente en relación con el artículo 390-1-1º de dicho Código que le imputaron al acusado Primitivo , tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular en sus Conclusiones Definitivas, cabe decir que tampoco puede ser aceptada por esta Sala, ya que Primitivo nada falseó en el documento que confeccionó él personalmente el día 26-6-2008 y que obra en la causa (folio 1997). Lo que en dicho documento hizo constar el ahora acusado Primitivo , como Subdirector de la oficina 2.151 de la CAIXA en Tudela (Navarra), era veraz ya que en la cuenta corriente nº 2100-2151-45-02-00160935 a nombre de AGROVALLE S.A., sí que existían, ese día 26-6-2008 77.880 euros aportados por la mercantil O.D.A. (Organo Directivo Alimenticio S.L.), para ampliación de capital.

Es más incluso existía un poco más de 77.880 euros ese día 26-6-2008, pues el saldo realmente existente en esa cuenta corriente de AGROVALLE S.A., el día 26-6-2008 era la cantidad de 78.217'22 euros como remanente y resto de varios ingresos realizados por O.D.A. S.L., de 317.586'13 euros el 10-3-2008 + 25.000 euros el 14-3-2008 + 6.500 euros el 14-3-2008 + 20.000 euros el 27-3-2008 (suma total = 369.086 euros.) De ese saldo se habían efectuado las siguientes extracciones: 1º) De 150.000 euros el 1-4-2008.

2º) De 400 euros el 2-4-2008.

3º) De 100.000 euros el 30-4-2008.

4º) De 40.000 euros el 5-6-2008 (Total salidas = 290.400 euros.) Era por tanto evidente que de lo ingresado por ODA S.L. (369.086'13 euros) quedaban 78.686'13 euros, debiendo señalarse que el primer ingreso de 317.586'13 euros lo fue 'para ampliación de capital' (sic).

Todos estos conceptos de ingresos y gastos obran en los folios 1.999 a 2010.

El documento controvertido que libró el acusado Primitivo , obra como folio 1997 de la causa.

Todo esto no constituye la falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 392-1º del Código Penal , en relación con el artículo 390-1-1º de dicho Código que sostienen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular pues esa cantidad de 77.880 euros sí existía en la cuenta de AGROVALLE de la CAIXA de Tudela el día 26-6-2008.

En cuanto a que esa cantidad esté aportada en concepto de ampliación del capital el acusado no lo puso como información propia, sino como manifestación de terceros, pues tal documento dice así: 'Que a efectos de lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil, se han realizado varios ingresos en la cuenta corriente nº 2100-2151-45-02-00160935, a nombre de Agrofrutícola del Valle del Ebro S.A. y 'según nos manifiestan' en concepto de ampliación de capital.' (sic).

En definitiva la cantidad de 77.880 euros aportada por ODA S.L. era veraz, pues si quedaban 78.686'13 euros, también quedaba una cantidad algo menor como era la de 77.880 euros.

En consecuencia el acusado Primitivo , no altero un documento en alguno de sus elementos o requisitos esenciales, que es lo que exige el tipo base establecido en el artículo 390-1-1º del Código Penal vigente.

Procede pues la absolución del acusado Primitivo y también de los acusados Jesús Carlos y Raimundo que tanto le insistieron ese día 20-6-08 en que les librara ese documento-bancario, pues en definitiva ambos sabían con certeza que en esa cuenta corriente de Agrovalle, ese día 20-6-08, quedaban 77.880 euros e incluso un poco más (78.686'13).

Procede pues la absolución de Jesús Carlos y Raimundo , acusados como coautores por inducción de ese documento bancario, pues a nada falso indujeron a Primitivo .



SEXTO .- Respecto al acusado Fabio , cabe decir que el Ministerio Fiscal y la Acusación popular le imputaron en sus Conclusiones Provisionales la comisión y la autoría como copartícipe de un delito de Fraude, tipificado en el artículo 436 párrafo segundo del Código Penal vigente y la autoría de un delito continuado de falsificación de documento mercantil tipificado en el artículo 392-1º del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 390-1-2º de dicho Código , por las 6 falsas facturas que presentó, en nombre y representación de la mercantil AITACI, al Ayuntamiento de Mallén y a la SUMM.

Pues bien, tanto un delito como el otro estaban prescritos no solo cuando fue citado como imputado, sino incluso cuando incoó sus Diligencias Previas 7.265/2009 el Juzgado de Instrucción nº tres de Zaragoza, mediante Auto de fecha 27-10-2009 .

En efecto, la falsificación continuada de documento mercantil conllevaba y conlleva, pena de prisión de seis meses a dos años (antes de la Reforma operada en el Código Penal, por la Ley Orgánica nº 5/2010 de 22 de Junio del 2010).

En consecuencia, al ser ese presunto delito cometido en forma continuada, la pena será como máxime hasta 3 años y 6 meses de prisión ( artículo 74-1 º y 2º del Código Penal ).

Ese delito prescribía a los 5 años conforme a lo dispuesto en el artículo 131-1º del Código Penal vigente.

Como la última factura (la 6ª) la emitió el acusado Fabio el día 30-6-2004, tal delito continuado estaba prescrito totalmente el 30-6-09, pues la señora Juez de Instrucción nº tres de Zaragoza incoó sus Diligencias Previas nº 7.265/2009 por Auto de fecha 27-10-2009 .

Mucho más prescrito estaba tal delito, cuando el acusado Fabio fue citado como imputado a prestar declaración en Noviembre del 2011.

En efecto, el delito de Fraude previsto en el artículo 436 del Código Penal vigente, está castigado con una pena de prisión de uno a tres años, e inhabilitación especial para obtener ayudas y subvenciones públicas por tiempo de dos a cinco años, por lo que también estaba prescrito cuando la señora Juez de Instrucción nº tres de Zaragoza incoó sus Diligencias Previas nº 7.265/2009 por Auto de 27-10-2009 .

Las seis facturas presentadas por el acusado Fabio , para su cobro y cobradas llevan fecha desde 29-2-2004 hasta 30-6-2004 y fueron cobradas por el acusado en fecha inmediatamente posterior, por lo que es evidente que conforme al artículo 131-1º del Código Penal vigente hasta el 22-12-2010, ese delito prescribió a los 5 años.

Por tanto, ese delito de defraudación imputado al acusado Fabio , prescribió a los 5 años, esto es el día 30-6-2009, cuando aún no se habían incoado las diligencias Previas 7.265/2009 del Juzgado de Instrucción nº tres de Zaragoza por Auto de 27-10-09 .

Esa prescripción de delito de Falsificación continuada de documento mercantil y del delito de Fraude, fue alegada por la Defensa del acusado Fabio al inicio del juicio oral en la fase de cuestiones Previas, pero esta Sala decidió dejar el tema para ser resuelto en la presente Sentencia, cuando lo cierto es que tal prescripción de ambos delitos pudo ser resuelto en ese momento inicial como sostiene el criterio mayoritario de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Sentencias nº 839/2002 de fecha 6-5-2002 ; nº 1224/2006 de 7-12-2006 ; nº 25/2007 de 26-1-2007 y nº 793/2011 de fecha 8-7-2011 que dicen: 'Sobre el tema de la prescripción esta Sala tiene declarado en numerosos precedentes, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.' Y en lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, esta Sala admite la aplicación del instituto de la prescripción en el trámite de las Cuestiones Previas, al inicio de la Vista oral del juicio, cuando concurren de forma diáfana los presupuestos fácticos y jurídicos de la prescripción delictiva. ( Sentencia nº 1077/2010 de fecha 9-12-2010 y nº 793/2011 de fecha 8-7-2011 ).

Por último, la Sentencia nº 678/2013 de fecha 19-9-2013 de la Sala II del Tribunal Supremo dijo: 'La línea interpretativa predominante en esta Sala II del Tribunal Supremo, permite la opción de resolver la prescripción tanto en la Sentencia, como al inicio de la Vista oral, debiendo atenderse al caso concreto, de modo que en los supuestos en que no resulte imprescindible la práctica de la prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, sí cabe que se decida sobre ella al inicio de la vista oral, dejando en cambio la decisión para Sentencia cuando fuere precisa la práctica de prueba para conocer sobre el problema suscitado. Es más, el artículo 786-2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que el Tribunal resolverá en el mismo acto sobre las cuestiones planteadas, otorgando así prioridad a la resolución de la cuestión con anterioridad al momento de la Sentencia, siempre que ello resulte factible).' De modo y manera que el acusado Fabio , pudo ser apartado del elenco de los acusados al inicio de la Vista oral, dictando un Auto de Sobreseimiento libre por prescripción, pero no se hizo así lo cual permitió que el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas mantuviera la petición de condena contra Fabio por un presunto delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 392-1 º, 390-1-2 º y 74 del Código Penal vigente, pero que cambiará la Acusación por delito de Fraude del artículo 436 del Código Penal por la de autoría de un delito de Estafa agravada, tipificada en los artículos 248 y 250-1-4º del Código Penal (concurso medial) el cual no estaría prescrito.

Tal modificación del Ministerio Fiscal, buscando eludir la prescripción del delito, no puede ser aceptada, ya que el acusado Fabio , no podía ni pudo engañar al coacusado y Alcalde de Mallén ( Constantino , con los raquíticos trabajos documentales realizados por Fabio para la SUMM y para el Ayuntamiento de Mallén (Zaragoza).

Ese borrador provisional y ese trabajo generalista de 21 folios, no engañan a nadie y menos a Constantino .

En definitiva, esa ausencia de engaño bastante e incluso de un mínimo engaño, produce que se desvanezca totalmente la acusación por delito de Estafa agravada solicitada por el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas.

En efecto, la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, siempre ha mantenido sobre el requisito del engaño bastante la siguiente doctrina: 'El alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento que le determinará a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado.)' ( Sentencias nº 79/2000, de 27-1-2000 , nº 161/02 de 4-2-2002 y nº 47/2005 de 28-1-2005 ).

Por tanto y aunque esta Sala entiende que esa nueva acusación por delito de Estafa agravada, no puede ser tenida en cuenta porque el acusado Fabio tuvo que ser apartado del plantel de los acusados al inicio del juicio oral, no obstante entramos en el fondo 'ad cautelam' y mantenemos que ese delito de estafa agravada, nunca existió porque los trabajos realizados por el acusado al Alcalde de Mallén, no engañaban a nadie por su total parquedad, escasez y vacuidad.

Por tanto, Fabio hubiera sido absuelto de este delito de estafa agravada de haberle sido imputada tal Acusación en las Conclusiones Provisionales, además de en las Definitivas por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- En cuanto a las Acusaciones sostenidas tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación popular, contra los acusados Jesús Carlos y Raimundo , de haber cometido conjuntamente, como coautores, un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 308-2º del Código penal vigente, cabe decir que tales acusaciones no pueden ser estimadas por esta Sala, ya que no se han producido los requisitos exigidos en tal tipo delictivo que dice textualmente.

'Las mismas penas (de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al sextuplo del importe de las subvenciones, desgravaciones o ayudas de las Administraciones públicas, de mas de 120.000 euros), se impondrán al que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas, cuyo importe supere los 120.000 euros, incumpla las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.' Las dos subvenciones obtenidas por ambos acusados, la una de 1.430.000 euros, por parte de la Consejería de Agricultura y Alimentación del Gobierno de Aragón y la otra de 260.000 euros por parte de la Consejería de Economía del Gobierno de Aragón, tenían unas condiciones y unos fines que cumplir.

La 1ª condición era el mantenimiento de la inversión durante un plazo de 5 años a partir de la fecha de la concesión de la ayuda (Ayuda concedida el 23-5-2008).

La inversión subvencionable era de 6.5000.000 euros.

Esa inversión subvencionable se cumplió 'a rajatabla' por ambos acusados, incluso con exceso, pues la inversión subvencionable que realizaron entre nave industrial, maquinaria e instalaciones ascendió al a cantidad de 7.242.058,79 euros.

Tal inversión subvencionable y productiva obra en los folios 3180 a 3204 del Anexo 22, folios donde está el Informe de Auditoría de las cuentas anuales del ejercicio anual 2008 de la Sociedad AGROVALLE S.A., hecho por la auditora Dª Delfina en nombre de la Auditoría Villalba Embid y la Cia Auditores S.L.P., en donde consta que el inmovilizado material ascendía a 7.242.058,79 euros.

Por tanto la Inversión productiva fue hecha en su totalidad, tanto en lo que se refiere a la construcción de la planta-nave industrial como las instalaciones y maquinarias asociadas.

Ya solo con el cumplimiento de este serio primer requisito, procede la absolución de ambos acusados, ya que el artículo 308-2º del Código Penal exige el incumplimiento de las condiciones establecidas (todas no solo alguna o algunas) alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

Los fines además nunca fueron alterados por los dos acusados, pues fueron alcanzados, al menos parcialmente, ya que la empresa llegó a trabajar y producir justo un año y llegó a tener 97 trabajadores.

La otra condición era la de mantener la actividad productiva durante un periodo de 5 años, computables desde la fecha de la concesión de la Ayuda, esto es desde el 23-5-2008 hasta el 23-5-2013.

Esta condición es la que incumplieron los acusados Jesús Carlos y Raimundo , por una serie de causas no intencionadas, como incorrecta previsión de ventas, mala gestión comercial y sobredimensionamiento de las instalaciones y de la estructura física de la planta industrial.

El Administrador Concursal, D. Carlos Jesús , en su Informe de calificación concursal, de fecha 21-1-2011 (folios 5.975 al 5.989), ya expuso que el Sobredimensionamiento se dio también a nivel de las instalaciones y de la estructura física de la planta industrial, al construir una planta con unas envidiables condiciones, tanto de localización, aspecto y funcionalidad, pero preparada para albergar una producción e ingresos mucho mayores de los que nunca se llegaron a dar.

Es entendible que la empresa previera que en un futuro y a largo plazo, se pudiera incrementar la extensión y darse el caso de ampliar la fábrica, para lo cual se compró también la parcela de terreno adyacente, o la posibilidad de fabricar en serie, con dos o tres cadenas de producción, para lo que ya la propia planta tenía cabida (sic).

Es decir, ya en un primer momento se construyó teniendo en mente una futura ampliación, en lugar de hacerlo cuando fuera necesaria tal ampliación, porque la actividad con sus ingresos corrientes lo permitiera o recomendara. Así solo la construcción de la planta costó más de 4.000.000 euros y los terrenos más de 60.000. (sic).

A esto hay que añadir todo el coste de las instalaciones técnicas (mas de 2.000.000 de euros) de la maquinaria (700.000 euros) y otras instalaciones (100.000 euros).

Este activo fijo, junto con la nave supera ya los 6.500.000 euros de inversión. Con una correcta previsión, dedicación a la producción y financiación se hubiera recuperado la inversión en dos años a pleno rendimiento.

Es más que probable que el excesivo empeño por conseguir capital ajeno, desvió la atención de lo realmente importante, que era el poder generar ingresos a través de la actividad de la propia empresa.

La actividad, además, generó unas deudas con proveedores, de más de 1.500.000 euros, como reconocieron los directivos ante la inspección, llegando un momento en el que la inasumible deuda creciente impidió la continuidad de la producción.

No ha de extrañar que esa inasumible deuda hiciera crisis en Junio de 2009, y que en ese mismo mes de Junio del 2009, AGROVALLE S.A. presentara solicitud de concurso voluntario ante la Jurisdicción mercantil de Zaragoza y que el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza por Auto de fecha 11-6-2009 declarara en Concurso Voluntario a la empresa AGROVALLE.

En los 16 meses de actividad AGROVALLE fue generando ingresos crecientes que fueron ascendiendo desde los 189 euros generados en Enero del 2008, hasta los 370.000 euros que se alcanzaron en Febrero del 2009, y que se mantuvieron e incluso incrementaron hasta Mayo del 2009.

Pero estos ingresos por ventas de frutas y verduras de IV Gama, no eran suficientes para afrontar las deudas, pues era necesario generar ingresos mínimos de 500.000 euros mensuales.

Por todo esto, cabe concluir que en modo alguno puede subsumirse la conducta de los acusados, Jesús Carlos y Raimundo , en el tipo específico por el que vienen acusados, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Popular, en sus Conclusiones Definitivas, ya que una de las condiciones se cumplió casi totalmente y las otras dos parcialmente, siendo que la conducta no fue dolosa, por lo que no cabe la subsunción de la misma en el citado artículo 380-2º del Código Penal vigente.

OCTAVO.- Cuestión aparte se plantea con los gastos efectuados por el acusado Raimundo , con la tarjeta bancaria a cargo de AGROVALLE S.A., en clubs de alterne y establecimientos de ocio por importe de 42.652 euros a que alude el Administrador Concursal en su Informe que obra a los folios 2.309 y siguientes del Tomo VI, pues respecto de esa actuación inadmisible del acusado Raimundo , ni el Fiscal ni la Acusación popular presentaron una calificación alternativa o subsidiaria por delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal vigente, que es perseguible 'de oficio', ni tampoco por un delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal vigente, que es también perseguible 'de oficio', sin denuncia de la persona física o jurídica agraviada, por afectar tal comisión a los intereses generales o a una pluralidad de personas, pues así lo permite y prevee el artículo 296-2º del citado Código .

NOVENO.- La autoría del delito doloso de Prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente, cometido por el acusado Constantino , viene probada por los siguientes datos: 1.- Recibí de 13.920 euros, firmado por el acusado Fabio , al cobrar esa cantidad del Ayuntamiento de Mallén, el día 13-2-2004, por decisión personal del Alcalde de Mallén y ahora acusado Constantino . (Tal recibí obra al folio 3.730).

2.- Pagaré nominativo a favor del acusado Fabio , por importe de 13.920 euros.

Tal pagaré nominativo está firmado por el acusado y Alcalde de Mallén, Constantino , y por el Secretario de dicho Ayuntamiento.

Tal pagaré obra como folio 3.731 y es de fecha 13-2-2004.

3.- Justificante de recepción del Pagaré de 13.920 euros, a favor de Fabio (folio 3.733).

4.- Informe del Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Mallén, de fecha 13-2-2004, avisando de la absoluta ilegalidad del pago de la factura por importe de 13920 euros (folio 3.734).

5.- Resolución firmada por el Alcalde de Mallén y ahora acusado, Constantino , ordenando el pago de la factura de 13.920 euros (Factura nº 102/2004 de fecha 29-2-2004) (Folio 3.735 en Anexo VI).

6.- Mandamiento de Pago del Alcalde de Mallén al Tesorero ordenándole el pago de la factura de 13.920 euros a favor de 'AITACI' (folio 3.736 en Anexo VI).

Igualmente es de tener en cuenta el documento que justifica la entrega de un Pagaré nominativo por importe de 21.634,00 euros al acusado Fabio , el día 20-2-2004, como 2ª entrega a cuenta de trabajos de desarrollo y planificación comercial de la sociedad municipal 'Sociedad Urbanística Municipal de Mallén (folio 3.714 en Anexo V).

Como folio 3.715 del Anexo V, obra el Pagaré de fecha 18-2-2004, por importe de 21.634 euros, firmado por el Alcalde de Mallén, a favor del acusado Fabio (el Pagaré es nominativo).

Como folio nº 3717 del Anexo V, obra el justificante firmado por el acusado Fabio , de haber recibido el mismo como segundo pago 'a cuenta' de los trabajos encargados por el Ayuntamiento de Mallén, para el desarrollo de la SUMM, un Pagaré nominativo a su nombre a cargo del Ayuntamiento de Mallén, por importe de 21.634,00 euros.

Como folio 3.718 del anexo V obra el Informe del Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Mallen, avisando de la absoluta ilegalidad que supondría pagar la anterior factura por importe de 13.920 euros.

Como folio 3.719 y 3.720 del Anexo V, obra la Resolución del Alcalde de Mallen y ahora acusado, Constantino , ordenando el pago de la factura nº 202/2004, librada por AITACI, cuyo importe asciende a la cantidad de 21.634 euros.

A esa Resolución del Alcalde respondió el libramiento del Pagaré nominativo de 18-2-2004, a favor del acusado Fabio , por importe de 21.634,00 euros.

El cobro de esos dos Pagarés provocó dos cargos evidentes en la cuenta corriente del Ayuntamiento de Mallén, en la CAI de Mallén.

En el Acto del juicio oral, el testigo D. Samuel , Secretario-Interventor del Ayuntamiento de Mallén, expuso con total nitidez, sobre las dos facturas presentadas al cobro por Fabio (en nombre falsamente de AITACI), que primero le expuso de palabra y personalmente al Alcalde de Mallén sus serias objeciones al pago de esas dos facturas que presentaba Fabio , para ser pagadas con cargo al Ayuntamiento de Mallén, pero que el Alcalde Constantino le espetó esta lapidaria frase: 'haga usted lo que tiene que hacer', frase enmarcada en una relación personal de total enfrentamiento entre ambos.

Tan grande era ese enfrentamiento personal que el Secretario-Interventor D. Samuel que llevaba destinado en Mallén desde el año 1991, tuvo que marcharse a otro destino el año 2011 y ello a pesar de tener fuertes vínculos y gran arraigo en Mallén.

Esa frase seca y contundente dicha por el acusado Constantino al Secretario-Interventor, determinó a éste último a reiterar sus graves y serias objeciones, ya por escrito en los Informes (de 13-2-2004 y de 20-2-2004), que le avisaban al Alcalde de la absoluta y flagrante ilegalidad que supondría el pago de esas dos facturas de 13.920 euros y de 21.634 euros.

Es cierto que el Secretario-Interventor D. Samuel no opuso un 'reparo formal' que hubiera implicado el no pagar esas dos facturas a Fabio , pasando el tema al Pleno por lo que tras exponer por escrito sus graves y serias objeciones, para salvar su responsabilidad, firmó finalmente ambos Pagarés nominativos a favor de Fabio , junto con el Alcalde Constantino y el Depositario, pues su relación personal con el Alcalde era penosa y tersísima y él ya había avisado de la absoluta ilegalidad de esos cobros pretendidos por Fabio .

DECIMO .- No concurren en el acusado Constantino circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal por lo que la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, establecida en el artículo 404 del Código Penal vigente, se le impondrá en el mínimo de su mitad inferior (7 años de inhabilitación), todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 66-1 Regla 6ª del Código Penal vigente.

UNDECIMO .- No hay responsabilidades civiles solicitadas por este delito, por lo que nada se le puede imponer al acusado en este aspecto.

En cuanto a las costas, cabe decir que al acusado Constantino , le será impuesto el pago de la parte proporcional de las costas, incluidas la parte proporcional de las costas de la Acusación popular y serán declaradas de oficio las restantes partes proporcionales de las costas, incluyendo en ellas la parte proporcional de las costas de la Acusación popular y de la Acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, y en virtud de los poderes que a esta Sala atribuyen los artículos 117-1 º y 3 º y 120-3º de la Constitución española de 1.978 y los artículos 741 y 742 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , este Tribunal emite el siguiente,

Fallo

1º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Constantino de las acusaciones de coautoría de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, tipificado en los artículos 392-1 º y 390-1-2 º y 74 del Código Penal vigente que le imputaron en sus Conclusiones Definitivas tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular, por su actuación en el pago de las facturas de la Librería Papelería-Rueda- Igualmente debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Constantino de la Acusación de autoría de un delito de Cohecho, tipificado en el artículo 419 del Código penal vigente que le imputó la Acusación popular en sus Conclusiones Definitivas por el incremento de sus cuentas corrientes bancarias en los años 2006 y 2007.

También debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Constantino de las Acusaciones de autoría de un delito de Prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente y de un delito de fraude del artículo 436 del Código Penal que le imputaron tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular, por la venta 'a precio simbólico' de las parcelas del polígono Industrial El Zafranar a la Sociedad mercantil Agrovalle S.A., desde la Sociedad Municipal de Mallén S.A.

Igualmente debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Constantino de las Acusaciones de coautoría de un delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392-1 º y 390-1-2º del Código Penal vigente, que le imputaron tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación popular como la Acusación particular en sus Conclusiones Definitivas, por su actuación como Presidente de la S.U.M.M.

S.A., firmando un contrato privado de fecha 18-2-2007 junto con D. Elias .

Finalmente debemos de condenar y condenamos al acusado Constantino , como responsable en concepto de autor de un delito de Prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de siete años de inhabilitación especial para los cargos públicos de Alcalde de Mallén y de Diputado Provincial de la Diputación Provincial de Zaragoza, que ostenta en la actualidad dicho acusado Constantino , con pérdida definitiva de tales cargos, y ello durante el plazo de siete años, quedando además incapacitado durante dicho plazo de siete años para obtener los citados cargos de Alcalde de Mallén y de Diputado Provincial de Zaragoza u otros análogos.

También le condenamos a la privación definitiva de todos los honores que sean anejos al de Alcalde de Mallén y al de Diputado Provincial, durante dicho plazo de siete años, con pérdida definitiva de los que tuviera.

Este delito se lo imputan tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación popular, en sus Conclusiones Definitivas al acusado Constantino , por las dos Resoluciones de pago que adoptó a favor del acusado Fabio con cargo al presupuesto del Ayuntamiento de Mallén.

Condenamos al acusado Constantino al pago de la parte proporcional de las costas del juicio, con inclusión de la parte proporcional de las costas de la Acusación popular, y declaramos de oficio la parte restante de las costas del juicio, con inclusión del resto de las costas de la Acusación popular y las de la Acusación particular.

2º.- Que debemos de absolver y absolvemos libremente por prescripción al acusado Fabio , tanto de la acusación de autoría de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392.1 º y 390-1-2 º y 74-1º del Código Penal , como de la Acusación de autoría de un delito de Fraude tipificado en el artículo 436, párrafo segundo del Código Penal vigente, que le imputaron en sus Conclusiones Provisionales, al inicio del Acto del juicio oral, tanto el Fiscal como la Acusación popular.

Declaramos de oficio la parte proporcional de las costas del juicio, incluida la parte proporcional de las costas de la Acusación popular.

3º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Elias , de la Acusación de autoría de un único delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392-1 º y 390-1-2º del Código Penal vigente que le imputaron en sus Conclusiones Definitivas, tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación popular, como la Acusación particular, por la confección y firma del contrato de fecha 18-2-2007 de reserva de parcela con opción de compra.

Declaramos de oficio la parte proporcional de las costas procesales, incluyendo en ellas la parte proporcional de las costas de la Acusación particular y de la Acusación popular.

4º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Domingo de las Acusaciones de autoría de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392-1 º, 390-1-2 º y 74 del Código Penal vigente, que le imputaron en sus Conclusiones Definitivas tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular, por la confección de las facturas de la Papelería de su propiedad, y por ambas acusaciones y por la Acusación particular por su participación en la confección del contrato mercantil de fecha 18- 2-2007, suscrito por Constantino y Elias .

Declaramos de oficio la parte proporcional de las costas del juicio, incluyendo en ellas la parte proporcional de las costas de la Acusación popular y de la Acusación particular.

5º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos a la acusada Victoria de las Acusaciones de coautoría de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392-1 º, 390-1-2 º y 74 del Código Penal vigente, que le imputaron en sus Conclusiones Definitivas tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular, por la confección de las facturas de la Papelería- Rueda, que regenta.

Declaramos de oficio la parte proporcional de las costas del juicio, incluyendo en ellas la parte proporcional de las costas de la Acusación popular.

6º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Primitivo de la acusación de autoría de un único delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392-1 º y 390-1-1º del Código Penal vigente, que le imputaron en sus Conclusiones Definitivas tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación popular, por la certificación que libró como subdirector de la Sucursal de la CAIXA de Tudela, y declaramos de oficio la parte proporcional de las costas del juicio, incluyendo en ellas la parte proporcional de las costas de la Acusación popular.

7º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Raimundo de las acusaciones de autoría, tanto de un delito de fraude, tipificado en el artículo 436-párrafo segundo del Código Penal vigente y del delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392-1 º y 390-1-1º del Código Penal vigente, como de la autoría de un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 308-2º del Código Penal vigente, que le imputaron el Ministerio Fiscal y la Acusación popular en sus Conclusiones Definitivas.

Declaramos de oficio la parte proporcional de las costas del juicio, con inclusión en ellas de la parte proporcional de las costas de la Acusación particular.

8º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos al acusado Jesús Carlos de la acusación de autoría, tanto de un delito de fraude tipificado en el artículo 436, párrafo segundo del Código Penal vigente, y de las acusaciones de autoría de un delito de falsificación de documento mercantil, tipificado en los artículos 392-1 º y 390-1-1º del Código Penal vigente, como de la acusación de autoría de un delito contra la Hacienda Pública, tipificado en el artículo 308-2º del Código Penal vigente, que le imputaron el Ministerio Fiscal y la Acusación popular, en sus Conclusiones Definitivas.

Declaramos de oficio la parte proporcional de las costas, incluidas en ellas la parte proporcional de las costas de la Acusación popular.

9º.- Que debemos de absolver y libremente absolvemos a los acusados Matías y Moises , de la acusación de coautoría de un delito de Prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404 del Código Penal vigente y de la Acusación de coautoría de un delito de fraude del artículo 436 que les imputó la Acusación popular en sus Conclusiones Definitivas, por la cesión de las parcelas de 'El Zafranar' a 'Agrovalle S.A.' por un precio simbólico.

Declaramos de oficio la parte proporcional de las costas del juicio, con inclusión de la parte proporcional de las costas de la Acusación popular.

Notifíquese esta Sentencia a las parte, con remisión de copias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, tanto por infracción de Ley o de doctrina legal, como por quebrantamiento de forma, solicitando a este Tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta Sentencia, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, un testimonio de esta Sentencia, manifestando la clase o clases de Recursos que trate de utilizar.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias, y únase un testimonio de la misma al presente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR FECHA: 10/02/2014 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. SR. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL A LA SENTENCIA Nº 35/2014, RECAÍDA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO REGISTRADO COMO ROLLO DE SALA Nº 12/2013.

Desde el mayor de los respetos a la actuación de los otros dos Magistrados integrantes del tribunal, pero asumiendo el deber de exponer mi convicción discrepante respecto de la condena del acusado Constantino por un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP , formulo el presente voto particular, al amparo del art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender que tal acusado debió ser absuelto por no concurrir en su conducta el plus de antijuridicidad que debe exigirse en esta clase de delitos, basado en la injusticia y la arbitrariedad de las resoluciones correspondientes de las que deriva su comisión.

En relación con ello se discrepa, en primer lugar, del relato fáctico contenido en el apartado

SEGUNDO de los hechos declarados probados en la sentencia, por considerarlo incompleto, entendiendo que el primer párrafo debió quedar redactado así: 'Tras el encargo que le había hecho Constantino , como Alcalde de Mallén, en representación del Ayuntamiento que presidía, Fabio facturó trabajos que le fueron abonados por la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén, S.A. (SUMM) y por el propio Ayuntamiento, por un total de 65.477 euros, de los que, al no estar todavía constituida la SUMM, el Ayuntamiento pagó las dos primeras facturas, por importes de 13.920 y 21.634 euros, en fechas 29/02/04 y 29/2/04, respectivamente, haciéndolo en concepto de 'pagos a cuenta de los trabajos encargados por el Ilmo. Ayuntamiento de Mallén, para el desarrollo y planificación comercial de la Sociedad Urbanística Municipal de Mallén'. Los citados trabajos, tal como se presentaron, consistieron, entre otros, en varias visitas personales a la zona del polígono El Zafranar, análisis de documentación en la oficina que Fabio utilizaba al efecto en la calle Fueros de Aragón, nº 14, 3º izda, de Zaragoza, asesoramiento técnico del arquitecto Sr. Mauricio y entrevistas con el empresario Pedro Enrique , todo lo cual dio origen a un borrador de cinco folios titulado 'Manual de procedimiento de la SUMM (borrador provisional a falta de incluir los documentos estandar)' y un trabajo de 21 folios en el que se incluía un saludo con fotografía del alcalde y varias hojas de mapas reflejando la ubicación de Mallen respecto a otras zonas o plantas industriales de España, todo ello recogido en una presentación Power Point, así como un compromiso de elaboración de una página Web del polígono El Zafranar, trabajo que, a su vez, Fabio encargó a la empresa INFORMATICA MIRANDA/SINGLE DIGITAL, y que fue realizado efectivamente por ésta, emitiendo por ello dos facturas por importes respectivos de 4.994,96 euros y 647,28 euros, que nunca llegó a cobrar.' En cuanto al fondo del asunto , esto es, sobre el cumplimiento de los requisitos por los que la posición mayoritaria de la Sala ha entendido que debe recaer la condena del acusado Constantino , y que en la sentencia se analiza en el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO, sostengo que, ni en base a los hechos declarados probados en la misma, ni conforme al contenido de los que acabo de exponer, puedo compartir tal criterio mayoritario, entendiendo, por el contrario, que tales hechos no son legalmente constitutivos de delito alguno y, por consiguiente, que tampoco lo son del delito de prevaricación administrativa del art. 404 del vigente Código Penal . Por todo lo cual, en mi opinión, procede la libre absolución del citado acusado.

El mencionado art. 404 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, de modo que, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2012 , el tipo objetivo viene constituido por la arbitrariedad e injusticia de la resolución, que es algo más que la mera contradicción con el derecho, de manera que no son delictivas todas las resoluciones administrativas que puedan ser anuladas por los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa, por considerarlas no conformes a Derecho, reiterando así, el Alto Tribunal, el criterio expuesto en otras sentencias anteriores, como las de 7 de enero de 2003 y 21 de octubre de 2.004 , en las que se decía que 'con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder'.

En definitiva, no cabe reputar como injusta cualquier resolución que desde el plano de la mera legalidad no sea correcta, y concretamente, en el presente caso, siendo cierto que las dos órdenes de pago en que se sustenta la condena recaída fueron decretadas por Constantino , en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Mallén, quebrantando la legalidad, pues no había consignación presupuestaria del Ayuntamiento que amparara el correspondiente gasto, no lo es menos que las mismas traían causa de un encargo que en representación del Ayuntamiento hizo a un tercero, Fabio , consistente en 'trabajos para el desarrollo y planificación comercial de La Sociedad Urbanística Municipal de Mallén', pagándose mediante dos pagarés que firmaron tres personas, entre ellas el propio Alcalde y el Secretario del Ayuntamiento, por importes de 13.920 y 21634 euros, respectivamente, previa presentación del resultado de los trabajos hasta entonces realizados.

Es cierto que consta documentada la emisión por el Secretario Interventor del Ayuntamiento de Mallén de un informe que avisaba de la ilegalidad del primero de los referidos pagos (folio 3734 del ANEXO documental), y así quedó ratificado por él en el juicio oral, pero no podemos obviar una circunstancia tan trascendental como la falta de formulación en forma de los reparos que para estos casos regula el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en cuyos artículos 215 y ss . se establece que, en casos como el analizado, en los que el órgano interventor se manifiesta en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución correspondientes y elevar informe al Pleno. Esta habría sido la forma legalmente prevista para poder suspender las órdenes de pago decretadas por el Alcalde, sobre las que no había consignación presupuestaria previa del Ayuntamiento. En estos casos, además de suspenderse el expediente, con el correlativo efecto de no poder realizar el pago de las dos facturas de referencia, habría sido el Pleno del Ayuntamiento quien habría resuelto las discrepancias surgidas entre el Alcalde y el Secretario, pero como no se tramitó en la forma descrita el correspondiente reparo de legalidad respecto de las resoluciones contenidas en sendos decretos del Alcalde, certificados por el Secretario Sr. Samuel , no pudo evitarse formalmente el pago, pese a los avisos de ilegalidad que éste le hizo. Considero, por tanto, que si se quería salvar la ilegalidad en que se iba a incurrir y evitar así el pago al margen de las previsiones presupuestarias de la Corporación Municipal, el Secretario, como asesor jurídico municipal, debió adoptar las medidas que la normativa vigente le imponía, esto es, formular en forma los reparos o advertencias correspondientes y elevar informe al Pleno del Ayuntamiento.

Por tanto, constatada que ha quedado la irregularidad de las mencionadas disposiciones de fondos, para cuyo control, hay que recordar, están los Tribunales del orden contencioso administrativo, lo que procede en este ámbito penal es analizar si en los actos del acusado Constantino existió ese plus de gravedad anteriormente aludido, y más concretamente, si los llevó a cabo a sabiendas de su injusticia, entendida esta en su trascendencia penal, esto es, en el sentido de considerar que lo hizo quebrantando el respeto a los derechos de los administrados, que no eran otros que los ciudadanos que entonces habitaban en Mallén.

Pues bien, partimos de que los citados pagos respondían a una prestación de servicios real, y así lo corroboraron todos los testigos a los que se les preguntó sobre ello, incluido el Secretario Interventor, al margen de la opinión negativa de alguno de ellos sobre la relevancia de los correspondientes trabajos que presentó Fabio , cuestión que en nada afecta a la trascendencia penal del asunto. Se trataba, por tanto, de remunerar esos servicios, que se estaban prestando efectivamente, y cuya finalidad no era otra que preparar un plan estratégico para la instalación de empresas en Mallén, concretamente en el polígono 'El Zafranar', con todo lo que ello podía suponer para promocionar e incentivar la actividad económica en la localidad y, sobre todo, para las expectativas de creación de puestos de trabajo.

Consecuentemente, si los pagos no obedecían al mero capricho del Alcalde, ni perjudicaban los intereses generales de los vecinos de Mallén, y si, además, estaban justificados por el deber de remunerar servicios efectivamente prestados por un tercero, no se acaba de entender donde está la injusticia y la arbitrariedad que definen el tipo penal de la prevaricación. Es más, como establece la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, sin perjuicio de la posibilidad de los Ayuntamientos de establecer previsiones para financiar gastos no presupuestados mediante créditos extraordinarios o suplementos de crédito (art. 177 ), en lo que concierne a la decisión del Alcalde de ordenar pagos no presupuestados, el art. 188 establece la propia responsabilidad personal del mismo por los gastos así autorizados, por lo que incluso si se pudiera considerar que los trabajos remunerados no eran de la entidad o importancia requeridas, esto es, si no eran merecedores de la cuantía de los pagos realizados a cuenta, siempre estaría esta posibilidad de la Corporación Municipal de resarcirse a costa de aquel. Tal situación, de quedar constatada, habría colocado al acusado Constantino en una posición deudora por las citadas órdenes de pago indebidamente realizadas, pero en modo alguno, entiendo, debió ser considerado como un prevaricador, y es por ello que, según he adelantado al inicio del presente voto particular, el fallo debió ser absolutorio, también por este delito, al no haberse rebasado la línea a partir de la cual nace el delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal .

Fdo.:ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.