Sentencia Penal Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 15/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00035/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCION 8ª
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
N85860
N.I.G.: 33024 39 2 2015 0801669
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Evangelina
Procurador/a: D/Dª , JUAN RAMON ORO JOVEN
Abogado/a: D/Dª , MARIA FIDALGO DIAZ
Contra: Luis Francisco
Procurador/a: D/Dª JAVIER GONZALEZ VALDEON
Abogado/a: D/Dª MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ
SENTENCIA nº 35/2015
Presidente: .. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. sr. d. santiago veiga martinez
En Gijón, a veinte de julio de dos mil quince.
VISTOS , en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada
por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº
126/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 15 de 2015 , sobre
DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA , contra Luis Francisco , nacido en Gijón el día NUM000 de 1927,
hijo de Casiano y Sandra , de estado civil divorciado, jubilado, vecino de Gijón, con Documento Nacional de
Identidad nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador
D . Javier González Valdeón y defendido por la letrada Dª. Margarita González Martínez, en los que ha sido
parte el Ministerio Fiscal , y como acusación particular Evangelina , representada por el Procurador
D. Juan-Ramón Oro Joven y asistida de la Letrada Dª.María Fidalgo Díaz, siendo Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª. Alicia Martínez Serrano , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 8 de julio de 2015, tuvo lugar la vista en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada, contra el acusado que también se indica.



SEGUNDO.- El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250,5º del Código Penal , estimando autor responsable del mismo a Luis Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, para el que solicitó una condena de cuatro años de prisión en inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y pago de las costas procesales. Asimismo interesó que, en concepto de responsabilidad civil, Luis Francisco reintegre a la sociedad de gananciales la cantidad de 150.000 euros.



TERCERO. - La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutitos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.5º del Código Penal , estimando autor responsable del mismo al acusado, para el que solicitó una condena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y pago de las costas procesales. Asimismo interesó que, en concepto de responsabilidad civil, Luis Francisco reintegre a la sociedad de gananciales la cantidad de 150.000 euros y los intereses devengados por dicha suma, desde el 12 de abril de 2012 hasta la fecha de la sentencia al tipo del interés legal del dinero y desde la sentencia hasta la fecha del reintegro efectivo al tipo del interés legal del dinero aumentado en dos puntos ( artículo 576 LEC ).



CUARTO. - La defensa de Luis Francisco , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

II - HECHOS PROBADOS De lo actuado resulta probado, y así se declara, que: 1.- En fecha 13-3-2007, los cónyuges Luis Francisco y Evangelina contrataron con Cajastur (hoy Liberbank) la apertura de la cuenta de ahorro a plazo NUM002 , de disponibilidad indistinta.

2.- En fecha 8-6-2011, Evangelina , sin conocimiento ni consentimiento de Luis Francisco , modificó la disponibilidad de dicha cuenta pasándola de indistinta a mancomunada.

3.- Cajastur no comunicó a Luis Francisco el cambio de disponibilidad de dicha cuenta.

4.- En fecha 12-4-2012, Luis Francisco canceló la cuenta NUM002 , cuyo capital - 150.000 euros - depositó primero en la cuenta NUM003 de esa misma entidad bancaria, en la cual figuraba disponibilidad indistinta y titular Luis Francisco , y después en la cuenta NUM004 en la que aparecen como titulares Luis Francisco y Regina (folios 109, 110, 107, 112, de la causa).

5.- El banco, en el momento de su realización, autorizó dichas operaciones sin oponer objeción a las mismas.

6.- En sentencia de fecha 12-6-2012 se declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por Luis Francisco y Evangelina y se acordó atribuir a Evangelina el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, en tanto se produjera la liquidación de la sociedad de gananciales, así como la obligación de abonar Luis Francisco a Evangelina una pensión compensatoria que finalmente, por sentencia de la Sección Séptima de ésta Audiencia de fecha 14-6-2013 , quedó fijada en la cantidad de 1.000 euros al mes.

7.- En sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, de fecha 6-3-2013, confirmada por otra de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 24-7-2013, Luis Francisco fue absuelto del delito de malos tratos habituales del que venía siendo acusado.

8.- Luis Francisco carece de antecedentes penales.

9.- No consta la liquidación de los gananciales del matrimonio, formado por Luis Francisco y Evangelina

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados en el apartado anterior resultan acreditados de la prueba practicada en el plenario: Los del apartado 1. , por la documental obrante al folio 105 de la causa, no siendo un hecho cuestionado.

Los del apartado 2. , por la documental obrante a los folios 106 y 7 de la causa, no siendo un hecho cuestionado.

Los del apartado 3. , por el testimonio en el plenario del representante legal de Cajastur, Cesareo .

Los del apartado 4. , por la documental obrante a los folios 109, 110, 107 y 112 de la causa.

Los del apartado 5. , por la testifical en el plenario de Cesareo y Jesús .

Los del apartado 6. , por la documental obrante a los folios 89 a 101 de la causa.

Los del apartado 7. , por la documental obrante a los folios 134 a 145 de la causa.

Los del apartado 8. , por la documental obrante al folio 11 del Rollo de Sala.



SEGUNDO. - La prueba practicada no ha sido suficiente para que este Tribunal haya llegado a un convencimiento razonable sobre la certeza de los hechos objeto de acusación.

Para que pueda apreciarse la existencia del delito de apropiación indebida, definido en el art. 252 del Código Penal , es necesario: 1*) Haber recibido, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos; 2*) que el que los recibe realice con los mismos un acto de apropiación, distracción o negare haberlos recibido y 3*) que dicha persona actúe movida por ánimo de lucro, es decir con intención de incorporar dichos bienes a su patrimonio.

No debemos perder de vista que es elemento de tipo subjetivo de este delito que el sujeto conozca que excede sus facultades de actuar; Por otro lado, cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS 513/2007 de 19 de junio y 938/98 de 8 de julio ).

Pues bien, en este caso Luis Francisco en el momento de la cancelación del depósito desconocía que no podía disponer de la totalidad del dinero ya que ni su todavía esposa Evangelina ni Cajastur le informaron del cambio operado en la cuenta, que pasó de indistinta a mancomunada a petición de Evangelina , con su sola firma y sin notificación al otro cotitular, Luis Francisco . Por otro lado la sociedad de gananciales no estaba disuelta entonces ni consta en autos su disolución en la actualidad. Tampoco consta la imposibilidad de Luis Francisco de devolver el dinero que supuestamente pudiera corresponder a Evangelina en la liquidación de los gananciales con rendición de cuentas de los administradores.

Por el contrario sabemos que Evangelina prestó una suma de dinero a uno de sus hijos (Fundamento Jurídico Primero de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón: '... las manifestaciones de la denunciante, desprovistas de todo dato objetivo que las corrobore... dicho testimonio presenta una importante incredibilidad subjetiva derivada de las malas relaciones existentes entre denunciante y acusado, agravadas a raíz de que la denunciante prestase una suma de dinero a uno de sus hijos...' , folio 139 de la causa), motivo que pudiera haber movido al acusado a actuar de la forma que lo hizo y con fines de preservar los gananciales.

En definitiva, existe una duda seria y racional en este caso sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal de apropiación indebida del que es objeto de acusación Luis Francisco , por lo que procede dictar una sentencia absolutoria, sin perjuicio de que las partes solventen su problemática ante la jurisdicción civil.



TERCERO. - De acuerdo con lo previsto en el art. 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 123 de Código Penal (a contrario sensu) deben declararse de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y 741 y 789 L.E.Crim.

Fallo

QUE, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Luis Francisco del delito de apropiación indebida del que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinte de julio de dos mil quince.