Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 659/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00035/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 96759639 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2014 0001359

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000659 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Rosendo

Procurador/a: D/Dª GEMA INIESTA INIESTA

Abogado/a: D/Dª

Contra: SANTANDER CONSUMER IBER-RENT S.L

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA BARCINA MAGRO

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 35/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

En ALBACETE, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 353/14 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre Apropiación indebida, siendo apelante en esta instancia Rosendo , representado por el/a Procurador/a D/ª.GEMA INIESTA INIESTA; y asistido de la Letrada Dolores Ortega Rodríguez, siendo parte apelada SANTANDER CONSUMER IBER-RENT S.L., representado por la Procurador/a D./ª JOSE MARIA BARCINA MAGRO, y asistido del Letrado Luis J. Tercero, con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, cuya Parte dispositiva dice: 'Que debo condenar y CONDE NO a Rosendo , como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 y 249 del Código Penal , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICE a la mercantil Santander Consumer Iber Rent, S.L. en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el valor de tasación de la furgoneta en el año 2008, de la que se detraerán los 2.800 euros por ellos finalmente recuperados, y sin que la cuantía resultante pueda ser en ningún caso superior a los 10.000 euros, con los intereses del articulo 576 LEC .

Se ABSUELVE a Elsa de los hechos enjuiciados, declarando de oficio el pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se ABSUELVE a Adrian por falta de acusación, declarando de oficio el pago de una tercera parte de las costas procesales. '

SEGUNDO .- Por la representación procesal del imputado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, admitido se da traslado a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, quién lo impugnó.

Tras los trámites oportunos se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero, designando ponente a la Ilma. Magistrada Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

ÚNICO.-Se considera probado y así se declara que el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió el 3 de agosto de 2007, un contrato de arrendamiento de vehículo a largo plazo con la entidad 'Santander Consumer Iber Rent, S.L.', (contrato 6U7A20070009654), por el cual la referida entidad cedía en arrendamiento al acusado Rosendo , por un plazo de 48 meses, una furgoneta Ford Transit matrícula ....-CNC que previamente había adquirido al concesionario oficial de Ford en Albacete (Motoralba S.A). En el referido contrato la acusada Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, casada con Rosendo , constaba como fiadora solidaria, y Adrian , también acusado, como conductor habitual.

Con fecha 21 de julio de 2009, la entidad 'Santander Consumer Iber Rent, S.L.' reclamó la entrega del referido vehículo ante el incumplimiento contractual por el impago de las cuotas correspondientes a los meses de julio de 2008 a noviembre de 2009. El acusado, con el fin de obtener un lucro ilícito, no devolvió el vehículo ni el valor del mismo, ni dio razón de su paradero.

El vehículo Ford Transit no ha sido tasado pericialmente pero su valor supera los 400 euros, habiendo sido recuperado por la mercantil Santander Consumer y vendido de nuevo en el año 2013 por un importe de 2.800 euros.

No ha quedado acreditado que Elsa tuviera conocimiento ni participación en las actividades y gestión de la empresa para la que fue arrendada, como vehículo de trabajo, la furgoneta.

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el recurso interpuesto en infracción de precepto constitucional, infracción de precepto legal y error en la valoración de la prueba.

En síntesis expone que de los hechos probados no se infiere cometido el delito de apropiación indebida objeto de la condena, ya que el vehículo le fue sustraído y que los agentes de policía no le recogieron la denuncia porque no tenía documentación habiendo comunicado este hecho a la entidad bancaria.

Se continúa esgrimiendo que no tuvo conocimiento del incumplimiento del contrato hasta que no se interpuso la denuncia y se le llamó a declarar. El burofax aportado no llegó a su conocimiento, haciendo constar la entidad de correos sin entregar, no reclamado, caducado en lista. Por ello, si bien puede haber un incumplimiento contractual, ello no significa que los hechos tengan relevancia penal, pudiéndose hacer efectiva la responsabilidad civil por otros medios. Por lo que en atención al principio in dubio pro reo solicita la absolución.

Como segundo motivo se esgrime que el testimonio del denunciante no cumple las garantías de credibilidad y verosimilitud. Además se le condena por el resultado dañoso, no por los hechos acaecidos y probados, entendiendo que ha habido dolo porque firmó un contrato en el que se obligaba a devolver el vehículo, ahora bien, ello es un incumplimiento contractual, pero no un delito de apropiación indebida. Hay diligencias que no se han practicado siendo determinantes las mismas, como es el interrogatorio de la persona que poseída el vehículo, sin que de los hechos que se exponen en la sentencia pueda concluirse que tuviera dolo de apropiarse el vehículo.

Como tercer motivo entiende, que al no haber delito, no puede haber responsabilidad civil, y con carácter subsidiario alega que se le debe exonerar de la misma, ya que el vehículo fue recuperado, y no habiendo sido tasado, se desconoce el por qué se efectuó la venta en ese precio, pudiendo haber sido en una cantidad superior en condiciones normales de mercado.

EDJ 2014/45684, SAP Madrid de 20 marzo 2014

Favorable a: Ministerio Fiscal; Desfavorable a: Condenado

Procedimiento: Apelación, Juicio rápido

+Legislación

Aplica art.24 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española

Aplica art.416 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

Cita art.123 , art.124 , art.153.1 , art.153.3 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995 . Código Penal

Cita art.284.4 de LO 6/1985 de 1 julio 1985. Poder Judicial

Cita art.240 , art.741 , art.973 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Año 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos traer a colación unas breves pinceladas sobre la prueba y la valoración de la misma. art.153.1 EDL 1995/16398 art.153.3 EDL 1995/16398

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art. 741 EDL 1882/1 art. 973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

TERCERO.- Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba , es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

No plantea controversia , ni es objeto del recurso , que en virtud de la relación contractual existente entre las partes , el acusado estaba obligado a devolver el vehículo, que tenía es su poder en arrendamiento, una vez transcurridos los 48 meses estipulados o ante el impago de las cuotas establecidas, ni se ha discutido que efectivamente dejó de pagarlas, quedando constreñido el recurso a determinar si concurren los requisitos del delito de apropiación indebida , o se trata de un incumplimiento civil

Pues bien, sentado el debate en estos términos, lo primero que debemos hacer, es determinar los requisitos del delito de apropiación indebida, a fin de examinar si la prueba practicada acredita la concurrencia de los mismos .

El delito de apropiación indebida aparecía descrito a la fecha de los hechos en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronuncia el actual artículo 253 del C.P . tras la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

d), como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

CUARTO.- Pues bien , del examen de la prueba practicada en el presente procedimiento se infiere que concurren todos los requisitos del tipo penal de apropiación indebida.

En efecto, como ya hemos dicho, no ha sido controvertido ni es objeto del recurso , la existencia de una relación contractual en virtud de la cual el acusado estaba obligado a devolver el vehículo a la denunciante, aunque si se discute en el primer motivo del recurso que tuviera conocimiento del incumplimiento del contrato. Sin embargo , este extremo lo consideramos totalmente acreditado, no por el burofax enviado, del que no consta que tuviera conocimiento, sino porque él mismo desde su primera declaración así lo reconoce, sabiendo, por tanto, que al incumplir la obligación de pago de las cuotas estipuladas, debía devolvérselo a la dueña antes del plazo pactado. Así lo afirma, como hemos dicho, ya en su primera declaración cuando dice 'que el día 3 de agosto de 2007 es cierto que concertó un contrato de arrendamiento con el vehículo matrícula ....-CNC , que la propiedad del vehículo era de Santander Consumer , y él era el arrendador, que es cierto que no ha abonado las cuotas , que le envió a Santander Consumer un fax diciéndole que ponía a disposición la furgoneta..'Luego ello demuestra que sabía que al no cumplir con el pago pactado, la furgoneta debía devolverla a su dueño.

Por tanto, este motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, la controversia se centra en si existió un incumplimiento contractual, o si el acusado rebasó esa barrera incorporándolo definitivamente a su patrimonio, esto es, si tuvo un dolo penal de no devolver el vehículo, quedándose para sí, al apropiárselo definitivamente, y no un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de devolver el vehículo en los términos pactados.

Por tanto, es discutido el elementos subjetivo del tipo, o dolo, que al pertenecer a la conciencia de la persona , a la psique o al arcano, sólo puede determinarse infiriéndolo de los hechos objetivos y externos que se hayan acreditado.

Se argumenta en el recurso que no se ha probado que el acusado haya realizado un acto de disposición sobre el objeto que resulte ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado , ni que conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace, esto es el dolo exigido, ni ha obtenido ningún beneficio, todo lo contrario, ya que ha tenido que asumir varias multas de tráfico de la persona que se la sustrajo. Pues, sigue exponiendo, siempre ha dicho que le habían robado el vehículo, y que los agentes de policía no le habían querido coger la denuncia por carecer de documentación que acreditara la propiedad, habiéndolo comunicado en varias ocasiones a la entidad bancaria sin que la misma realizara ninguna gestión al respecto.

Sin embargo, el acusado lo que dijo en el acto del juicio oral es que ' se lo entregaron en el 2007, que pagó hasta junio de 2008, que les llamó y les dijo que no podía pagar, que a finales de 2008 se lo dejó a unos muchachos , a un moro, y después ya no supo nada de ellos , se lo dejó para ir a trabajar ,que eran de una empresa con la que él subcontrataba, que ya no los ha vuelto a ver, que quiso poner denuncia pero la guardia civil no le dejó , que llamó a Renting, pero no se lo han solucionado y ahora se entera que lo tienen ellos, que la estuvo buscando, que fue a la guadia civil de Jumilla y en Hellín ha estado cuatro o cinco veces, y le han dicho que tenía que bajar uno de Consumer porque él la tenía alquilada'. Pues bien, en primer lugar respecto que intentó poner la denuncia por la desaparición de la furgoneta, no se ha probado que así fuera, pero además, y, en todo caso, lo que dice es que él se la dejó a esas personas, y después no supo nada de ellos. Si a lo expuesto sumamos que no se recuperó hasta enero de 2013, esto es, mucho tiempo después del impago, costando una actuación de la guardía civil de Abarán en fecha 23-03-2010 identificando al conductor de la furgoneta Hichame Arria, debemos concluir que no existió un ánimo serio de devolver el vehículo, de lo que, como dice la sentencia del T.S. de fecha 21-05-1993 , puede afirmarse el propósito de apropiación. En este sentido el tiempo trascurrido es más que significativo para demostrar que no estamos ante una apropiación temporal de la furgoneta, sino definitiva, ya que desde que dejó de pagar las cuotas en julio de 2008, hasta que se la dejó según él a estas personas marroquíes a finales de ese año, pasaron varios meses, pero después han transcurrido cuatro años, y el imputado no ha acreditado haber realizado gestión alguna para devolver la furgoneta o averiguar su paradero. Hecho que demuestra una intención o voluntad de apropiárselo de forma definitiva, o, al menos, de no devolverla, privándole a su propietaria de la misma. Dice que se la dejó a estas personas, no sabemos durante cuanto tiempo, o si se la vendió etc, pero, en todo caso, lo que sí sabemos es que cuando él se la dejó , ya la debía haber devuelto, y en lugar de hacerlo , la pone a disposición de unos terceros, luego ello revela su voluntad de actuar, no como un mero poseedor a título de arrendatario , sino de dueño, al disponer del vehículo fuera de los cauces pactados , demostrando con ello un ánimo de apropiación definitiva, y no temporal, que sería el supuesto en el que los hechos se subsumirían dentro del ámbito del derecho civil y no penal. La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor o de distraerla, perjudicando al mandante.

Así, el acusado sabía que impagadas las cuotas debía devolverla, y en lugar de hacerlo, la mantuvo en su poder varios meses, y después se la entregó a un tercero, desconociéndose en qué concepto, quién la tuvo años hasta que fue recuperada. Pues bien, estos hechos, a juicio de la Sala, demuestran una intención de actuar a título de dueño y no de mero poseedor, tranmutándose su voluntad de sólo poseerla a incorporarla a su patrimonio dándole la finalidad que tuvo conveniente, pues si la hubiera querido reintegrar a su propietario, así lo habría hecho, o, en todo caso, no se la hubiese entregado aun tercero durante tanto tiempo.

También debemos examinar, al haber sido discutido, el ánimo de lucro. Ánimo que la Sala entiende que concurre en su conducta, al margen de que el vehículo lo tuviera él en su poder o un tercero al que se lo entregó, ya que lo determinante es que el propietario se vio privado del mismo. En este sentido debemos aclarar que el delito de apropiación indebida no requiere enriquecimiento del sujeto activo , sino perjuicio del sujeto pasivo, aunque ese ánimo de lucro está implícito en la definición legal. Siendo interpretado por la jurisprudencia en sentido amplio como cualquier beneficio, no sólo patrimonial, y que puede percibir no solo el autor del delito sino también un tercero.

No obstante, en este caso concreto, dicho ánimo existió desde el mismo momento en el que el acusado estuvo disfrutando varios meses del vehículo sin pagar cuota alguna, y después dispuso de él como estimó conveniente entregándolo a otras personas.

SEXTO.- En relación a la responsabilidad civil, que también es objeto del recurso, habiendo desestimado la petición principal, debe ser también desestimada ésta al haber causado daños y perjuicios, que es lo que integra el concepto de responsabilidad civil.

Respecto a la petición realizada con carácter subsidiario también debe ser desestimada, ya que, siendo cierto que el vehículo se ha recuperado, también lo es que ha sido varios años después de cuando debió ser entregado, por ello estimados correcta la solución acordada en sentencia de peritar el vehículo para determinar el valor que tenia la furgoneta en el año 2008, siendo esa la cantidad a satisfacer debiendo restarle lo ya percibido por su venta, y, en todo caso con el límite de los 10000 euros.

SEPTIMO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso, confirmando la resolución recurrida, sin imposición de costas.

OCTAVO.- Habiendo entrado en vigor la reforma operada en el C.P. por ley 1/2015, debemos examinar si es procedente la revisión de la sentencia en el supuesto de que la nueva legislación sea más favorable, de conformidad con las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la citada ley .

Pues bien, examinadas ambas legislaciones, no procede la revisión de la sentencia dictada en el presente procedimiento habida cuenta que no se ha modificado el tipo penal a estos efectos.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSEl Recurso de Apelación interpuesto por Dª Rosendo , representado por el Procurador Sra. GEMA INIESTA INIESTA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Albacete, que en consecuencia: DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública y presente Yo, la Secretario, Doy Fé.-