Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 23/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698926/27 Fax: 952698932

Equipo/usuario: EPI

Modelo:SE0200

N.I.G.:52001 41 2 2010 1011359

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000080 /2014

RECURRENTE: Gaspar , Luis Enrique

Procurador/a: JOSE LUIS YBANCOS TORRES, MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN

Abogado/a: RACHID MOHAMED HAMMU, MARIA JOSE AGUILAR SILVETI

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 35/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SRES

PRESIDENTE:

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

MAGISTRADOS:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, constituida por los Magistrados al margen expresados, ha visto el Recurso de Apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D José Luis Ybancos Torres, actuando en nombre y representación de Gaspar , con la dirección técnica del Letrado D. Rachid Mohamed Hammu, e interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Concepción Suárez Morán, actuando en nombre y representación de Luis Enrique , con la dirección técnica de la Letrada Dª Mª José Aguilar Silveti, en la que esta última parte es igualmente parte recurrida, bajo el número deRollo 23/2.016; contra la Sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado (Juicio Oral) Nº 80/2.014, que ha sido tramitado en el Juzgado de lo Penal Número Dos de Melilla por delito de Calumnia, siendoPonente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha siete de Marzo de dos mil dieciséis, recayó la sentencia recurrida , y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QueDEBO CONDENAR Y CONDENOa Gaspar (alias ' Zurdo ') como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito continuado de calumnias con publicidad previsto en el artículo 205 y 206 del CP en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , a la pena de veinticuatro meses de multa a una cuota diaria de 12 euros (lo que asciende a 8.640,00 euros), con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas conforme al artículo 53 del C.P ., lo que asciende a 360 días de prisión en caso de impago de la multa, previa declaración de insolvencia, con expresa condena en costas.

En concepto de responsabilidad civil Gaspar (alias ' Zurdo ') indemnizará por daños morales a Luis Enrique en la cantidad de 18.000 euros incrementado con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .'.

SEGUNDO.-Notificada que fue a las partes dicha Resolución, el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres, actuando en nombre y representación Gaspar , bajo la dirección técnica del Letrado D. Rachid Mohamed Hammu, interpuso Recurso de Apelación en tiempo y forma contra la misma, alegando como motivos de su recurso los que estimó de aplicación en aras de defensa de su patrocinado, con cuantas manifestaciones estimó oportunas y que aquí se tienen por reproducidas solicitando al Juzgado para con esta Sala la admisión del recurso, y se dicte resolución por la que se anule la sentencia de instancia absolviendo a su representado de los hechos por los que ha sido inicialmente condenado y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia recurrida por el dictado de otra más ajustada a derecho y respetuosa con los artículos 9.3 , 24 , 25 y 120 de la Constitución Española .

En el mismo trámite de notificación de la Resolución recurrida, la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Suárez Morán, actuando en nombre y representación de D. Luis Enrique , bajo la dirección técnica de la Letrada Dª María José Aguilar Silveti, presentó escrito en el que se opuso y se adhirió al recurso principal formulado de adverso, que baso alegando los que por su parte estimó pertinentes de aplicación, con cuantas manifestaciones estimó oportunas en aras a la defensa de su representado y que igualmente se tienen aquí por reproducidas, suplicando al Juzgado para con esta Sala la desestimación del recurso de apelación principal, estime la impugnación de la sentencia alegada por su parte, revocando el pronunciamiento de exclusivo de la pena impuesta, aumentando la condena penal y responsabilidad civil, en el sentido de imponer al acusado la pena de dos años de prisión, responsabilidad civil de 30.000 euros y el pago de las costas de este procedimiento.

TERCERO.-Admitidos los recursos, se dio el traslado legal a las partes. El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado del primero de los recurso lo impugnó, oponiéndose al referido recurso en base a los motivos que estimó oportunos y que igualmente se tienen aquí por reproducidos, e interesó la confirmación de la resolución recurrida por considerarla plenamente ajustada a Derecho.

CUARTO.- Tras lo cual, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala para la resolución del Recurso formulado, y previos los trámites legales, se ha señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de Mayo de 2.016, que ha tenido lugar efectivamente.

QUINTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Se revocan los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada,

y se declara expresamente probado que:

Con de fecha 25 de marzo de 2009 D. Luis Enrique presentó papeleta de conciliación previo a la interposición de querella por calumnias e injurias contra D. Gaspar por sus declaraciones realizadas los días 18 y 19 de marzo, difundidas en Radio nacional y en prensa escrita, en las que se decía que D. Luis Enrique fue investigado y tuvo sus comunicaciones intervenidas con ocasión de una operación de blanqueo de capitales denominada 'operación saco'. El 14 de mayo de 2009 tuvo lugar el acto de conciliación sin efecto.

El 17 de marzo por D. Luis Enrique se interpuso querella contra D. Gaspar , por los hechos antes indicados.

El 7 de abril de 2010 por el juzgado de Instrucción número 5 se dictó providencia requiriendo a la parte querellante a que subsanara el defecto observado de falta de otorgamiento de poder para la interposición de la querella.

El 27 de mayo D. Luis Enrique interpuso querella contra D. Gaspar , por las manifestaciones realizadas por el querellado el día 26 de marzo de 2010 durante la celebración del pleno de la asamblea de la Ciudad Autónoma de Melilla, en las que dijo al querellante en alta voz que le investigaban por narcotráfico. Así como por sus declaraciones el día 5 de abril de 2010, en el programa de televisión de la cadena local 'Cablemel' denominado 'lo que queda de día', en donde volvió a insistir en que el querellante había sido investigado en procesos que tenían que ver con el blanqueo de dinero.

El 7 de julio de 2010 se dictó auto admitiendo la querella e incoando Diligencias previas.

El 6 de octubre de 2010 el Juzgado dictó auto acordando el sobreseimiento libre.

El 11 de febrero de 2011 por la representación de la parte querellante se interpuso recurso de apelación, que fue estimado por auto de esta Sección de 17 de junio de 2011 por el que se revoca el auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción y se acuerda la continuación de la tramitación de las Diligencias incoadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de calumnias con publicidad de los artículos 205 y 206 en relación con el artículo 74 del Código Penal , se alza en apelación su representación en base a los siguientes motivos:

a). Vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, al amparo del artículo 24 de la Constitución , con fundamento de la denegación por el Juez 'a quo' a requerir de oficio la documental solicitada por la parte. Prueba que fue admitida en virtud de sentencia de este Tribunal de 16 de diciembre de 2015 , estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte hoy apelante contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal, y que apreciando quiebra del derecho del acusado a la prueba declaró la nulidad de la meritada sentencia con retrotracción de las actuaciones al momento anterior a la celebración del al objeto de que se proceda a nueva convocatoria del mismo con admisión de todas las pruebas testificales y documentales solicitadas por la defensa, entre las que se encontrarían la ahora nuevamente denegadas.

b).Prescripción de los hechos.

c).Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con fundamento en el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal pese a carecer de legitimación activa.

d).Vulneración del derecho a un juez imparcial, en base a la falta de imparcialidad objetiva de la Juez que dictó sentencia, en cuanto fue la misma que conoció del anterior juicio y dictó la sentencia condenatoria declarada nula por este Tribunal.

e).Vulneración a l derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia por arbitraria valoración de la prueba.

f). Vulneración del artículo 25 de la constitución por infracción del artículo 205 del Código Penal .

g). Infracción legal del artículo 208 del Código Penal por indebida aplicación.

h). Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia respecto a la penas impuestas y la responsabilidad civil declarada. Y, quiebre del principio de proporcionalidad de las penas.

El Ministerio Fiscal y la parte querellante se opusieron al recurso de apelación interpuesto. Por su parte, la representación del querellante impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la pena impuesta y a la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil.

Razones de orden lógico y sistemático obligan a alterar el examen de los distintos motivos planteados por la parte recurrente y exigen abordar en primer término los motivos que por cuestiones de orden público procesal pueden llevar aparejada la nulidad de la sentencia invocada lo que haría innecesario entrar en el estudio de las demás cuestiones suscitadas.

De acuerdo con lo dicho se considera oportuno analizar en primer término la pretensión deducida por la parte apelante de vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por falta de imparcialidad de la juzgadora, con declaración de nulidad de la sentencia apelada y retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno.

En síntesis se alega que la juzgadora dictó sentencia en los mismos autos que nos ocupan y por la que se condenaba al hoy apelante, cuya nulidad fue declarada por la sentencia de esta Sección dictada en apelación, pese a lo cual volvió a celebrar el acto del juicio y dictar nueva sentencia.

Entiende la parte recurrente que lo indicado constituye una clara vulneración de la imparcialidad objetiva que debe presidir el proceso penal, puesto que, una vez que este Tribunal declaró la nulidad del juicio y la posterior sentencia dictada en primer término, la Magistrada debió abstenerse de celebrar ella misma la nueva vista, puesto que había tenido con los hechos de enjuiciamiento el contacto máximo que puede llegar a tenerse, la celebración del propio juicio y el dictado de una sentencia condenatoria, cuyo reflejo más claro es la propia identidad de la sentencia impugnada respecto de la que la Magistrada dictó en el primer juicio y fue declarada nula.

El argumento aunque lógico, no es aceptable, pues sin ignorar que constituye posición mayoritaria la que defiende la parte recurrente, existen argumentos para sustentar la contraria.

Como ha reiterado nuestra doctrina jurisprudencial, el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 número 2 de la Constitución comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal, proclamado en el mismo artículo.

La imparcialidad y objetividad del tribunal aparece, entonces, no sólo como una exigencia básica del proceso debido derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley, artículo 117 de la Constitución , como nota esencial con característica de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces y tribunales sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y Democrático de Derecho, artículo 1 número 1 de la Constitución , que está dirigido a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y que se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares

Consecuentemente el artículo 24 número 2 de la Constitución , acorde con lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que considera la exigencia misma del Juzgador de no ser 'Juez y parte', si 'Juez de la propia causa', supone, de un lado, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra.

En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una 'imparcialidad subjetiva' que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una 'imparcialidad objetiva', es decir, referida al objeto del proceso, que asegura que el juez o tribunal no ha tenido contacto previo en el 'tema decidendi' y por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo, que es la precisamente cuestionada en el presente caso.

Como se dijo, la secuencia procesal controvertida es el dictado por Magistrada-Juez de sentencia que recurrida en apelación ante esta misma Sección, fue declarada nula, con retroacción de las actuaciones al momento inicial del Juicio Oral, a fin de celebrar un nuevo juicio en el que se practicarán las pruebas propuestas por la defensa e indebidamente denegadas, siendo la misma Magistrada-Juez, quien celebra el nuevo juicio y dicta la segunda sentencia.

De acuerdo con lo expuesto, estima este Tribunal que la anterior intervención del Magistrado en el Juicio que nos ocupa no es suficiente para poner en peligro su imparcialidad a la hora de enjuiciar definitivamente el caso ni susceptible de haber predeterminado su criterio.

En estos casos, es evidente que el juzgador cuya sentencia fue anulada por vicios de procedimiento se formó y expuso ya una convicción sobre el fondo de la causa y, en concreto, sobre la culpabilidad del acusado. Sin embargo tal convicción no representa un impedimento insalvable frente a la imparcialidad constitucionalmente exigida, ni es parangonable a la que pudo formarse el instructor de una causa o a la que queda fijada en toda Sentencia dictada, sin perjuicio de su recurribilidad, al término de un procedimiento irreprochable.

Conclusión que tiene su fundamento en la consideración que el criterio del juzgador expuesto en la Sentencia se formó defectuosamente y es, por ello, merecedor de reproche de tal modo que el ordenamiento bien puede exigir al Juez que cometió la infracción procesal que repare, primero, los vicios determinantes de la nulidad y que pondere después, la trascendencia de lo nuevamente actuado sobre la Sentencia en su día dictada modificando incluso, si preciso fuera, la apreciación expuesta entonces sobre la responsabilidad del acusado. Y, así lo ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional entre otras, Sentencia 157/1993 .

SEGUNDO.-El artículo 215 número 1º del Código Penal dispone que 'nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Bastará la denuncia cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, Autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos'.

De acuerdo con ello, las calumnias e injurias contra particulares se configuran como delitos de carácter privado que precisan para su persecución, a tenor del artículo 215 de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal.

Consecuencia forzosa es que el Ministerio Fiscal no es parte en tales procedimientos a tenor de lo dispuesto en el artículo 105 de la LECrim ., conforme al cual 'los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada'.

En el caso que nos ocupa es evidente que lo que el querellante relata son hechos ofensivos efectuados en el contexto del puesto de trabajo que desempeñaba en la empresa privada 'Servicio Financiero Melilla SL', ajenos y sin vinculación alguna al cargo público que ostenta. Sin que ello venga desvirtuado por el hecho que las frases consideradas por su potencial ofensivo delictivas, ya como calumnias, ya como injurias, fueran proferidas durante un pleno de la Ciudad Autónoma, en donde querellante y querellado ostentan la condición de representantes públicos. Recordemos que el artículo 215 número 1º del Código Penal , exige que la ofensa se dirija no solo contra funcionario público, sino además sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.

En definitiva nos encontramos que el Ministerio Fiscal pese a no ser parte, ha sostenido la acusación, mediante el ejercicio de la acción penal.

La consecuencia de lo dicho no es como pretende la parte querellada la nulidad de actuaciones, sino simplemente no tener por parte al Ministerio Fiscal. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 1993 , criterio seguido por la de 22 de octubre de 2007 , tiene dicho cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos ésta ha de tenerse por inexistente, y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien no pueda ejercitar la correspondiente acción.

En todo caso, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos podrían entenderse como la imputación de un delito en relación con el ejercicio del cargo del ofendido, y, por lo tanto, sometidos al régimen de perseguibilidad de oficio. De aquí que concurriera en el proceso a sostener la acción penal. Por lo que, con independencia del mayor o menor acierto de la interpretación efectuada por el Ministerio Fiscal, sería necesaria la celebración del acto del juicio para decidir acerca de la sostenibilidad de la pretensión del Ministerio Fiscal. No habría, en ningún caso, la infracción que el artículo 238 de la LOPJ exige para declarar la nulidad de los actos procesales.

TERCERO.-Se alega nuevamente por la parte recurrente vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, al amparo del artículo 24 de la Constitución .

La pretensión se articula sobre la base de la sentencia dictada por este Tribunal por la que se decreta la nulidad de actuaciones de la primera sentencia dictada en la presente causa por la indebida denegación de las pruebas propuestas por la parte ahora recurrente en su escrito de defensa, acuerda la admisión de las pruebas propuestas, con retroacción de las actuaciones al acto del juicio oral al fin de que se proceda a su práctica. Pese al citado pronunciamiento y por lo que se refiere a la prueba documental, la Juez del Juzgado de lo Penal, dicta auto de 22 de enero de 2016,-folios 567 y 568-, en extremo confuso, en el que pese a lo dicho en la sentencia de apelación vuelve a denegar la documental propuesta como prueba anticipada de la parte querellada por no ser esencial para el enjuiciamiento de los hechos y admite el resto de la documental, si bien acuerda que sea la propia parte quien aporte la prueba.

En ejecución de lo dispuesto en el auto citado, la parte querellada aportó la prueba documental e excepción de: certificación del Registro Mercantil del cargo del querellante en la mercantil 'Servicio Financiero Melilla SL'; certificación de BANESTO sobre el tipo de relación jurídica que el querellante mantenía con la empresa 'Servicio Financiero Melilla SL', el tipo de concesión que tenía y los motivos por los que se le retiró la concesión; informe de la Jefatura Superior de Policía de Melilla sobre si en la llamada 'operación saco' fue investigada la mercantil citada 'Servicio Financiero Melilla SL'; y copia testimoniada por el Servicio de Secretaría General de la Ciudad Autónoma de la sesión plenaria del día 26 de mayo de 2010 por estar incompleta la aportada por la parte querellante. Ante ello, con fundamento en la imposibilidad de obtener los documentos citados en el trámite de alegaciones previas solicitó se requiriera a los organismos oficiales antes dichos las certificaciones peticionadas con suspensión del acto del juicio. Petición denegada por la Juez de Instancia, frente a la que se formuló por la querellada de oportuna protesta.

De otro lado, consta que, la parte querellada al inicio de las sesiones del juicio oral aportó copia testimoniada por el Servicio de Secretaría General de la Ciudad Autónoma de la sesión plenaria del día 26 de mayo de 2010, que se unió a los autos testimonio de sentencia civil en cuya relación de hechos probados se explicitan el tipo de relación jurídica que el querellante mantenía con la empresa 'Servicio Financiero Melilla SL' , y el cierre de la misma. Hechos reconocidos por el querellante.

Fijada la controversia en los términos expuestos, debe comenzarse por decir que el derecho a proponer pruebas y conseguir su práctica en condiciones de normalidad y con sujeción a las leyes, en justificación de las alegaciones propias o para desvirtuar las de la contraparte, es consustancial al derecho de defensa jurídica, por lo que su denegación en determinadas circunstancias puede traducirse en lesión de aquél derecho fundamental. Ahora bien, de un lado, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto sino que está condicionado a la pertenencia y necesidad de la prueba propuesta, entendida la pertinencia como la relación que la prueba propuesta guarda con el objeto del juicio, y la necesidad con la posibilidad racional de su práctica; de otro, es preciso para apreciar la vulneración del derecho que quien la invoque no haya provocado con su conducta procesal de indigencia o pasividad la inejecución de la prueba, y, además, que argumente la influencia denegatoria en el resultado del proceso; y, finalmente, se precisa para que se produzca indefensión constitucionalmente relevante que se ocasione un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y su derecho de defensa.

La aplicación al caso de autos de la doctrina expuesta conlleva a la desestimación del recurso interpuesto, en cuanto la denegación de la prueba ninguna indefensión material ha causado a la parte recurrente. Así, ya obraba en autos informe de la Jefatura Superior de Policía de Melilla de que el querellante no fue investigado en el marco de la llamada 'operación saco' por delito de blanqueo de capitales. De otro lado, las relaciones del querellante con la mercantil 'Servicio Financiero Melilla SL' además de obrar en el Registro Mercantil al que la parte interesada tiene acceso, han sido reconocidas por el propio querellante. Y, finalmente, la información pretendida por la parte querellada respecto a las relaciones entre BANESTO y la mercantil 'Servicio Financiero Melilla SL', en especial de las consecuencias sobre las mismas de la llamada 'operación saco', aun cuando solo esbozadas, constan en autos en la sentencia de 30 de abril de 2008 dictada por este mismo Tribunal en los autos del Rollo Civil de apelación número 71/07, cuyo testimonio fue incorporado a autos a instancia de la parte recurrente, hechos reconocidos en esencia por el propio querellante.

CUARTO.-La prescripción de delito invocada por la parte recurrente es desestimada de manera desacertada por la resolución recurrida que entiende de manera errónea que fueron resueltos por el auto de este Tribunal de fecha 23 de abril de 2013 por el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada contra el auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, obrante a los folios 332 y siguientes de la causa. Es cierto que el citado auto desestima la pretensión de prescripción deducida por la parte querellada, pero dicho pronunciamiento se dicta exclusivamente en referencia a la prescripción de los hechos acontecidos el 18 de marzo de 2009, diferentes a los objeto de la presente causa y entre los que media más de una año.

En primer término, la parte recurrente considera prescrito el delito sobre el fundamento de que el único acto con eficacia para interrumpir la prescripción es el auto de esta Sección por el que se revoca el auto inicial del Juzgado de Instrucción acordando el sobreseimiento libre de la causa, de suerte que entre la comisión del presunto hecho delictivo y la primera vez que el procedimiento se dirige contra el querellado ha transcurrido con el plazo de prescripción de un año fijado para los delitos de calumnia e injurias.

El argumento no es aceptable.

Es doctrina constante que lo escritos en que las partes formalizan sus pretensiones y establecen los términos de la contradicción que acotan, básicamente, el ámbito del debate que tendrá lugar en el juicio, interrumpen la prescripción, sin más salvedad que la prevista en el artículo 132 del Código Penal , en su redacción operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, que aun posterior a los hechos es de aplicación al caso que nos ocupa, pues viene a reflejar la interpretación de la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción. Por lo tanto, los diversos escritos de la acusación particular impugnando los autos del Juzgado de Instancia que sucesivamente han denegado la pretensión de la parte acordando el sobreseimiento de las actuaciones, así como las mismas resoluciones judiciales no pueden considerarse como actos de mero trámite, sino que tienen contenido sustancial o material, propio de la puesta en marcha y la prosecución del procedimiento al estar dirigidos directamente a la formalización de las pretensiones.

En el caso presente consta que los hechos objeto de querella ocurrieron el 26 de marzo y el 5 de mayo del 2010. Presentada la querella el 27 de mayo de 2010 y admitida a trámite por auto de 7 de julio de 2010 , se dictó por el Juzgado de Instrucción auto el 6 de octubre siguiente por el que se decreta el sobreseimiento libre. El 11 de febrero de 2011 se interpuso por la representación del querellante recurso de apelación que fue estimado por auto de este Tribunal de 17 de junio de 2011 por el que se revoca dicha resolución y en su lugar se acuerda la continuación de la tramitación de las presentes Diligencias Previas.

Por tanto la prescripción pretendida por la parte recurrente quedó interrumpida por el recurso de fecha 11 de febrero de 2011 de la parte querellante contra el auto del Juzgado de Instrucción acordando el sobreseimiento libre de la causa. Recuso estimado por el auto de esta Sección de 17 de junio de 2011 , que acuerda la continuación del procedimiento.

En segundo lugar postula la parte querellada la prescripción por entender que la presentación de la ampliación de la querella, el auto de su admisión, o las subsiguientes actuaciones, no interrumpieron la prescripción por falta de aportación de la certificación de haberse celebrado o intentado la conciliación. Alegación que formula por primera vez la parte querellada como cuestión previa en el trámite de alegaciones previas al acto del juicio oral celebrado el 25 de febrero de 2016.

Ante todo debemos partir, de un lado, que por las razones que se expusieron, el delito imputado tiene la consideración de delito de calumnia o injuria contra particulares y no la de calumnia o injuria contra funcionario público por hechos concernientes al ejercicio de sus funciones, y, de otro que como ya se dijera en el auto de este Tribunal de 23 de abril de 2013 dictado en la presente causa, y con independencia de cual sea la interpretación del mismo, el acto de conciliación en los delitos de injurias y calumnias contra particulares cometidas con publicidad constituye un requisito de procedibilidad. Criterio expresado en el acuerdo de 29 de junio de 2008 de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2008, en base a las siguientes razones: a) El artículo 804 LECrim ., dice que: 'no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto. b) El artículo 278 LECrim ., también exige que a la querella se acompañe la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto de conciliación entre querellante y querellado, no obstante, sin dicho requisito permite la práctica de las diligencias de carácter urgente para la comprobación de los hechos o para la detención del delincuente, suspendiendo después el curso de los autos hasta que se acredite el cumplimiento de la conciliación.c) El art. 4.1 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona , que eximía de la presentación de querella, bastando la denuncia de la persona agraviada o, en su caso, de su representante legal, y sin necesidad de acto de conciliación, en los delitos calumnias e injurias contra particulares cuando eran cometidos a través de la imprenta, grabado u otros medios mecánicos de publicación, sonoros o fotográficos, difundidos por escrito, radio, televisión, cinematográficos u otros similares, quedó derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 38/2002, de 24 octubre, de Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado.

El examen de las actuaciones permite afirmar que las parte querellante ha presentado dos querellas distintas por hechos diferentes que fueron acumuladas por el Juzgado de Instrucción. En efecto, el 17 de marzo de 2010 se presentó querella por el hoy querellante contra el querellado por un presunto delito de injurias o calumnias con publicidad por ciertas manifestaciones del querellado contra el querellante realizadas los días 18 y 19 de marzo del año 2009, en las que se vinculaba al querellante con una investigación policial sobre blanqueo de capitales denominada 'operación saco'. El día 27 de mayo de 2010 el querellante vuelve a presentar nueva querella contra el querellado por afirmaciones parecidas efectuadas por éste los días 26 de marzo y el 5 de mayo del 2010.

De igual modo consta que la primera querella fue acompañada de testimonio de la papeleta de conciliación y del acto de intentado sin efecto. Mientras que en la segunda querella se dice que se celebró acto de conciliación sin efecto y si el Juzgado lo considera necesario se aportará testimonio.

Por último, el auto de esta Sección de 23 de abril de 2013 resolviendo el recurso de apelación contra el auto de Transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, a propósito de la alegación de la parte querellada sobre la infracción por ella denunciada de omisión del preceptivo acto de conciliación respecto de la segunda querella, dijo expresamente que 'el acto de conciliación en los delitos de injurias y calumnias contra particulares cometidas con publicidad constituye un requisito de procedibilidad'.

No obstante, en el mismo erróneamente se dice que 'debe considerarse cumplido pues se acompañó al escrito de la segunda querella demanda de conciliación de la misma fecha, con independencia que el acto de conciliación tuviera lugar con posterioridad. Incorporándose a las actuaciones en todo caso la certificación del mismo con anterioridad a la admisión a trámite de la querella, en concreto el 18 de mayo'.

Es evidente que se trata de un error bien de valoración de la prueba, bien provocado por los testimonios aportados en su día al recurso de apelación, bien debido al propio actuar de la parte querellante que en la segunda querella dice 'que esta parte pone en conocimiento que aportará el certificado de haberse celebrado acto de con filiación si se le requiere para ello ya que existe certificado de haberse celebrado el acto de conciliación correspondiente al escrito inicial de la querella'·. Dicho 'otro sí' por error fue unido separado del escrito de querella, a continuación del poder para pleitos, en concreto al folio 44 de autos. En todo caso es indudable que el pronunciamiento es equivocado, pues expresamente se dice que la 'demanda de conciliación de la misma fecha, con independencia que el acto de conciliación tuviera lugar con posterioridad' para acto seguido añadir que se incorporó 'certificación del mismo con anterioridad a la admisión a trámite de la querella, en concreto el 18 de mayo'. Fecha que no se corresponde con ningún acto procesal relacionado con la cuestión que nos ocupa, salvo la diligencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Melilla, obrante al folio 27 de autos, por la que se procede a en el Colegio de Procuradores testimonio del acta de conciliación, ante el transcurso del plazo para la notificación de la misma a la Procuradora de la parte querellante.

El acto de conciliación, como sabemos, atendiendo a su propia finalidad, pretende delimitar el objeto del ulterior proceso y además conseguir un acuerdo entre las partes implicadas. Es evidente que un papeleta de conciliación que se refiera a hechos distintos acaecidos una año antes, pese a la posible semejanza entre ellos, no satisface los requisitos que son propios al fin que persigue.

Por consiguiente no puede considerarse cumplido el requisito procesal exigido por el artículo 840 de la LECrim . De aceptarse la tesis contraria propuesta por la acusación, se llegaría al absurdo que por la misma razón no hubiera sido necesario presentar una segunda querella por los hechos ocurridos en el año 2010, y hubiera bastado un simple escrito de denuncia o de parte.

En conclusión, nos encontramos ante delitos distintos con sustantividad propia, susceptible de enjuiciamiento separado, sin perjuicio de las normas de conexidad, y sometidos a los requisitos procesales que les son propios. Y sólo existe una papeleta de conciliación que es la de fecha 25 de marzo de 2009, referida a los hechos acaecidos en marzo de 2009. Sin que se haya presentado por la parte querellante nueva demanda de conciliación por los hechos objeto de la segunda querella que tuvieron lugar en marzo y mayo de 2.010.

El cambio de criterio no vulnera la seguridad jurídica al estar autorizado por el artículo 678, de aplicación al Procedimiento Abreviado, conforme al cual 'las partes podrán reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubieran desestimado, excepto la declinatoria de jurisdicción'. Consecuencia de lo anterior es que las partes pueden de nuevo alegar como medio de defensa las cuestiones previas que hayan sido desestimadas con anterioridad, debiendo pronunciarse el Tribunal sobre ellas otra vez en la sentencia con plena libertad de criterio, pudiendo modificar el anterior, siempre que el cambio de criterio esté suficientemente justificado y motivado. Añadir que entre los artículos de previo pronunciamiento, se encuentra la prescripción, artículo 650 número 3º de la LECRim ., que como tal puede ser alegada como cuestión previa en el acto del juicio oral del Procedimiento Abreviado según estipula el artículo 786 número 2º.

Tampoco se perjudica la posición de la parte querellante frente a la situación en que se encontraba con anterioridad al dictado del auto de 23 de abril de 2013 . Pues a tal fecha ya había transcurrido el plazo de prescripción sin que se hubiera subsanado el defecto procesal de la presentación de papeleta de conciliación, por lo que ningún error relevante pudo producir a la parte el auto dictado. Tampoco es aceptable que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla de 7 de julio de 2010 admitiendo a trámite la querella, convalide el defecto procesal que nos ocupa. La inacción sobre este extremo del querellante y del propio Juez de Instrucción, así como el error ya analizado del auto de 23 de abril de 2013, no pueden perjudicar al querellado. La no advertencia del defecto procesal que debió impedir en su día la admisión a trámite de la querella por los órganos judiciales que intervienen en el proceso no pueden convalidar el vicio procesal y entender que concurre la condición objetiva de perseguibilidad legalmente exigida, de modo que si al momento de su constatación el tiempo de prescripción había ya transcurrido-lo que como ya se dijo había acontecido cuando se dictó por este Tribunal el Auto de de 23 de abril de 2013 - el defecto deviene insubsanable, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Sección 1ª de 14 de junio de 2011 .

Pues bien, teniendo en consideración que los requisitos de procedibilidad afectan a ejercicio de la acción penal, de modo que, aunque el Juzgado de Instrucción indebidamente abra diligencias previas, no puede considerarse ejercitada hasta que no se cumplen por el acusador a quien incumbe su carga, lo procedente hubiera sido, ante la naturaleza subsanable del defecto, suspender el procedimiento y dar a la acusación un plazo razonable para subsanarlo. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, al haber transcurrido el plazo de prescripción sin que se haya subsanado el defecto, procede tener por prescrito los delitos imputados, como se indica entre otras en sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, de de 5 de octubre de 2015 .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.ECirm., procede declarar de oficio las costas vertidas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Gaspar , y desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Concepción Suárez Morán, en nombre y representación de Luis Enrique , contra la sentencia de fecha siete de Marzo de dos mil dieciséis, dictada en los autos de Juicio Oral nº 80/2014 pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, dictar otra por la que debemos declarar y declaramos la extinción por prescripción de la responsabilidad criminal por el delito imputado, y, en consecuencia, debemos absolver y absolvemos a Gaspar del delito continuado de calumnias por el que venía condenado con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente Resolución, previniéndoles que, contra ella, no cabe Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvase el Expediente al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la presente, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se obtendrá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Ilmo. Sr.D. MARIANOSANTOS PEÑALVERen audiencia pública en el mismo día de su firma.CERTIFICO.- La Secretaria.-