Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 874/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000874/2015
NIG: 3501941220090015575
Resolución:Sentencia 000035/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000128/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Juan Francisco Victor Daniel Herrera Ceballos Orlando Puga Medraño
Apelante Fabio Margarita Alejo Hervas Pedro Martin Herrera
Apelante Melchor Margarita Alejo Hervas Pedro Martin Herrera
Resp.civ.directo ENTIDAD BANKIA Pedro Javier Viera Perez
SENTENCIA
lmos. Sres.:
Presidente:
Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Ignacio Marrero Francés
En Las Palmas de Gran Canaria, a uno de febrero de 2016.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos del
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de
Las Palmas, por delito de Estafa, contra Fabio y Melchor (Acusados), representados ambos por el Procurador
Don Pedro Martín Herrera y defendido por la Abogada Margarita Alejo Hervas, y contra la entidad bancaria
Bankia , (responsable civil subsidiaria), representada por el Procurador Don Pedro Javier Viera Pérez y asistida

por la Abogada Doña María Cosmea Rodríguez; siendo parte también el Ministerio Fiscal, (acusación Pública)
e Juan Francisco , (Acusación Particular), quien actúa representado por el Procurador Don Orlando Puga
Medraño y asistido por el Abogado Don Víctor Daniel Herrera Ceballos, y pendientes ante esta Sala en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la meritada acusación particular y al que se ha adherido el Ministerio
Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de Julio de 2015, con el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO, por conformidad de las partes, A LOS ACUSADOS D. Fabio Y D. Melchor , como coautores penalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 74 , 248.1 y 249 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo debo condenar y condeno a D. Fabio y a D.

Melchor a pagar solidariamente a D. Juan Francisco la cantidad de 7.000 euros en concepto de indemnización por los perjuicios causados, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del mismo modo debo absolver y absuelvo a la entidad Bankia, S.A. de la pretensión de condena al pago de indemnización que contra ella se formuló, declarando de oficio las costas para con la misma.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por el acusación particular recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de adhesión a la apelación, con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, designado magistrado ponente Pedro Joaquín Herrera Puentes, se dio traslado de los mismos al citado a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión objeto de recurso se centra en el tema de la responsabilidad civil subsidiaria, conforme a lo dispuesto en el art. 120.3 del C. Penal . Conviene recordar, como así se recoge en la sentencia recurrida, que en este concreto ámbito no se está dentro de los margenes del puro derecho penal, sino precisamente en el del derecho civil resarcitorio vinculado a la infracción penal cometida. Se trata una acción distinta, aunque acumulada al proceso penal por razones bien de utilidad o bien de economía procesal, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos civiles de la víctima o víctimas. Este tipo de acciones civiles no pierden su consideración y naturaleza jurídica por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal y por ende se han tener presentes en su análisis los ejes sustanciales en los que se sustenta la responsabilidad civil directa o subsidiaria.

Dicho esto, y centrada la cuestión en la posible responsabilidad civil de la entidad bancaria frente a la víctima de una defraudación llevada en dos de sus sucursales, se ha de tener presente el modus operandi de los defraudadores y la actuación que al respecto han tenido los empleados de la entidad intervinientes. Cierto que tales empleados están fuera de la actuación defraudatoria, pero han sido utilizados para alcanzar ese fin lucrativo y dar virtualidad al mismo mediante el mecanismo engañoso empleado. Así las cosas no se debe perder de vista que los actuantes utilizan el DNI de la víctima, del que previamente se habían apoderado sin conocimiento de su titular. Y que tal documento de identificación lo usan para extraer cantidades dinerarias de una libreta o cartilla de ahorros. A tal fin uno de los condenados se hace pasar por el titular de la cuenta, enseñando el DNI correspondiente a éste e imitando su firma. Tal actuación, en un primer y somero análisis, pone de relieve que podría haber sido detectada si se presta la diligencia adecuada a la hora de hacer las oportunas comprobaciones de identidad y firma. Más aún, cuando los actuantes pensaban en un principio obtener la nada despreciable cantidad de 30.000 euros, en la primera de las sucursales a las que acuden.

Es más, obtienen de esa forma en su primer intento finalmente la suma de 4.000 euros, cantidad también importante para haber extremado la mencionada cautela. Cierto que entre el actuante y el titular del DNI utilizado existe cierto parecido físico, (ambos son calvos), y que llevaba gorra que impedía en principio ver la cicatriz que en su cabeza presentaba el dueño del dinero obtenido, pero también lo es que se presume cierta precipitación en el actuar del empleado o empleados por no haber estado más atentos y más diligentes a la hora de contrastar la identidad. No solo se utiliza el DNI de otra persona, sino que se simula también su firma y la petición de retirada de dinero se ampara en una libreta de ahorros cuya exhibición no se exige. De esta forma no solo obtienen esa indicada cantidad de dinero, sino que en otra sucursal consiguen, utilizando similar mecanismo, la suma de 3.000 euros más, en total unos 7.000 euros. No se debe perder de vista que trataron de ejecutar ese modo de proceder en otras oficinas de la misma entidad bancaria, y que fracasaron, entre otros motivos por la exigencia de la exhibición de la libreta de ahorros que no portaban. Sin olvidar que en relación con la primera actuación referida, consta que el cajero hizo una llamada a otra sucursal, donde le dijeron que atendieran al aparente titular de la cuenta, indicándole que había tenido un accidente y que por tal motivo tenía en su despoblado cuero cabelludo una peculiar y apreciable secuela.

Son por tanto tres los aspectos llamativos: 1º.- la importancia de las cantidades dinerarias que finalmente se consiguieron extraer, (dos operaciones de 4.000 y 3.000 euros), sin olvidar que al principio incluso pretendieron obtener de una sola vez la suma de 30.000 euros; b) la peculiaridad física que presentaba el verdadero titular de la cuenta bancaria, (cicatriz importante en su cabeza despoblada de pelo), de fácil comprobación, a pesar de que el impostor llevase una gorra, pues podría haberle pedido que se descubriera, más aún, cuando la operación se hace en el interior de una oficina bancaria; y 3º.- los intentos fallidos llevados a cabo en otras oficinas en las que fueron más exigentes a la hora de actuar los empleados y hacer las oportunas comprobaciones. Todo esto nos lleva, a no compartir los argumentos esgrimidos por el juez a quo para eximir de responsabilidad a Bankia y en su lugar esta Sala considera que se ha vulnerado ese deber reforzado de garantía y seguridad exigible y que deriva de la relación contractual y de confianza del cliente con la entidad financiara en relación al control, custodia y disponibilidad del montante dinerario que constituye el activo de su cuenta. Confianza que tiene su origen en los deberes legales y reglamentarios que asumen estas entidades y que las hace responsables de las sumas que indebidamente salen y se entregan a terceros, por negligencia, impericia o descuido de los empleados, o bien por no extremar estos las cautelas relativas a la comprobación de identidad atendiendo a las circunstancias concurrentes. Actuar que por tanto tiene encaje en el art. 120.3 de nuestro C. Penal y del que se infiere la responsabilidad civil subsidiaria de Bankia.



SEGUNDO.- Por todo cuanto antecede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede la revocación de la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento absolutorio relativo a la entidad bancaria y, en tal sentido, se sustituye por otro por el que se acuerda condenar como responsable civil subsidiario a Bankia, respecto al abono de los 7.000 euros fijados en concepto de indemnización por los perjuicios causados con cargo directo a los acusados, condenados por el delito de estafa. Cantidad que en su caso devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Las Palmas de 30 de Julio de 2015 , a la que se contrae el presente Rollo, y en tal sentido, se acuerda dejar sin efecto el pronunciamiento absolutorio respecto a Bankia y en su lugar se acuerda condenar a la citada entidad bancaria, como responsable civil subsidiaria, al abono de los 7.000 euros fijados en concepto de indemnización por los perjuicios causados con cargo directo a los acusados condenados por estafa, con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.