Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1161/2014 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00035/2016

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36006 41 2 2011 0000421

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001161 /2014(201)-S

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Casiano

Procurador: D JESUS MARTINEZ MELON

Abogado: D JOSE FERNANDEZ IGLESIAS

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 35/2016

En la ciudad de Pontevedra, ocho de marzo de dos mil dieciséis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 1161/14seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 29/14, sobre DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y en el que han sido partes, como apelante, Casiano , representado por el Procurador Sr. Martínez Melón y defendido por el Letrado Sr. Fernández Iglesias y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR,quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2014 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'UNICO.- Por escritura pública de 20 de enero de 2006, se constituyó la Sociedad ABBACO GESTIÓN INMOBILIARIA Y FINANCIERA S.L., siendo desde ese momento único socio y administrador el acusado Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Por escritura pública de fecha 21 de diciembre de 2007, el acusado trasmite al ciudadano portugués Carlos la totalidad de las participaciones de la sociedad por un precio de 4.000 euros y cesa en su cargo de administrador. Carlos no pudo ser localizado durante la tramitación del procedimiento. En enero de 2014, la Secretaría de Estado de Seguridad, a través del centro de cooperación policial y aduanera de Tuy-Valença, comunica al Juzgado de lo Penal que dicha persona ha fallecido.

Por escritura pública de fecha 28-2-07, la Sociedad ABBACO transmite a la Entidad DIRECCION000 CB la propiedad de seis fincas sitas en la Localidad de Sanxenxo por un importe de 1.184.000 euros más una cuota repercutida de IVA de 189.440 euros, inmuebles que, por escritura pública de fecha 28-11-06, habían sido adquiridos por ABBACO a la Entidad ESO BREOGAN S.L. por un importe de 560.000 euros y una cuota de IVA soportada de 89.600 euros. El acusado, a través de la Entidad Abbaco y con tal operación inmobiliaria, obtuvo una ganancia patrimonial de 624.000 euros.

ABBACO intermedió en la venta de un sola (Solar de Palmeira) por la que facturó un ingreso de 6.000 euros más 960 euros de IVA y que, en relación a los gastos deducibles por la operación por el beneficio obtenido por la Entidad, están acreditados pagos por importe de 23.000 euros a Gaspar en concepto de colaboración, de modo que el beneficio neto imputable al ejercicio 2007 es de 607.000 euros.

Además de las operaciones mencionadas, ABBACO ha declarado en el año 2007 operaciones con terceros que arrojan un saldo de gasto neto para dicha Sociedad de 819.990,06 euros, pero tales terceros son Sociedades en las que el propio acusado aparece como administrador único, socio, o autorizado en sus cuentas bancarias, en concreto DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR, STARNGERG BUSINESS, REDISON IMEXCOM 1991 y GESTIÓN EMPRESARIAL DE PONTEVEDRA, Sociedades que están ilocalizables y carecen de la infraestructura personal y material necesaria para realizar las operaciones económicas declaradas, y la Entidad ABBACO no tuvo más gastos que los derivados de las operaciones inmobiliarias al principio referidas.

El destino dado al importe de la venta de las seis parcelas, que fue de 1.373.440 euros (1.184.000 euros más 189.440 de IVA repercutido) fue el siguiente:

-Una parte del precio se utilizó para abonar la cantidad satisfecha por la compra de los inmuebles: los ingresos anticipados obtenidos por la venta de las parcelas, que se cobraron a la firma del contrato privado de compraventa de fecha 27-12-06 aportado al expediente tributario (folios 297 a 301). Por tanto, la cantidad recibida en el momento de la firma de la escritura privada, financió el precio que satisfecho por su compra.

-El resto del dinero, 1.053.440 euros, se ingresó el día uno de marzo de 2007 en la cuenta nº 2100-6045-97-02000009947 de la Entidad bancaria La Caixa, de la que es titular ABBACO. Dicha cantidad, descontados 260.000 euros de una transferencia que consta realizada al exterior en concepto de devolución de préstamo a una empresa extranjera, sale de la cuenta referida y pasa a la cuenta nº 2100-6045-96-0200010036 de la Entidad bancaria La Caixa, de la que es titular la Entidad DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR S.L., cuyo único socio y administrador es el acusado, Casiano , y la transferencia del dinero tiene lugar mediante varios traspasos de fondos realizados entre los días cinco y veintitrés de marzo de 2007. Paralelamente, el acusado retira personalmente la práctica totalidad de la suma traspasada (751.375 euros) mediante reintegros por identidad cantidades que las traspasadas de ABBACO a DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR.

En los extractos bancarios de la cuentas de la Caixa aparecen anotaciones de los conceptos por los que en teoría se hacían los traspasos y reintegros, en concreto se hace constar que era para pago de determinadas facturas emitidas por determinadas Sociedades, pero ello no obedecía a una situación real. Como ejemplo, la Sociedad Construcciones metálicas Villagarcía emitió facturas a nombre de STARNBERG BUSINESS S.L. sin que ello obedeciera a operaciones comerciales reales.

Por escritura pública de 9 de enero de 2007 se constituyó la Sociedad GESTIONES EMPRESARIALES DE PONTEVEDRA NORTE S.L. siendo desde ese momento único socio y administrador el acusado Casiano .

Por escritura pública de fecha 25 de julio de 2008, el acusado trasmite al ciudadano portugués Rafael la totalidad de las participaciones de la sociedad por un precio de 6.000 euros, asumiendo el adquirente la condición de administrador único de la Sociedad y cesando en su cargo el acusado. Rafael no pudo ser localizado durante la tramitación del procedimiento y desde que se produjo la transmisión de la Sociedad, ésta permanece inactiva, pues no consta que haya realizado actividad económica relevante.

Por escritura pública de fecha 15-10-07, la Sociedad GESTIONES EMPRESARIALES transmite a la Entidad DIRECCION001 CB la propiedad de dos fincas sitas en la Localidad de A Illa de Arousa por un importe de 901.000 euros, fincas que por escritura pública de fecha 9-7-07, habían sido adquiridos por GESTIONES EMPRESARIALES a la Entidad DOMUS INVERSION Y GESTION S.L. por un importe de 360.607 EUROS, por lo que el acusado, a través de la entidad GESTINES EMPRESARIALES y con tal operación inmobiliaria, obtuvo una ganancia patrimonial neta de 540.393 euros.

Además de las operaciones mencionadas, GESTIONES EMPRESARIALES ha declarado en el año 2007 (Modelo 347) operaciones con terceros que son Sociedades en las que el propio Casiano aparece como administrador único, socio, o autorizado en sus cuentas bancarias. Las Sociedades referidas (DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR, REDISON IMEXCOM 1991 y ABBACO GESTIÓN INMOBILIARIA) están ilocalizables y carecen de la infraestructura personal y material necesaria para realizar las operaciones económicas declaradas.

La Entidad DIRECCION001 CB abonó el precio de venta de las parcelas de la siguiente forma: 200.000 euros el día 4-7-07 mediante cheque nominativo del Banco Pastor y 845.160 euros mediante tres cheques, dos del BBVA por importes de 360.607 euros y 269.393 euros, y otro de la Entidad La Caixa por importe de 215.160 euros.

El destino dado al importe de la venta de las dos parcelas, que fue de 1.045.160 euros (901.000 euros más 144.160 euros de IVA repercutido) fue el siguiente:

-Una parte se destinó a pagar el precio pactada con DOMUS INVERSIÓN Y GESTIÓN S.L. por la compra de las parcelas mediante dos cheques por importe de 57.709 euros y 360.607 euros.

-El resto del dinero, o bien fue retirado directamente por el acusado, o se transfirió a otras cuentas bancarias de otras Sociedades controladas por él (ABBACO, DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR Y RESDISON IMEXCOM) y desde las mismas, retiró personalmente el acusado el dinero mediante reintegros en efectivo.

Las transferencias de fondos de GESTIONES EMPRESARIALES DE PONTEVEDRA NORTE a las otras Sociedades se realiza bajo la apariencia de constituir pagos de facturas expedidas por las mismas, pero ello no obedecía a una situación real, pues no consta la existencia de tales facturas y en cualquier caso, las Entidades referidas carecen de infraestructura material y personal necesaria para la realización de operaciones como las que en teoría motivaron la facturación.

Las situaciones de las Sociedades era la siguiente:

-REDISON IMEXCOM 1991 SL UNIPERSONAL: durante los ejercicios 2006 y 2007 el acusado fue su único socio y administrador; en junio de 2008 pasa a ser administrador único el ciudadano portugués Rafael , que no pudo ser localizado durante la tramitación del procedimiento y que según la Secretaría de Estado de Seguridad, está reclamado en todo el territorio Schengen por las autoridades portuguesas, permaneciendo el acusado como autorizado en las cuentas bancarias de la Entidad; la Sociedad carece de trabajadores y sin embargo ha efectuado declaración en los años 2006 y 2007 por compras y ventas no justificadas por importes de miles de euros, y siempre a Entidades administradas por el acusado: DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR, STARNBERG BUSINESS, ABBACO Y GESTIONES EMPRESARIALES PONTEVEDRA NORTE), en el epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas la Sociedad figura matriculada en comercio menor de vehículos terrestres, fluviales y marítimos y al margen de las operaciones declaradas con las Sociedades administradas por el acusado, también ha declarado otras de menor entidad que nada tienen que ver con su objeto: venta de guantes de látex, venta de radares de tráfico, compra de un vehículo Audi de segunda mano y sus reparaciones, pagos de banquetes de boda, pagos a detective y comisiones por venta de material informático.

-STARNBERG BUSINESS S.L.: El acusado figura como autorizado en las cuentas bancarias de la Entidad y en algún año aparece como socio y administrador (2003); por escritura pública de 30-6-05, el administrador único de la Sociedad pasa a ser el ciudadano portugués Abilio , persona que no pudo ser localizada durante la tramitación del procedimiento, y en enero de 2014, la Secretaría de Estado de Seguridad, a través del centro de cooperación policial y aduanera de Tuy-Valença, comunica al Juzgado de lo Penal que dicha persona se encuentra en paradero desconocido; la Sociedad carece de trabajadores y sin embargo ha efectuado declaración en los años 2006 y 2007 por compras y ventas no justificadas por importes de miles de euros, y siempre a Entidades vinculadas con el acusado: DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR, RAZAMONDE EN CONSTITUCIÓN S.L. ABBACO Y REDISON IMEXCOM 1991. Consta que la Sociedad que Construcciones Metálicas Vilagarcía emitió facturas a nombre de STARNBERG sin que ello obedeciera a operaciones comerciales reales.

-RAZAMONDE S.L: Se imputan a la misma ingresos en los ejercicios 2005 y 2006 por parte de STARNBERG BUSINESS S.L. por importe total de más de 550.000 euros, pero consta también el expediente tributario que RAZAMONDE no desarrolló nunca actividad económica hasta que se disolvió en mayo de 2006, de modo que no es posible que emitiera factura alguna a nombre de STARNBERG BUSINESS.

-DESARROLLOS Y PROYECTOS SOCIMAR S.L: Por escritura pública de fecha 21-12-07, el acusado trasmite al ciudadano portugués Carlos , hoy fallecido, la totalidad de las participaciones de la sociedad por un precio de 4.000 euros y cesa en su cargo de administrador.

El acusado, a través del entramado societario expuesto, ficticio, con operaciones cruzadas sin justificar, Sociedades de las que se ha desprendido por pequeñas cantidades a favor de extranjeros ilocalizables, ha sido el perceptor único y final destinatario del metálico obtenido por las operaciones inmobiliarias desarrolladas a través ABBACO (607.000 euros) y GESTIONES EMPRESARIALES DE PONTEVEDRA (540.393 euros) en el año 2007, y no ha efectuado declaración de tales ganancias patrimoniales en la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente a dicho ejercicio fiscal.

El acusado y su esposa, en el ejercicio fiscal del año 2007, presentaron declaración conjunta por el impuesto sobre la renta de las personas físicas, sabiendo Casiano que la declaración presentada no era la correcta, pues estaba omitiendo declarar los beneficios obtenidos con las operaciones inmobiliarias que realizó utilizando sociedades interpuestas.

De haberse realizado la declaración de forma correcta la liquidación del impuesto sería la siguiente:

DATOS DECLARADOS

Rendimientos de trabajo personal 10.579,08

Rendimientos de cap. mobiliario declarados -3,36

Ganancias patrimoniales declaradas 5.271,88

B.I. GENERAL DECLARADA 10.579,08

B.I. DEL AHORRO DECLARADA 5.271,88

AUMENTO POR GANANCIAS

PATRIMONIALES 1.147.393,00

LIQUIDACIÓN SEGÚN SENTENCIA

B.I. GENERAL COMPROBADA 1.157.972,08

REDUCCIONES 3.400 (conjunta)

Base Liquidable General 1.154.572,08

Base Liquidable del Ahorro 5.271,88

Hasta 52.360

Resto 1.102.212,08

(1) Gravamen Estatal

Suma

(2) Aplicación escala a mínimo

personal 9.050*15,66%

Diferencia (1)-(2) 307.899,99

(3) Gravamen autonómico

Hasta 52.360

Resto 1.102.212,08

Suma

(4)Aplicación escala a mínimo

personal

9.050*8,34%

Diferencia (3)-(4) 179.645,61

Gravamen Estatal Base del Ahorro

5.271,88*11,1%

Gravamen Autonómico Base del

Ahorro

5.271,88*6,9%

TOTAL CUOTA INTEGRA

307.899,99+179.645,61+585,18+363,7

6

488.494,54

Deducciones autonómicas 300,00

Deducción por maternidad 900,00

Retenciones 863,64

Cuota Diferencial 486.430,90

Devuelto en autoliquidación -1.386,13

CUOTA TOTAL RESULTANTE 485.044,77

Por tanto, la cantidad que la Agencia Tributaria dejó de ingresar en concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al año 2007 por el acusado asciende a la suma de 485.044,77 euros.

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor

literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Casiano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un millón seiscientos noventa y siete mil seiscientos cincuenta y seis euros con setenta céntimos de euro, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de cien días de privación de libertad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de cinco año, con imposición de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 478.597,48 euros, más los intereses del artículo 26 de la Ley General Tributaria , absolviéndolo de los otros dos delitos contra la Hacienda Pública de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas del juicio.

Firme la presente resolución, dedúzcase testimonio de las actuaciones procedentes y remítase al Juzgado de Guardia por si el testigo Hermenegildo hubiera cometido un delito de falso testimonio en causa criminal'.

TERCERO:Por la representación procesal de Casiano , se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO:En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

No se acepta el relato de Hechos Probados de la resolución recurrida por lo que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que absuelve a Casiano de dos delitos contra la Hacienda Pública por impago del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio económico de 2007, y que lo condena como autor de un delito contra la Hacienda Pública por defraudación del IRPF del año 2007, agravado por utilización de personas interpuestas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 1.697.656,60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cien días de prisión, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de cinco años, condenándole, asimismo, al abono de una responsabilidad civil por importe de 478.597,48 euros, se alza aquél y con invocación de: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales, en particular, vulneración del principio de contradicción y acusatorio en relación con la determinación de la deuda tributaria, vulneración del principio acusatorio por falta de correlación entre acusación y fallo, y predeterminación del fallo; b) error en la valoración de la prueba; y, c) infracción de preceptos legales por cálculo erróneo de la cuota tributaria y por indebida aplicación de la agravante de persona interpuesta, viene a interesar, con carácter principal, la libre absolución y, subsidiariamente, para caso de condena, que lo sea por el tipo básico sin aplicación de la agravante a la pena mínima de un año de prisión o, en su caso, a la interesada por las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales y, finalmente, también con carácter subsidiario, se declare la nulidad de la sentencia por predeterminación del fallo.

Se ha opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO:Habiéndose invocado por el recurrente infracción de normas y garantías procesales con vulneración del principio acusatorio, del principio de contradicción y del derecho de defensa, ha de darse respuesta a estas cuestiones en primer lugar.

Se nos dice en el escrito de recurso que el Juez a quo en la sentencia, -sin que las acusaciones introdujeran modificación alguna en los hechos ni en la calificación jurídica definitiva (salvo para incluir la agravante de uso de persona interpuesta en el delito por fraude en el IRPF)-, construye un relato histórico, base de la ulterior condena, en el que se incluye una base imponible completamente nueva que da lugar a una cuota tributaria también novedosa, cuyos criterios de determinación no fueron objeto de debate en el plenario porque los presupuestos asentados en los escritos de acusación no fueron acogidos en la sentencia, lo que ha vetado al recurrente el ejercicio de su derecho de defensa en plenitud. Se dice también en el recurso que se ha vulnerado el principio de contradicción en cuanto que la parte no ha podido cuestionar o rebatir la determinación de la base imponible y su correspondiente cuota tributaria al apartarse la sentencia de los presupuestos fácticos contenidos en los escritos de acusación y establecerse otros distintos, sin ni siquiera atisbarse esa posibilidad a lo largo del juicio.

A propósito del principio acusatorio, la STS de 20-10-2011, nº 1057/2011 , EDJ 2011/242258, resume la doctrina del Alto Tribunal en los siguientes términos: 'El principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero EDJ1995/823. Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional - tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución EDL1978/3879 conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Esta propia Sala de casación tiene recogido asimismo que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia'. Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad es uno de los presupuestos del proceso penal, pues solo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ( art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6,3a).

En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 EDJ2010/31660 recordaba: ' Esta Sala ha señalado en STS num. 1954/2002, de 29 de enero EDJ2003/2108, que 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria'.

'Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación , concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. ...'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación.

Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado si incorpora al debate hechos ajenos a la acusación. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica o para las consecuencias penológicas, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo'.

En esta línea, y en lo que al caso presente interesa, el Tribunal Constitucional ha destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación'.

Atendiendo a la doctrina expuesta, en el caso concreto, a la vista de los hechos de los escritos de acusación y del relato de Hechos Probados de la sentencia, es palmario, a juicio del Tribunal, que el Juez a quo no se limita a incluir matizaciones o elementos auxiliares o accesorios en el relato fáctico para una mayor comprensión, sino que realiza una nueva construcción fáctica, -teniendo en cuenta, eso sí, los mismos elementos recogidos en los escritos de acusación-, pero sustancialmente diferente a la contenida en estos, de forma tal que, donde existían dos delitos por defraudación del Impuesto de Sociedades de dos sociedades de las que el recurrente era socio y administrador único y un delito por defraudación del IRPF en el que la base imponible estaría constituida por los dividendos o beneficio resultante de la actividad de las dos sociedades que deberían haber tributado por el Impuesto de Sociedades, beneficio patrimonial que venía imputado a la base del ahorro con un tipo impositivo determinado (según los escritos de acusación, elevados a definitivos), pasa a haber un solo delito por defraudación del IRPF, en el que la base imponible viene constituida por el beneficio obtenido por el sujeto pasivo directamente derivado de las dos operaciones inmobiliarias, esto es, se trataría de un incremento patrimonial, que el Juez a quo incluyó en la base general del IRPF con un tipo impositivo distinto y más elevado.

Considera el Tribunal que de esta nueva construcción, aun cuando se parta de las mismas operaciones inmobiliarias sujetas a tributación, lo cierto es que el acusado no ha tenido oportunidad de defenderse y de articular los medios de prueba pertinentes y, mucho menos, de contradecir, debatir o rebatir la cuantía de la cuota tributaria y sus bases, pues ésta aparece determinada ex novo en la propia sentencia, no teniendo nada que ver con las reflejadas en los escritos de acusación, sin que haya sido objeto de discusión o debate en sede plenaria.

No desconocemos que la determinación de la cuota tributaria defraudada corresponde al Tribunal sentenciador, pero el que ello sea así, no es óbice para que las bases en las que se asienta hayan tenido que someterse a contradicción en el acto del juicio y haber sido objeto de prueba. En el caso concreto, eso no ha ocurrido. El Juez a quo ha practicado una nueva liquidación del IRPF sobre unas bases novedosas que no han sido objeto de debate en el plenario, pues las acusaciones no las plantearon y, por lo tanto, de las que el acusado, hoy recurrente, no ha podido defenderse. En el acto del juicio se discutieron las cuotas tributarias y su cuantificación, pero tal y como venían establecidas en los escritos de acusación, no como finalmente se fijaron en la sentencia sin que ninguna de las acusaciones introdujera tal posibilidad. El Juez a quo, si tras la celebración del juicio, entendía que las conclusiones definitivas, con el sustrato fáctico y calificación jurídica, eran erróneas, pudo y debió plantear la tesis a la que alude el Art. 733 de la LECrim , a fin de evitar cualquier indefensión con vulneración de los derechos de contradicción y defensa.

En definitiva, si como dijimos más arriba, los términos fácticos únicamente pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba y, en el caso concreto, el juzgador de instancia ha dado a los mismos un giro sustancial, hemos de concluir que, con esa forma de proceder, se han conculcado el principio de contradicción y el derecho de defensa del recurrente, por lo que resulta procedente acoger el motivo de impugnación, revocar la sentencia y absolver al apelante del delito por el que ha sido condenado en la instancia.

TERCERO:A mayor abundamiento y a efectos meramente dialécticos, aunque considerásemos con el Ministerio Fiscal que no se produjo vulneración alguna del derecho de defensa ni infracción del principio de contradicción y del principio acusatorio, lo cierto es que, el Tribunal, habría llegado a la misma conclusión absolutoria por error en la valoración de la prueba.

En este sentido, y partiendo de lo que es de sobra conocido, esto es, que si bien la prueba producida durante el Juicio Oral es inmune a la revisión en vía de recurso en cuanto depende de la inmediación, no sucede lo mismo, sin embargo, como ha señalado la Jurisprudencia, en lo concerniente a la estructura racional del discurso valorativo y concretamente a los denominados juicios de inferencia, y ello es así porque, como ya había establecido el TS, con arreglo a la doctrina contenida en la STS de 31.5.1999 , entre otras, el relato de hechos probados de una sentencia de primera instancia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados, siendo ello así porque el denominado juicio de inferencia, juicio deductivo, no depende de ordinario de la inmediación, sino de un juicio de racionabilidad que ha de tener su base objetiva en datos externos que se declaren previamente probados, de donde resulta la posibilidad de modificar el referido juicio a través del recurso cuando no resulte razonable. Del mismo modo no cabe duda de la posibilidad de corregir a través de esta vía los errores de subsunción en que se haya podido incurrir, derivados de una inadecuada interpretación de las normas penales y de la doctrina jurisprudencial.

En igual sentido, el Tribunal Constitucional también lo expresa así en la STC 256/2007, de 17 de diciembre EDJ2007/259906 : 'Igualmente, este Tribunal ha declarado que la rectificación por parte del órgano de apelación de la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que se consideran acreditados en ésta, es una cuestión de estricta valoración jurídica que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso'.

Pues bien, en el caso concreto, el juzgador de instancia rechaza la prueba de descargo de la defensa (contratos privados de compraventa de los inmuebles por parte de las sociedades del recurrente ABBACO y GESTIONES EMPRESARIALES DE PONTEVEDRA al vendedor originario, las entidades ESO BREOGAN y DOMUS INVERSIÓN, y testifical de Hermenegildo , administrador, en la fecha de las ventas, de las dos sociedades vendedoras) que tenía por objeto acreditar que los inmuebles se compraron por un precio muy superior al que se hizo figurar en las escrituras públicas de compraventa y, por lo tanto, el beneficio obtenido por el recurrente sería significativamente inferior al que se dice en la sentencia, lo que a su vez tendría incidencia en la base imponible y en la cuota tributaria que quedaría por debajo de la del delito.

Las razones que, literalmente, esgrime el Juez a quo para considerar que el testigo Hermenegildo , -que reconoció su firma en los dos contratos privados de compraventa así como el precio de venta que figura en los mismos-, faltó a la verdad en su declaración expulsando dicha prueba del procedimiento, son dos: 'Primera: porque la prueba practicada que se ha ido desgranando en los dieciséis apartados anteriores no puede borrarse de un plumazo por el hecho de que un testigo, al que poco importa ya lo que le pueda ocurrir a las Sociedades a las que representó, pues es muy probable que los delitos que se hubieran podido cometer por ellas o mediante ellas estén prescritos, afirme que el precio realmente pactado fue el de las escrituras privadas de compraventa, por lo demás y como afirmó el propio Ministerio Fiscal, ningún efecto pueden producir respecto de tercero (1227 y 1230 Código Civil). Segunda: Lo absurdo de alguna de sus afirmaciones: declaró que el acusado Casiano le pagó en metálico el precio de adquisición de las fincas; es decir, que en teoría recibió en metálico cantidades que sumadas superan el millón y medio de euros, lo que resulta increíble, como difícil de asimilar resulta que, habiendo recibido tales sumas de dinero en metálico, declare a continuación que no tuvieron un destino inmediato ni las ingresó en el banco. Conclusión: el testigo ha faltado a la verdad, por lo que deberá deducirse testimonio ...'.

El Tribunal, a la vista de los argumentos, no puede, por menos, que calificar la inferencia, sino de ilógica, sí de excesivamente abierta, siendo pobre el razonamiento empleado para tachar de falso el testimonio vertido por el testigo en cuestión.

En efecto, de un lado, tan posible es que el testigo venga a declarar a favor del acusado lo que no es porque para sus sociedades, a efectos tributarios, ya no tenga ninguna consecuencia desfavorable, como lo contrario, esto es, que haya declarado lo que sí es y que haya esperado a este momento, precisamente, porque ahora ya no le genera ningún perjuicio. En segundo lugar, los artículos 1227 y 1230 del Código Civil a los que alude el juzgador de instancia, han de ser puestos en relación con el Art. 326.1 de la LECv, que se refiere a la fuerza probatoria de los documentos privados, en los siguientes términos 'Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 (hace referencia a la eficacia probatoria de los documentos públicos), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'; y como bien indica la defensa en el escrito de recurso, los contratos privados de compraventa fueron reconocidos en su contenido por los firmantes del mismo, sin que las acusaciones impugnaran dichos documentos cuando fueron aportados por la defensa al inicio del juicio ni en momento ulterior, por lo que, en principio, gozan de eficacia probatoria. Y, en tercer lugar, la segunda de las razones que refiere el Juez a quo para considerar que el testigo estaba faltando a la verdad, cabe tildarla de ilógica; y, ello por cuanto que si lo que se pretendía en origen y que, por otro lado, es lo que cabe colegir del distinto contenido de las escrituras públicas y de los documentos privados de compraventa, es aparentar que las sociedades vendedoras de las fincas habían obtenido un menor beneficio con el fin de tributar menos, lo lógico y coherente es que el dinero que no figura en las escrituras públicas se reciba en mano, esto es, en efectivo y fuera del circuito bancario. Que ese dinero que el testigo Sr. Hermenegildo afirmó haber recibido del acusado no lo ingresara a renglón seguido en el banco o no lo invirtiera en la adquisición de bienes, resulta también lógico si lo que se quiere y pretende es ocultar unos incrementos patrimoniales o dividendos de las sociedades inferiores a los realmente obtenidos. Además, tampoco analiza o tiene en cuenta el juzgador otra afirmación del testigo, la relativa a que el dinero recibido en 'B' lo repartió proporcionalmente entre los socios de la sociedad, por lo que la cantidad percibida por él, individualmente, sería también inferior.

Atendiendo a lo expuesto, y resultando tan posible la conclusión del juzgador como la ofrecida por la defensa del acusado en relación con los contratos privados (téngase en cuenta también que el testigo-perito Sr. Luis Angel , a quien se le exhibieron los contratos privados y se le dejó un tiempo para su examen, afirmó que de haber conocido esos documentos cuando se efectuó la liquidación de los impuestos, la conclusión hubiera sido distinta, pues el beneficio obtenido por las sociedades del acusado y por éste mismo hubiera sido significativamente inferior), llevaría al Tribunal, en la duda, a aplicar el principio 'pro reo' y a absolverle del delito por el que ha sido condenado en la instancia.

En definitiva y, por las razones apuntadas, procede acoger el recurso en los términos que quedan expuestos.

ULTIMO:De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Melón en nombre y representación de Casiano y, en su virtud, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada el por el Juzgado de Lo Penal Nº 1 de Pontevedra en autos de procedimiento abreviado Nº 29/14 a los que se contrae el presente Rollo de Apelación Nº 1161/14, y, en consecuencia, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal recurrente, Casiano del delito contra la Hacienda Pública por defraudación del IRPF por el que fue condenado en la instancia, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.