Sentencia Penal Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 30/2015 de 21 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00035/2016

50297 39 2 2015 0612558 PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2015ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZASECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 30/2015

SENTENCIA Nº 35/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintidós de Febrero de dos mil dieciséis.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delitos de estafa y pertenencia a grupo criminal por los trámites de Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo nº 30 del año 2.015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, contra los acusados Eulogio , nacido en Palma de Mallorca, el día NUM000 de 1963, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Leonardo y de Sandra , domiciliado en Manises (Valencia), URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION000 nº NUM002 , planta NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa; Custodia , nacida en Catarroja (Valencia), el día NUM004 de 1869, con D.N.I. nº NUM005 , hija de Jesús María y de Natalia , domiciliada en Manises (Valencia), C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa; Ezequias , nacido en Valencia, el día NUM006 de 1968, con D.N.I. nº NUM007 , hijo de Maximiliano y de Eva , domiciliado en Manises (Valencia), C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM008 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa; y Rosaura , nacida en Valencia, el día NUM009 de 1971, con D.N.I. nº NUM010 , hija de Juan María y Caridad , domiciliada en Manises (Valencia), C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM008 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad por esta causa; todos ellos representados por la Procuradora Sra. Ortega Ortegay defendidos por el letrado Sr. Bosubobe Cupe Bokoko, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designado Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza, en virtud de denuncia presentada por Evaristo , y practicadas que fueron las correspondientes diligencias que se consideraron oportunas, se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que formuló acusación, dictando seguidamente, el Juzgado instructor, en fecha 31 de marzo de 2015, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal de los acusados, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, que dictó auto en fecha 24 de junio de 2015 , acordándose seguidamente el señalamiento del juicio oral, que se ha celebrado el pasado día 1 de febrero del actual, compareciendo los acusados.

Al inicio del juicio, y antes de proceder a la práctica de la prueba, la defensa de los acusados presentó prueba documental referida a extractos bancarios y movimientos de cuentas, que le fue admitida.

SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones que había formulado con carácter provisional, retirando la acusación por el delito de pertenencia a grupo criminal y considerando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5ª del Código Penal , o, alternativamente, de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , interesando que los acusados Eulogio , Custodia , Ezequias y Rosaura fueran declarados responsables penales del mismo, en concepto de autores, y solicitando para todos ellos, si se opta por el primer delito, las penas de dos años y seis meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP , en caso de impago, y si se opta por la calificación alternativa, la pena de veintiún meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitando también que los acusados Eulogio y Custodia indemnicen a Evaristo y Blanca en la cantidad de 6.067 euros y que los acusados Ezequias y Rosaura indemnicen a Evaristo y Blanca en la cantidad de 24.000 euros, más intereses legales, y todo ello con imposición de las costas procesales.

TERCERO .- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos.

Ha quedado probado, y así se declara, que tras un primer contacto que Evaristo entabló en fecha 26 de marzo de 2014 con personas no identificadas, a través de una cuenta de correo electrónico, le fue ofrecido falsamente un puesto de trabajo en la empresa Internacional Petroleum Investment Company, oferta que fue ampliada por los mismos comunicantes a su esposa Blanca , procediendo seguidamente ambos, movidos por tan falaz oferta de trabajo, a realizar varios envíos de distintas cantidades dinerarias, según les iban reclamando con la excusa de tener que gestionar diversa documentación, como visados, permisos de residencia y certificados antiterroristas. Entre tales envíos, Evaristo y Blanca efectuaron en fechas 8 y 13 de mayo de 2014 sendas transferencias de 12.000 euros a la cuenta nº NUM011 , de la que eran titulares los acusados Ezequias y Rosaura , habiendo proporcionado ésta la citada cuenta a tal fin a las personas que habían preparado toda la operación, con conocimiento de que tales transferencias no obedecían a un fin lícito, y disponiendo del dinero así recibido en beneficio propio o de terceros, a cuyo fin, el mismo día 8 de mayo de 2014 se cargaron en la cuenta siete pagos por importe total de 2527,95 euros, por el concepto 'recibo préstamo', y la referida Rosaura procedió a sacar efectivo por importe de 8.000 euros, haciendo lo propio los días 9, 13 y 14 del mismo mes de mayo, cuando dispuso de efectivo por importes de 500, 8.000 y 3.965 euros. Ezequias se aprovechó de la cantidad restante que quedó en la cuenta, así como de la correspondiente a los mencionados cargos de los recibos de préstamo, concretamente de 3535 euros.

Así mismo, en fecha 13 de mayo de 2014, Blanca realizó otra transferencia por importe de 6.067 euros a la cuenta nº NUM012 , de la que eran titulares los acusados Eulogio y Custodia , habiendo proporcionado ésta última la citada cuenta a tal fin a las personas que habían preparado toda la operación, con conocimiento de que tal transferencia no obedecía a un fin lícito, y disponiendo del dinero así recibido en beneficio propio o de terceros, procediendo la citada Custodia , el mismo día 13 de mayo de 2014, a extraer de dicha cuenta las cantidades de 2.000 y 4.000 euros, desconociéndose cual fue su destino final.

Con anterioridad a que se produjeran los referidos ingresos y las subsiguientes disposiciones, las acusadas Rosaura y Custodia se habían puesto de acuerdo para proporcionar sus respectivas cuentas y que fueran utilizadas con tal finalidad, conscientes de que con ello perjudicaban a las personas que les iban a realizar las correspondientes transferencias a sus referidas cuentas de las distintas cantidades dinerarias de anterior mención.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Eulogio , Custodia , Ezequias y Rosaura , como coautores de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal , incardinando, por tanto, la conducta como agravación del tipo básico de la estafa, por superar 50.000 euros el valor de la defraudación, aún cuando alternativamente interesa la aplicación del tipo básico.

Pues bien, el artículo 248 del Código Penal establece en su apartado 1) que 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', ante lo cual, se hace necesario comprobar si en el comportamiento de los referidos acusados se dan los requisitos que definen la infracción penal cuya autoría se les atribuye, los cuales se exponen, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , y que son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En concreto, y descendiendo al caso enjuiciado, todos estos requisitos concurren. Tal como recoge el anterior relato fáctico, Evaristo contactó por medio de internet, intercambiando correos electrónicos, con personas no identificadas que le ofrecieron un puesto de trabajo en una empresa denominada 'Internacional Petroleum Investment Company', oferta que fue ampliada a su esposa Blanca , siendo ambos así engañados, con tal ofrecimiento de un trabajo que no respondía a la realidad y supuesta documentación que iban a precisar, para que realizaran disposiciones dinerarias, accediendo de esta forma a realizar lo que tales personas anónimas les proponían, que no era otra cosa que enviar por diversos medios o ingresar en cuentas bancarias que les facilitaban distintas cantidades de dinero, entre ellas las que han sido objeto de análisis en el juicio, por los importes descritos.

Tras la declaración de Evaristo y Blanca , el engaño que ambos manifestaron haber sufrido resulta evidente, si bien, al discutirse por la defensa la consideración de tal engaño como 'bastante', tal como exige la jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS de 16 de julio de 2003 , 21 de julio de 2009 y 26 de marzo de 2010 ), se hace necesario examinar si, en este supuesto, la maniobra engañosa, objetivamente valorada ex ante en relación con las circunstancias del caso, puede ser considerada idónea para causar el error, esto es, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable mediante una actuación especialmente cautelosa.

Pues bien, en este caso, según declaró el citado Evaristo , todo revestía normalidad cuando estableció los contactos con la web a través de la cual le ofrecieron el trabajo, o cuando le solicitaron distintas cantidades de dinero para obtener determinada documentación que iba a precisar, por lo que la Sala entiende que el engaño que se describe en los hechos probados fue idóneo para causar error, pues el ofrecimiento era verosímil en el contexto en el que se produjo, siendo en base al mismo que se realizaron las transmisiones dinerarias de anterior mención en beneficio lucrativo de los partícipes en la operación delictiva defraudatoria llevada a cabo.

SEGUNDO .- Y en lo referido al resto de los requisitos integrantes del delito de estafa por el que se ha acusado, analizadas que han sido por la Sala las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, de su resultado se deduce una acreditación plena de la concurrencia de todos ellos. Y así, documentada y admitida que ha quedado la titularidad de las cuentas en las que se produjeron los correspondientes ingresos por parte de personas a las que no conocían los acusados, así como la relación de las cantidades concretas que conformaron los correspondientes asientos bancarios sobre las disposiciones posteriores de las referidas cantidades ingresadas, que han sido igualmente corroborados en su realidad por las acusadas Custodia y Rosaura , hemos de concluir que concurren todos los requisitos de anterior mención, incluido el ánimo de lucro, pues con tal fin de obtener un beneficio se preparó toda la trama que provocó la disponibilidad económica efectuada y correlativo perjuicio de los agraviados.

TERCERO .- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos que han sido declarados probados, al concurrir, como se acaba de expresar, todos los requisitos que configuran la infracción penal analizada, consideramos que los mismos son legalmente constitutivos de un delito de estafa, al ser incardinables en el concepto típico del artículo 248.1 del Código Penal . No obstante, al haber planteado la acusación la concurrencia de la agravación prevista en el 250.1.5º del Código Penal, procede entrar en su análisis. Y en tal orden, al asentarse esta agravación en el valor de la defraudación, que conforme a la redacción conferida por la Ley Orgánica 5/2010 debe ser superior a 50.000 euros, no cabe en este caso su aplicación, pues a falta de pruebas sobre la participación de los acusados en toda la defraudación derivada desde el inicio de la trama engañosa, tan sólo cabe tomar en consideración el importe de lo defraudado mediante el ingreso y subsiguiente disposición que pueda relacionarse directamente con las cuentas de las que eran titulares dichos acusados, siendo, por tanto, 30.067 euros el importe total a computar. Así pues, no es de apreciar el tipo agravado por el que se ha acusado de forma principal, sino el tipo básico que ha constituido la calificación alternativa.

CUARTO .- De dicho delito son responsables, en concepto de autoras, ex artículos 27 y 28 del Código Penal , las acusadas Custodia y Rosaura , habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran los tipos penales, tal como ellas mismas reconocieron en su declaración cuando admitieron que habían mostrado su conformidad para proporcionar sus respectivas cuentas a los efectos de hacer en ellas los ingresos de las cantidades dinerarias a las que se alude en el anterior apartado de hechos probados, no siendo mínimamente creíble, por otra parte, que el motivo de todo ello fuera un favor que les pidió una tercera persona que pudiera tener problemas para recibir las transferencias directamente, a la que, además, según manifestaron, habían conocido en un bar, y de la que no aportaron datos que permitan su identificación. Además, tampoco es lógico que tras recibir las transferencias no se hiciera una disposición única para su entrega a esa supuesta persona, ni que quedara en las cuentas una parte del dinero recibido.

En definitiva, de la declaración de las citadas acusadas, corroborada por la de los otros dos acusados, que les atribuyeron en exclusiva la participación en todo lo acaecido, de la mecánica de desarrollo de los hechos y de tan peculiar motivo exculpatorio, alegando haber actuado a instancia de una persona de cuya existencia no se ha aportado prueba alguna, lo que cabe deducir es que, tanto de tal prueba personal, como de la prueba indiciaria a la que conducen las referidas circunstancias en que se desarrollaron los hechos, resulta para la Sala plenamente acreditado que las personas que habían preparado toda la trama defraudatoria contactaron con las mencionadas acusadas, directamente o a través de terceros, y les solicitaron que proporcionaran números de cuentas en las que hacer ingresos relacionados con la misma, accediendo aquellas a tal solicitud a sabiendas de que detrás de todo ello había un fin ilícito, tal como debieron pensar desde el momento en que aceptaron recibir unas transferencias de dinero que provendrían de personas a las que no conocían y que no estaban justificadas por causa legítima alguna, de las cuales, además, dispusieron de forma inmediata en su práctica totalidad en evitación de que pudiera quedar frustrado el beneficio que les iba a reportar su participación en tal trama defraudatoria, si la misma se llegaba descubrir mediante la correspondiente investigación policial, sin que sea concebible, por otra parte, tal como ya se ha comentado, creer la versión de que se prestaran a realizar un favor a una persona a la que acababan de conocer, y a la que le iban a facilitar el cobro de, nada menos, 30.067 euros.

QUINTO .- Por otra parte, en relación con los acusados Ezequias y Eulogio , no consta suficientemente acreditado que participaran en los hechos, ni siquiera de que fueran conocedores de la conducta descrita que protagonizaron sus respectivas esposas, ni de que se ingresaran en las cuentas de las que eran cotitulares cantidades procedentes de personas desconocidas que no obedecieran a un fin lícito, entre otras cosas porque la disponibilidad de las cuantías ingresadas se realizó de forma inmediata y sin que se facilitara, entre tanto, la posible comprobación puntual de saldos por parte de tales acusados, como cotitulares de las respectivas cuentas bancarias, por lo que la duda existente sobre su implicación en el delito ha de determinar su absolución penal.

SEXTO .- En la realización de la expresada conducta delictiva por parte de las acusadas Custodia y Rosaura no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- Conforme a lo previsto en la regla 6ª del artículo 66.1 CP , la individualización de las penas correspondientes ha de fijarse teniendo en cuenta toda la extensión que permite el delito cometido, atendiendo a las circunstancias personales de las autoras y a la mayor o menor gravedad del hecho, y es por ello que, poniendo en relación tal precepto con lo dispuesto en el artículo 249 CP , el procedimiento utilizado para la defraudación y el importe de la misma (30.067 euros en total) nos lleva a establecer como pena más adecuada la prevista en su extensión media, esto es, de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, coincidente, por tanto, con la solicitada por el Ministerio Fiscal.

OCTAVO .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, el resarcimiento económico a los perjudicados se concreta en este caso en el valor de lo defraudado, tal como ha solicitado el Ministerio Fiscal, esto es, en 24.000 euros la responsabilidad civil de la acusada Rosaura y en 6.067 euros la de Custodia , con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

En relación con tales perjuicios, queda por precisar que, al menos de las cuantías cargadas para hacer frente a recibos de préstamo y de las que no se dispusieron inmediatamente por su esposa, Ezequias se benefició como cotitular de la cuenta que tenía con ésta, lo que habrá de repercutir en el tanto correspondiente de la responsabilidad civil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal , según el cual 'el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'. Así pues, al Caridad de lo dispuesto en éste precepto, y dado que en nuestro ordenamiento jurídico no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -así lo expresa la STS 324/2009, de 27 de Marzo - procederá declarar la participación a título lucrativo de Ezequias , al haberse aprovechado de parte del dinero transferido a su cuenta, concretamente de la cantidad que no se dispuso con inmediatez, y deberá responder, en consecuencia, de forma solidaria, junto con su esposa Rosaura , del correspondiente resarcimiento a los perjudicados en la cuantía de 3535 euros.

No cabe, por otra parte, establecer esta misma conclusión respecto del acusado Eulogio , pues, el mismo día en que se recibió la transferencia, la acusada Custodia dispuso de la práctica totalidad del dinero ingresado en la cuenta cuya titularidad compartía con él, sin que haya quedado acreditado, por tanto, que pudiera haberse beneficiado de la cantidad ingresada.

NOVENO .- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr ., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas, mientras que la absolución determina la declaración de oficio de éstas.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOSa la acusada Custodia , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

CONDENAMOSigualmente a Custodia a que indemnice a Evaristo y Blanca en la cantidad de seis mil sesenta y siete euros (6.067 ?), más los intereses legales correspondientes.

CONDENAMOSa la acusada Rosaura , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO y NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales.

CONDENAMOSigualmente a Rosaura a que indemnice a Evaristo y Blanca en la cantidad de veinticuatro mil euros (24.000 ?), más los intereses legales correspondientes. De esta indemnización, hasta 3535 euros, más intereses legales, responderá, de forma solidaria con ella, Ezequias .

ABSOLVEMOSa Ezequias y a Eulogio del delito de estafa por el que venían acusados, con declaración de oficio de las dos cuartas partes de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.