Sentencia Penal Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 432/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

NVB2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0049292

Procedimiento Abreviado 432/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1356/2011

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 35/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistradas

Doña Adela Viñuelas Ortega ( Ponente)

Doña Isabel Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a 3 de febrero de 2017

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 1356/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo seguido contra Don Pedro Miguel ,con DNI NUM000 , nacido Oviedo el día NUM001 de 1968, hijo de Agapito y Candida , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado ningún día, y Don Amadeo , con NIF NUM002 , nacido en San Sebastián el día NUM003 de 1971, hijo de Artemio y Covadonga , con antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado ningún día.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Cristina Zurdo Garay Gordovic, la Acusación Particular de Zapaterías TG Factory España S.L. representada por el Procurador Don Jaime Hernández Urizar y defendida por el Letrado Don Pablo Molina Borchert y los acusados, representados por las Procuradoras Doña María Lourdes Amesio Díaz y Doña Gloria Arias Aranda y defendidos por las Letradas Doña Rosa María Serrano Ballester y Doña Estela ; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Adela Viñuelas Ortega.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248 , 249 y 250.5 y 74 del Código Penal , estimando como autor del mismo al acusado Pedro Miguel y solicitando la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 18 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y como constitutivos de un delito de estafa de los artículos indicados en grado de tentativa, estimando como autor de este ultimo al acusado Amadeo y solicitando para dicho acusado la pena de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de 18 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y alternativamente como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los artículos 249 , 250.1.5 º y 74 del Código penal y de otro delito de apropiación indebida de los artículos citados en grado de tentativa, estimando como autor del primero al acusado Pedro Miguel y del segundo al acusado Amadeo y solicitando las mismas penas para cada uno de ellos, costas y que indemnice el acusado Pedro Miguel a Zapaterías TG Factory en 94.023,24 euros.

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248 , 249 , 250.5 º y 74 del Código Penal y alternativamente como un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los anteriores, estimando al acusado Pedro Miguel como autor del delito de estafa y de ambos a los dos acusados y solicitando para el primero la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros por el delito de estafa y para cada acusado por el segundo delito la pena de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros, costas y que el acusado Sr. Pedro Miguel reintegre en las cuentas de la sociedad Zapaterías TG Factory España la cantidad de 123.054,69 euros, de la que deberá responder solidariamente la empresa Karmel Norte S.L.

TERCERO.-Las defensas solicitaron la libre absolución de los acusados.

ÚNICO.-Con fecha 20 de octubre de 2008, la empresa Zapaterías Factory España S.L. como franquiciadora, firmó un contrato con el acusado, Don Pedro Miguel , como franquiciado, quien actuaba en representación de la empresa Kamel Norte S.L. de la que era único administrador y propietario, por el cual la primera arrendaba el local sito en el centro comercial Espacio Buenavista de Oviedo, y depositaba en dicha tienda mercancías para su venta por el franquiciado, quien debía abonar a la anterior el producto de dicha venta una vez deducidos los correspondientes porcentajes. El citado acusado vino desarrollando dicha actividad hasta febrero de 2011, en que Zapaterías TG Factory remitió al acusado un correo electrónico comunicándole la rescisión de la franquicia y solicitándole la devolución del local. Con fecha 22 de febrero de 2011 el citado acusado dio orden a la entidad bancaria Caja Astur donde Karmel Norte S.L. tenía domiciliado el cobro de los recibos librados por Zapaterías Factory España S.L. para que procediera a la devolución de los presentados por ésta en la sucursal de la localidad de Colmenar Viejo en concepto de pago de arrendamiento y liquidaciones periódicas de las ventas, para que a su vez los dirigiera a la cuenta del mismo. Concretamente los siguientes. Un recibo de 14.478,90 euros, en concepto de alquiler del local de negocio correspondiente a enero de 2011, un recibo por importe de 15.334,94 euros correspondiente a la factura FRA NUM005 relativa a la liquidación de ventas correspondientes a la primera quincena de diciembre de 2010, un recibo por importe de 21.721,76 euros que se correspondían al pago de la factura FRA NUM004 relativa al pago de la liquidación de ventas de la segunda quincena de diciembre de 2010. Un recibo por importe de 14478,90 correspondiente al pago de alquiler del mes de diciembre de 2010, un recibo por importe de 25.017,71 euros correspondiente a la factura FRA NUM006 correspondiente a la liquidación de ventas de la primera quincena de enero de 2011, un recibo por importe de 13.433,42 euros derivados de la factura FRA NUM007 correspondiente a la liquidación de las ventas de la segunda quincena de enero. El día 2 de marzo de 2011 ordenó la devolución de un recibo por importe de 11.319,94 euros derivados de la factura FRA NUM008 correspondiente a la liquidación de ventas de la primera quincena de febrero de 2011. El 15 de marzo de 2011 ordenó la devolución del recibo por importe de 7195,49 euros correspondiente a la factura FRA NUM009 correspondiente a la liquidación de ventas durante la segunda quincena de febrero de 2011.

Mediante escritura pública de fecha 6 de abril de 2011 el citado acusado transfirió la empresa Karmel Norte S.L. al otro acusado Don Amadeo , en la que éste se constituía como socio único y administrador de la citada sociedad. Con fecha 14 de abril de 2011 el acusado Don Amadeo en representación de Karmel Norte S.L. remitió escrito a la Caja Rural de Asturias dando orden de devolución de todos los recibos que había sido cargados por Zapaterias TG Factory S.L. en el periodo de tiempo que abarcaba desde el 18 de marzo de 2010 al 17 de diciembre de 2010 por un importe total de 373.570,67 euros, lo que no obtuvo el resultado pretendido al no haber accedido a ello la entidad Caja Madrid, sucursal 2900, donde Zapaterias TG Factory S.L. tenia domiciliada su cuenta. No consta que el importe por separado de cada una de ellas superara los 50.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-A efectos probatorios se toma en cuenta las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia. A tales efectos se toma en cuenta la siguiente prueba;

En primer lugar el acusado Don Pedro Miguel , manifiesta que firmó el contrato indicado y que la empresa querellante le arrendaba el local y entregaba la mercancía en concepto de depósito, disponiendo la primera de un sistema informático centralizado donde figuraban los estocajes y una vez realizada la venta del día, cobraba la comisión y el pago debía domiciliarlo en una cuenta del Banco de ellos a la se giraban los ingresos que realizaba a través de su cuenta en Caja Rural . Señala que en un principio el negocio daba pérdidas, ya que el centro comercial de Oviedo funcionaba a medias a la espera de apertura de un Palacio de Congresos. En el momento de la rescisión ya estaba en un punto de equilibro , hablando con Avelino , y le dicen que le dan margen suficiente, unos dos años más, pero que tiene que dar una garantía de 80000 euros, consiguiendo un aval bancario por la citada cantidad, y cuando vuelve a hablar con ellos les pide un modelo y le mandan uno que no dice nada. Posteriormente recibe por burofax la comunicación de rescisión del contrato y dio orden al banco para que devolviera los recibos entre los cuales hay algunos que son copia de facturas de 2010 y otros se devolvieron porque no había dinero. También señala que la empresa franquiciadora funcionaba de una forma anárquica desde el comienzo. A preguntas de su Defensa señala que al rescindir el contrato tuvo que hacer frente al pago de trabajadores y su situación económica era de ruina. En relación al otro acusado que no le conoce y que firmó el contrato de venta de la sociedad en ausencia para quitársela de encima.

El testigo Don Amadeo señala corrobora el contrato de franquicia con el acusado y señala que se emitieron los recibos en concepto de renta del local y otros por la mercancía que les facturaba quincenalmente sobre ventas que el acusado pasaba por su TPV y ellos facturan, ya que estaban conectados con el ordenador de la tienda y les pasaban información sobre las ventas del día, emitiendo las facturas cada 15 días.

El testigo Don Avelino confirma el contrato y señala que mantuvo conversaciones con el acusado para intentar llegar a una solución. Reconoce que llegaron a un acuerdo pero el aval nunca apareció. Señala que las facturas se remitían por remesa bancaria y que las devoluciones eran por recibos ya pagados.

El testigo Don Bienvenido como director de la sucursal del acusado confirma la concesión del aval bancario al mismo y la devolución de los recibos y el testigo Don Cesareo confirma como director de la sucursal de Bankia de Colmenar Viejo durante los años 2010 y 2011, a su vez ratifica la carta que se le envió diciendo que devolvieran unas cantidades de la cuenta de su cliente aunque no recuerda la fecha.

Por último la pericial sobre si determinadas facturas emitidas por TG Zapaterías estaban contabilizadas por Karmel Norte no ha podido ser practicada ante la falta de documentación por las partes.

A lo anterior se añade el propio contrato de franquicia celebrado y sus anexos aportados a la causa y las facturas emitidas por la empresa querellante, así como la documentación de Caja Madrid donde consta la devolución de los recibos, la carta remitida por el acusado Don Amadeo a Caja Madrid, folio 78, quien reconoce su firma en la vista oral y la documentación bancaria donde consta el ingreso en la cuenta de Karmel Norte del importe de los recibos devueltos

En relación al acusado Don Amadeo , éste señala que no conoce al otro acusado, el cual lo confirma, y aunque reconoce que firmó los documentos, explica que no sabía lo que firmaba y que fue su amigo Evaristo el que le pidió que firmase y quien le dijo que firmaba para trabajar.

CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

En primer lugar se imputa al acusado un delito continuado de estafa de los artículos ya referenciados. Sin embargo si se observa el relato de hechos se pone de manifiesto que la devolución de los recibos por el acusado, tratándose del hecho del que se deriva la presente causa, tuvieron lugar, no al inicio del contrato, sino precisamente cuando el mismo se dio por rescindido por la entidad Zapaterias Factory España S.L..

Como consecuencia de lo anterior no es aplicable tal delito. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias; por ejemplo, STS 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 .De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro'..... En este sentido la doctrina sentada en la sentencia expresada dispone: 'Como viene manteniendo esta Sala y ha recordado la Sª núm. 895/03 de 18 de junio , la ley requiere que el engaño sea bastante y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo, abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado...o según la sentencia de 14 de octubre de 2014 '.. debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens ', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En el presente caso y en base a considerar que la actuación del acusado devino al resolverse el contrato y al actuar unilateralmente la otra empresa resolviendo el contrato, no se considera que ya inicialmente tuviera una intención de obtener el suministro de la mercancía sin pagar cantidad alguna, sino que por el contrario durante años, aunque con las dificultades alegadas, iba facturando la comisión correspondiente, no rebasando en tal sentido el ámbito civil.

Cuestión distinta es la valoración de la comisión de un delito de apropiación indebida alternativamente imputado por las Acusaciones que en este caso si se considera cometido con aplicación del artículo 253 en relación con el artículo 250.5 del Código Penal . La comisión o mandato mercantil, cuando es una comisión de venta, como sucede en este caso, da lugar al delito de apropiación indebida tanto si el apoderamiento se produce respecto del dinero recibido de la venta, como si lo apropiado es la propia cosa recibida para ser vendida ( STS 25 de marzo de 1986 , 29 de diciembre de 1987 , 15 de noviembre de 1989 y 19 de octubre de 1995 , entre otras). Así ocurre en este caso en que el acusado firmó el contrato de franquicia por el que recibía el local en arrendamiento y la mercancía en depósito para su venta a cambio de una comisión que debía liquidar periódicamente a la empresa franquiciadora.

Al respecto el acusado Don Pedro Miguel trata de hacer ver que la devolución del dinero fue debida a una actuación maliciosa de la empresa franquiciadora que trataba de recuperar el negocio precisamente cuando se preveían mayores beneficios. De otro lado también trata de hacer ver que las liquidaciones de la empresa querellante no se ajustaban a la realidad y eran caóticas, lo que motivó la devolución de los recibos pues no estaba de acuerdo.

Al respecto señalar que la jurisprudencia ha abandonado el criterio según el cual una liquidación de cuentas pendiente elimina la apropiación indebida ( STS 26 de mayo de 1917 ), sosteniendo en la actualidad que una liquidación de cuentas pendiente no es obstáculo para la condena ( STS 24 de mayo de 1963 ) si bien matizando la cuestión cuando las relaciones entre las partes sean sumamente complejas y la inexistencia de liquidación impida conocer si hubo o no ánimo de apoderamiento en el sujeto.

La versión ofrecida por el citado acusado no se considera suficiente para eliminar el delito pues lo cierto es que durante la vigencia del contrato no opuso obstáculo a las facturas ya libradas y además lo cierto es que tampoco trató de interesarse por lo que realmente le correspondía por tal concepto, limitándose a quedarse con el dinero de los recibos devueltos que destinó a otros fines a los pactados.

Es aplicable por tanto el delito de apropiación indebida, ya que se diferencia de la estafa porque la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y solo después, el receptor del bien mueble, no le da el destino a cuyo fin se efectúo el acto de disposición (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005, entre otras).

Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que lo que se evidencia en el acusado una conciencia y voluntad de hacer como propio el importe de los precios pagados por los artículos entregados por Zapaterías TG Factory en concepto de depósito, quebrantando así la finalidad que tenía que dar al mismo , esto es, entregarlo a la empresa propietaria, si bien con el descuento de las comisiones pactadas, , todo lo cual conduce a la condena del citado acusado por el delito de apropiación indebida imputado y en su modalidad agravada en atención a su importe, superior a los 50.000 euros, concretamente en un importe de 94.023,24 euros al deber quedar limitado al de la mercancía depositada, excluyendo el correspondiente a los recibos de alquiler de local cuyo impago queda fuera de la esfera penal.

No obstante no es aplicable la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal . Según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30/10/2007, cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 (), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal (EDL 1995/16398). En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ( EDJ 2007/206068); 8/2008, de 24-1 ( EDJ 2008/3273); 199/2008, de 25-4 ( EDJ 2008/82755); 563/2008, de 24-9 ( EDJ 2008/166731); 662/2008, de 14-10 ( EDJ 2008/209730); 973/2009, de 6-10 (EDJ 2009/259105 ); y 611/2011, de 9-6 (EDJ 2011/131045))'. En este caso ningún recibo tiene por separado una cuantía superior a 50.000 euros por lo que es aplicable el párrafo 2 del artículo 74 del código Penal que no obliga a imponer la pena en su mitad superior

De otro lado se imputa al acusado Don Amadeo la comisión de un delito de estafa en grado de tentativa o alternativamente un delito de apropiación indebida en grado de tentativa. Para las acusaciones ello se deriva de la adquisición de la empresa Karmel Norte S.L. del otro acusado el día 6 de abril de 2011 y de que como nuevo administrador envió a la Caja Rural de Asturias una carta ordenando la devolución de los recibos cargados por Zapaterías TG Factory por el periodo de tiempo desde marzo a diciembre de 2010, lo que no se consiguió por causas ajenas a su voluntad.

Dado por reproducido lo señalado sobre los elementos de los tipos penales imputados, en relación al acusado Don Amadeo se ha de analizar si el hecho de firmar la escritura publica asumiendo la compra de la empresa y de firmar la carta ordenando la devolución de los recibos es suficiente para considerarle autor de un delito de apropiación indebida.

Alegando tal desconocimiento es necesario acudir al llamado dolo eventual o ignorancia deliberada respecto a la cual se puede hacer referencia a la S.T.S. nº 1118/2009, de 26 de octubre la cual señala que para entender que existe ese conocimiento ' no es suficiente la mera sospecha, sino que es necesario un estado anímico de certeza, aunque el mismo no tiene que abarcar todos los detalles y pormenores de la infracción precedente' ( S. nº 198/2003, de 10 de febrero ), esto es, ' no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (...), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave' ( S. nº 1113/2004, de 9 de octubre ); el elemento subjetivo implica un ' conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien' ( S. nº 2545/2001, de 4 de enero ). ' Puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos actúa' ( S. nº 157/2003, de 5 de febrero ). ' No se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia de instancia, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar' ( S. nº 33/2005, de 19 de enero ).

En el presente caso si bien el citado acusado alega desconocimiento, es claro que al firmar tanto la escritura de transmisión de la sociedad como el documento ordenando la devolución de los recibos a la entidad financiera, tenía que saber que, dadas sus circunstancias, tal actuación no era la normal y que necesariamente tenía que esconder una alguna finalidad ilícita pues de lo contrario su firma no hubiera sido necesaria, sobre todo cuando, como indica, le ofrecían a cambio una recompensa consistente en facilitarle un trabajo, siendo de conocimiento común que para ello no es preciso firmar documentos públicos o cartas a entidades financieras, colocándose por tanto, cuanto menos, en una situación de ignorancia deliberada, lo que obliga a dictar una sentencia condenatoria para el mismo como autor de un delito de apropiación indebida del articulo 253 en relación con el artículo 250.5 del vigente Código Penal , si bien con igual aplicación del artículo 74.2 del Código Penal además de los artículos 16 y 62 del citado Texto Legal .

SEGUNDO.-De dichos delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Don Pedro Miguel y Don Amadeo en los términos ya indicados y de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .

TERCERO.-En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como cualificada. A tal respecto la Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, se acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro propuesto en la Junta anterior de 07-06-2012, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas: y así se señalaron los siguientes parámetros.

-Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

-Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

-Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

-Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple.

En el presente caso las paralizaciones sustanciales se producen en la resolución del recurso de apelación contra el auto del Juzgado resolviendo sobre la competencia, esto es desde abril de 2012 hasta septiembre de 2013, un año y cinco meses, desde la recepción de la causa en esta Audiencia en marzo de 2016 y su resolución por sentencia con un margen aproximado de once meses. A lo anterior se añaden otras paralizaciones como la de dos meses entre la interposición de la denuncia y su incoación como Diligencias Previas, entre julio y septiembre de 2011, la de un mes desde la citación al acusado Don Amadeo y su declaración en el Juzgado, desde el 8 de noviembre a 20 de diciembre de 2013, o la de dos meses desde entonces hasta la declaración del testigo Don Virgilio el 27 de febrero de 2014 y la de tres meses desde el oficio recibido de Bankia y la declaración del testigo Don Cesareo , entre otras. Aplicando, por tanto, el criterio de la Junta de Magistrados se considera que se ha producido una paralización de tres años que obliga a estimar tal atenuante como muy cualificada en atención a que, si bien el delito investigado es grave, sin embargo, no se trata de una causa que revista una especial complejidad.

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, se atiende a la ausencia de antecedentes penales en los acusados al tiempo de los hechos, a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas indicada y al hecho de que la cuantía defraudada ya se toma en cuenta para la aplicación del subtipo agravado. Como consecuencia de lo anterior corresponde a cada acusado las siguientes penas.

A don Pedro Miguel la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros, al manifestar que carece de bienes y no constar lo contrario, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , debiendo quedar absuelto por el delito de estafa imputado.

A don Amadeo la pena de 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

QUINTO.- De conformidad con el articulo 116 del Código Penal el acusado Don Pedro Miguel deberá indemnizar a Zapaterías Factory España S.L. en la cantidad de 94.023,24 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC

SEXTO.-Procede imponer a cada acusado el pago de la mitad de las costas procesales, según el art. 123 Código Penal ;

Fallo

Que debemosCONDENAR y CONDENAMOSal acusado Don Pedro Miguel como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.5 del Código Penal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y que indemnice a Zapaterias TG Factory España S.L. en 94.023,24 euros.

Se condena al acusado Don Amadeo como autor de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa de los artículos 253 , 250.5 , 16 y 62 del Código Penal a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Se impone a cada acusado el pago de las costas por mitad

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en el dia de la fecha. Doy fe.