Sentencia Penal Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5066/2014 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0032251

Procedimiento Abreviado 5066/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1028/2006

S E N T E N C I A Nº 35/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./Sras.

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 7 de abril de 2017

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 5066/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas, seguida por un delito continuado de estafa contra Genoveva , nacida en Málaga el NUM000 de 1960, hija de Saturnino y de Noemi , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Beatriz Orduna Navarro, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª. Pilar Pérez González y defendida por el Letrado D. Carlos Calvin García; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , del que debía responder como autora, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , la acusada, Genoveva , para quien interesó la imposición de las penas de cuatro años de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago, así como las costas y, en concepto de responsabilidad civil, la indemnización a Angelica en la cantidad de 3.000 euros, a Eloisa en la cantidad de 1.200 euros, por la cantidad ilícitamente obtenida de las mismas; a Arsenio , Cristobal y Maribel en la cantidad de 600 euros, por el dinero ilícitamente obtenido de cada uno; y a Gustavo , Virginia , Lucio y Rodolfo , a cada uno de ellos, en la cantidad de 1.200 euros por el mismo concepto, cantidades que se verían incrementadas con los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- El Letrado de Genoveva , en el mismo trámite, pidió la imposición de la pena de dos años de prisión, por concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, aceptando la responsabilidad civil que su defendida estaba dispuesta a afrontar.

La acusada, Genoveva , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento, puesta de común acuerdo con otra persona aquí no enjuiciada, con ánimo de ilícito enriquecimiento, entre los meses de enero de 2005 a julio de 2006, se hizo pasar por intermediaria en el acceso a unos pisos que salían a subasta y, por tanto, más baratos en relación al precio de mercado, al manifestar conocer a la Directora de una entidad bancaria, a la que llamaban Elvira , para conseguir dichos pisos. De este modo, se entregaba a las personas interesadas un papel en el que figuraba una lista de pisos, con características y precio cerrado, a fin de que eligieran los que quisieran comprar, teniendo que entregar en mano por cada piso la cantidad de 600 euros en concepto de reserva, sin darles ningún recibo, valiéndose de la confianza generada, manifestándose que el dinero de la reserva se entregaría a la tal Elvira para que lo ingresara en una cuenta y, tras los trámites pertinentes, se le daría el piso correspondiente por la reserva, debiendo abonar la totalidad del precio en el momento de la entrega del piso. De este modo, las operaciones realizadas fueron las siguientes:

El 1 de enero de 2005, en el bar 'PARADA' de San Sebastián de los Reyes, la persona aquí no enjuiciada, aprovechando la amistad que les unía desde hacía años, le ofreció a su amiga, Angelica , la venta de unos pisos procedentes de subastas judiciales, que se podían conseguir a través de la directora de una sucursal del 'BBVA', llamada Elvira , que era conocida de Genoveva . De este modo, consiguió que Angelica le entregara la cantidad de 3.000 euros en concepto de reserva por cinco pisos, comentando Angelica la oportunidad que se le ofrecía a su amiga, Eloisa , de la que recibió la persona no enjuiciada la cantidad de 1.200 euros por el mismo concepto, teniendo esta última la necesidad de adquirir el piso al haber vendido el suyo y estar residiendo en una habitación. Asimismo, ofertó dichos pisos al dueño del bar, Jacobo , quien finalmente no entregó cantidad alguna.

En fecha no determinada pero en todo caso entre los meses de enero y febrero de 2005, Genoveva , sabedora de que Virginia estaba buscando piso y de la confianza que le inspiraba, puesto que la conocía desde la niñez al ser amiga de su madre, le manifestó que podía ofrecerle unos pisos en subasta al conocer a la directora de una sucursal bancaria, llamada Elvira , quien había conseguido algunos de estos pisos. De este modo, Genoveva le enseñó una lista de pisos, procediendo Virginia a entregarle 1.200 euros en concepto de reserva. A su vez, Virginia informó a sus allegados de la oportunidad que se ofrecía, de forma que su cuñado, Lucio , interesado en conseguir unos pisos a un precio más barato, entró en contacto con aquélla, a la que entregó en la Plaza de San Sebastián de los Reyes la cantidad de 1.200 euros, en concepto de reserva de dos pisos, así como la cantidad de 600 euros que su novia, Maribel , le había dado para que le reservara uno.

Asimismo, en el mes de mayo de 2006, Arsenio tuvo conocimiento a través de su cuñada de los pisos en subasta que ofrecía Genoveva , se puso en contacto con ella para adquirir alguno e hizo partícipes a sus amigos de esta posibilidad de conseguir pisos a un precio más barato. De este modo, cuando Arsenio consiguió reunir el dinero de sus amigos en concepto de reserva, se dirigió al domicilio de Genoveva , sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 de San Sebastián de los Reyes, y le entregó el dinero, sin recibir justificante alguno en ese momento, bajo la promesa de Genoveva d entregárselo al día siguiente, cuando Elvira , directora de la entidad 'BBVA', ingresara dicho dinero en una cuenta. De este modo, Arsenio le entregó las siguientes cantidades en concepto de reserva de las siguientes personas:

Estanislao (600 euros).

Jorge (600 euros).

Pascual (600 euros).

Gustavo (1.200 euros).

Victorio (600 euros).

Juan Alberto (1.200 euros).

Arturo (4.200 euros).

Arsenio (600 euros).

Igualmente, en fecha próxima al 1 de junio de 2006, Rodolfo entregó a Genoveva , a la que conocía por ser clienta del supermercado en el que trabajaba en San Sebastián de los Reyes, la cantidad de 1.200 euros en concepto de reserva por dos pisos que figuraban en la lista que se le enseñó de los que iban a salir en subasta y que podían conseguir más baratos a través de una directora de la entidad bancaria 'BBVA'.

Los perjudicados jamás recibieron los pisos ni la devolución del dinero entregado, pese a habérselo reclamado en diversas ocasiones.

Los perjudicados, Pascual , Estanislao , Juan Alberto , Jorge y Arturo renunciaron a la indemnización que pudiera corresponderles por estos hechos.

El procedimiento se inició el 27 de mayo de 2006 y ha estado paralizado por causa no imputable a la acusada desde el 6 de marzo de 2012 hasta el 26 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

Según reiterada jurisprudencia, los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) la utilización de un engaño idóneo o bastante por parte del autor del delito, para producir un error esencial en el sujeto pasivo; 2) la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; 3) debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (vid. SSTS 1017/2009, de 16 de octubre , 220/2010, de 16 de febrero , 465/2012, de 1 de junio , 379/2014 de 8 de mayo , etc.).

Los anteriores elementos concurren en el comportamiento de la acusada, quien, con un claro propósito de enriquecimiento injusto, desarrolló una dinámica fraudulenta en perjuicio de las personas interesadas en adquirir los pisos en las operaciones en las que se ofrecía como intermediaria, pese a carecer de legitimación o autorización para ello, engaño idóneo mediante el que consiguió que se materializara el desplazamiento patrimonial.

La estafa se encuentra agravada por razón del abuso de relaciones personales. En el artículo 250.1.6º del Código Penal se recoge un subtipo agravado en el que se castiga el aprovechamiento de las relaciones personales existentes, que determina la defraudación de un mayor grado de confianza y, consiguientemente, una mayor vulnerabilidad, sean aquellas concurrentes en todos los autores cuando sean varios o sólo en alguno de ellos, pues en la acción conjunta ejecutada al tiempo por todos los coautores, todos ellos aprovechan las facilidades derivadas de la situación que tiene su origen en uno de ellos (vid. STS 950/2007, de 13 de noviembre ). La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta a la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito. No se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa (vid. SSTS 951/2002, de 20 de mayo , 1533/2005, de 27 de diciembre , 368/2007, de 9 de mayo , 950/2007, de 13 de noviembre , 37/2013, de 30 de enero , etc.). En los hechos sometidos a nuestra consideración, no cabe duda de que Genoveva y la otra persona no enjuiciada se aprovecharon de la confianza que infundían en Angelica y Virginia , por el conocimiento y amistad desde hacía años, para que éstas y sus allegados les hicieran entrega de las diferentes cantidades de dinero.

Se ha apreciado la continuidad en la conducta delictiva desarrollada por la acusada, con la consiguiente aplicación el artículo 74 del Código Penal , porque hubo una pluralidad de acciones, que atacaban el mismo bien jurídico, ejecutadas con el mismo propósito, difícilmente aislables unas de otras y que son expresión de un dolo unitario, dándose por tanto los presupuestos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación (vid. SSTS 275/2001, de 23 de febrero , 1043/2005, de 20 de septiembre , 28/2006, de 18 de enero , 1018/2007, de 5 de diciembre , etc.).

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Genoveva , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, la prueba esencial ha sido la plena admisión de hechos por parte de la acusada y, también, las manifestaciones de los testigos que declararon en el plenario, Arsenio , Pascual , Victorio , Gustavo , Juan Alberto , Estanislao , Jorge , Virginia , Lucio y Rodolfo , quienes relataron el modo en que tuvieron conocimiento de la posibilidad de adquirir los pisos a un precio más económico y las circunstancia en que entregaron el dinero para su reserva, Igualmente, se han tenido en cuenta los atestados policiales y demás documentos unidos a las actuaciones.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

El derecho a un proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, en sí mismo injustificado, y que constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. STC 133/1988, de 4 de junio , y STS de 14-11-1994 ). El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor (vid. SSTS 27-12-2004 , 12-5-2005 , 10-12-2008 , 25-1-2010 , 30-3-2010 , 25-5-2010 y 155/2017 , de 13 de marzo).

Los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (vid. STS 39/2007, de 15 de enero ).

Por otro lado, se consideran atenuantes muy cualificadas aquéllas en las que el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad y, por ello, para apreciar la atenuante con el carácter de cualificada se requiere que concurran retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, ha de tratarse de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. SSTS 884/2006, de 26 de septiembre , 739/2011, de 14 de julio , 484/2012, de 12 de junio , etc.).

El Tribunal Supremo suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio (vid. p. ej. SSTS 291/2003, de 3 de marzo , 655/2003, de 8 de mayo , 39/2007, de 15 de enero , 132/2008, de 12 de febrero , 440/2012, de 25 de mayo , 37/2013, de 30 de enero , 360/2014, de 21 de abril , o 843/2015, de 22 de diciembre ).

En el presenta caso, observamos que a Genoveva se le dio traslado de la imputación el 27 de mayo de 2006 y que el juicio no se ha celebrado hasta el 6 de abril de 2017, esto es, casi once años después, y a lo largo de la tramitación del procedimiento ha habido alguna paralización, no reprochable a las partes, como la que se produjo desde la comparecencia de 6 de marzo de 2012 hasta la providencia de 26 de marzo de 2013. Por otro lado, no nos encontramos ante unos hechos especialmente complejos y difíciles de investigar, de modo que, tanto por el excesivo período de tramitación de la causa (muy superior al normal en casos similares) como por la duración de la paralización, entendemos que claramente ha habido dilaciones indebidas y que la atenuante debe apreciarse con el carácter de muy cualificada.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (entre ellas, concurrencia de una atenuante muy cualificada, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa, importe defraudado, etc.), lo que nos lleva a entender adecuadas y proporcionadas las penas de veinticuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , conforme a lo preceptuado por los artículos 250 , 74 , 66 , 53.1 , 54 y 56 del Código Penal , aplicando la pena inferior en un grado por la concurrencia de la atenuante muy cualificada.

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios ocasionados por la conducta defraudatoria a las personas y en las cantidades señaladas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa, es decir: a Angelica en la cantidad de 3.000 euros, a Eloisa en la cantidad de 1.200 euros, a Arsenio en la cantidad de 600 euros, a Cristobal en la cantidad de 600 euros, a Maribel en la cantidad de 600 euros, a Gustavo en la cantidad de 1.200 euros, a Virginia en la cantidad de 1.200 euros, a Lucio en la cantidad de 1.200 euros y a Rodolfo en la cantidad de 1.200 euros, cantidades que se incrementarán con los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estas indemnizaciones devengarán los intereses de demora establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se deben imponer a la acusada las costas procesales causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Genoveva , como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de veinticuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago, así como al abono de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Angelica en la cantidad de 3.000 euros, a Eloisa en la cantidad de 1.200 euros, a Arsenio en la cantidad de 600 euros, a Cristobal en la cantidad de 600 euros, a Maribel en la cantidad de 600 euros, a Gustavo en la cantidad de 1.200 euros, a Virginia en la cantidad de 1.200 euros, a Lucio en la cantidad de 1.200 euros y a Rodolfo en la cantidad de 1.200 euros, cantidades que se incrementarán con los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.