Sentencia Penal Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 13/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00035/2018
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
N.I.G: 06015 37 2 2018 0100144
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2018
Órgano Procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N. 2 de BADAJOZ
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000189 /2016
Acusación: Isabel
Procurador/a: ANA ESTHER PALACIOS RODRIGUEZ
Abogado/a: MANUEL GUERRERO DURAN
Contra: Cirilo , Justa
Procurador/a: MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR, MARIA FERNANDA GOMEZ SALAZAR
Abogado/a: FRANCISCO LAGARES FERNANDEZ, FRANCISCO LAGARES FERNANDEZ
S E N T E N C I A núm. 35 /2018
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Antonio Patrocinio Polo
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)
En Badajoz, a nueve de julio de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, Procedimiento Abreviado núm. 47/2017-; Rollo de
Sala núm. 13/18; Juzgado de Instrucción de Badajoz-2, por delito de Estafa, seguida contra los acusados
Cirilo , nacido el NUM000 /1963, en Badajoz, con DNI NUM001 , hijo de Geronimo y Rosana , con
domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 : Aljaraque (Huelva), quien comparece representado
por el Procurador Sr. Gómez Salazar y defendido por el Letrado Sr. Lagáres Fernández; y
Justa , nacida el
NUM004 /1969 en Badajoz, con DNI NUM005 , hija de Justo y Marí Luz , con domicilio en c/ DIRECCION000
NUM002 - NUM003 : Aljaraque (Huelva), quien comparece representada por el Procurador Sr. Gómez Salazar
y defendida por el ldo Sr. Gil Carvajal.

Ha sido parte, como Acusación Particular Dª Justa , representada por la Procuradora Sra. Palacios
Rodríguez y asistida del letrado Sr. Guerrero Durán.
Igualmente, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por
ministerio de la ley, representado por D. Carlos León Martínez.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes diligencias se iniciaron por querella y se tramitaron en el Juzgado de Instrucción de Badajoz Nº 2, hasta su remisión a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penal en los artículos 248 y 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6º, con aplicación del art. 250 párr. 2º, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal , considerando autores a los acusados Cirilo y Justa , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesó, para cada uno de ellos, las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses con cuota diaria de 20 euros y aplicación del artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Dª Isabel en la cantidad de 85.548,94 €. Interesó se declare la nulidad de las transmisiones de las fincas con nº NUM006 rústica; NUM007 urbana; NUM008 urbana; NUM009 urbana; NUM010 rústica; NUM011 rústica; NUM012 rústica; NUM013 urbana.

Interesó, igualmente, que se declare la nulidad de la aceptación de la herencia del hermano de Isabel - Juan Ramón , por el acusado y que se haga caargo de la deuda generada a Isabel para con la Junta de Extremadura, al no liquidar el Impuesto de Sucesiones, con los consiguientes recargos; Importe que el Organismo Autónomo de Recaudación de Badajoz concreta en la cantidad de 585.438,64 €.

Dichas cantidades se actualizarán conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, el Ministerio Fiscal interesó se remitiera testimonio de la sentencia a la Fiscalía de Badajoz al objeto de instar el correspondiente proceso de incapacitación de Dª Isabel .



TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penal en los artículos 248 y 250.1.1º, 4º y 5º, con aplicación del art. 250 párr. 2º, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal, considerando autores a los acusados Cirilo y Justa , con la agravante de abuso de confianza , art. 22.6 CP.

Interesó, para cada uno de ellos, las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24 meses con cuota diaria de 24 euros, y aplicación del art. 53 CP ; prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por un período de diez años, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida continuada, arts 253.1 en relación con el art. 74 CP , interesando las mismas penas.

Debiendo indemnizar a Dª Isabel en la cantidad de 160.945,93 €, en relación con el impuesto de sucesiones, más intereses a determinar; 104.996,03 € en relación con el Impuesto TPO derivado de compraventa de fecha 23.1.2013; 20.000 € por daños morales. Interesó la restitución de sus propiedades y que se declare la nulidad de las escrituras de compraventa de 23.1.2013, y nulidad, que las propiedades rústicas y urbanas vuelvan a la propiedad de Dª Isabel .

Dichas cantidades se actualizarán conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO. Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Esta Sala por Unanimidad declara probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Isabel , también conocida por sus familiares y amistades más íntimas como ' Morrines ', soltera y sin hijos, otorgó un amplio Poder para gestionar todos sus bienes, con plenas facultades de disposición, el día 14 de abril de 2.010, hallándose entonces y a la sazón en pleno uso de sus facultades mentales, en favor de su sobrino, el acusado Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, casado con la también acusada Justa , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Dª Isabel - que solía pronunciar frases en alusión a Cirilo como 'su madre lo parió y yo lo crié'-, se ocupó de su sobrino a quien venía ayudando y tutelandolo de facto desde niño, financiando sus estudios, internado en el Colegio Maristas, ropa, comunión, en el servicio militar, etc, y, en definitiva, comportándose con el acusado como una madre.

Cirilo , junto con otros dos primos, e igualmente sobrinos de Isabel , se crió en la localidad de DIRECCION001 bajo dichos cuidados y protección de su tía Dª Isabel .

Dª Isabel entraría en conflicto con los aludidos primos del acusado, y la madre y cercanos familiares de estos, produciéndose desavenencias que la apartarían de ellos, llegando a producirse en el año 2009 algún enfrentamiento tenso y violento con el padre de uno de ellos (cuñado de Isabel ).



SEGUNDO.- Sirviéndose del Poder aludido, y con el conocimiento y anuencia de Dª Isabel , y tras haberle hecho saber ésta a su sobrino Cirilo que su intención era dejarle en herencia determinados bienes pero al mismo tiempo abonar la menor cantidad posible de dinero en impuestos, el acusado Cirilo , acudió, tres años después, el 23 de enero de 2013 ante el notario de Huelva y suscribió sendas escrituras de compraventa adquiriendo la nuda propiedad de determinadas fincas propiedad de aquella, de modo que se disponía la titularidad o nuda propiedad de Cirilo y de su esposa, y acusada Justa -los cuales estaban casados en régimen de gananciales-, y se reservaba y disponía el usufructo de todas ellas en favor de Isabel , concretamente las fincas registrales NUM014 -rústica-, NUM007 -finca urbana-, NUM008 -finca urbana-, NUM009 -finca urbana-, NUM010 -rústica-, NUM011 -rústica-, NUM012 -rústica-, NUM013 -finca urbana-; y sin que la suma de los mencionados bienes inmuebles constituyeran la totalidad del patrimonio de Dª Isabel .

Coincidiendo con el agravamiento de una enfermedad que producía deterioro mental progresivo en Dª Isabel , fue instada y persuadida por el resto de los familiares -una vez llegó a conocimiento de estos los actos de disposición - al punto de llegar a revocar el poder a Cirilo , el 22 de enero de 2015.

Como quiera que dichos familiares pretendían, al mismo tiempo, que Dª Isabel fuera declara incapaz, a lo que ella se oponía -llegando a recaer sentencia desestimatoria en noviembre de 2013- , y con ocasión de tal desacuerdo y contrariedad, aún con suficientes facultades mentales a la sazón y al efecto, acudió al Notario en Huelva, acompañada de su amiga íntima Dª Rita , a dejar sin efecto la aludida revocación de Poder en favor de Cirilo , reactivándolo, e incluso ampliando aún más las facultades de apoderamiento en su favor, en cuanto con el nuevo Poder, se añadía una 'cláusula de subsistencia', que suponía que tal apoderamiento subsistiría aunque la declarasen incapaz.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que han sido declarados probados, conforme las pruebas practicadas y que a continuación se expondrán, no son constitutivos del delito de estafa -y tampoco de apropiación indebida: calificación alternativa de la Acusación Particular- por el que venían siendo acusados Cirilo y Justa .

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 , 13 de noviembre de 2013 , 27 de noviembre , 3 y 9 de diciembre de 2014 , 18 , 19 , 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015 , 29 de febrero , 3 de marzo , 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en uno de los artificios que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de si mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición ( Sentencia de 3 de febrero de 1993 ); e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde 1983, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.



SEGUNDO. - El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo , 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000 , 14 de mayo y 5 de julio de 2001 , 6 y 24 de mayo de 2002 , 6 de julio y 22 de septiembre de 2004 y 8 de abril de 2005 ).

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para si o para otros (consiguientemente también para una persona jurídica representada), de índole patrimonial o económica, por lo general, pero comprendiendo también los beneficios meramente contemplativos o de beneficencia; producido el apoderamiento o sustracción de una cosa de ajena pertenencia es lógico inferir la existencia del ánimo de lucro ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero , 6 de febrero y 16 de marzo de 1989 ; 5 de marzo de 1990 ; 1 de marzo , 3 de julio y 24 de septiembre de 1991 ).

Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

Independientemente de ello, el resultado final de tal desprendimiento puede dar lugar o no a un perjuicio económico, que sólo afecta al agotamiento del delito ya perfeccionado; de esta manera, el posterior reembolso del importe inicialmente desplazado afecta únicamente a la responsabilidad civil nacida de la infracción ( Sentencias de 25 de febrero de 1999 , 18 y 24 de septiembre de 2001 , 27 de mayo de 2003 , 28 de junio de 2004 y 3 de mayo de 2016 ); desde otro punto de vista, el enriquecimiento del agente no es elemento de la estafa, y su obtención real no es constitutiva del ánimo de lucro, que concurre cuando al autor persigue obtener un beneficio patrimonial indebido, con independencia de que consiga su propósito. Por otro lado, la existencia del engaño es ya suficiente para admitir un comienzo de ejecución del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1988 ; 24 de noviembre de 1989 ; 23 de febrero de 1990 ; 1 y 10 de julio -dos sentencias- de 1991 , 3 de abril y 3 de mayo de 2002 y 3 de febrero de 2005 ).

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004 , lo siguiente : 'La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3 , 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.



TERCERO.- De lo anterior se desprende, por tanto, la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad en cuanto al acto de disposición, lo que dista de estar claro que aparezca o se vislumbre en el presente caso.

El testimonio de Dª Rita en el plenario determinaría per se, la imposibilidad de apreciar la concurrencia de los presupuestos que hemos desgranado.

Destacamos la relevancia y efecto en el enjuiciamiento y en la decisión del caso, de dicho testimonio.

A pesar de la edad, 81 años, la testigo ha transmitido - sin fisura alguna en el ánimo, percepción y criterio de los miembros del tribunal- verosimilitud y realismo por su plena conciencia y consciencia, espontaneidad, elementos de objetividad, lucidez, ausencia de dato que hiciera vislumbrar la inclinación hacía interés de parte y sobre todo por el alarde de memoria, afecto, amistad y cercanía con Dª Isabel e, insistimos, los visos de neutralidad o ausencia de favoritismo respecto al acusado u otro/s sobrino/s o familiares de aquella.

En las condiciones descritas para transmitir al Tribunal lo vivido y presenciado por la testigo en relación con los hechos enjuiciados, Dª Rita , amiga íntima de Dª Isabel , desde siempre y también vecina de DIRECCION001 , manfiesta que es hace unos dos años apróximadamente (2016), 'más o menos' cuando Isabel 'pierde la cabeza por completo'; que el sobrino Cirilo siempre la atendía muy bien; que siempre ha queido dejarle sus bienes a Cirilo , aunque no todo. Ella lo ha escuchado muchas veces. Concretó que Isabel crió a Cirilo , junto a otros dos sobrinos. Que solía decir: 'Su madre lo parió pero yo le crié; Que Isabel se enfadó con los otros dos sobrinos. Quería que uno de ellos se fuera de la casa que ocupaba y que era de su propiedad.

Aunque insiste - transmitiendo honradez y tenaz voluntad de ajustarse a la verdad- 'que aunque ella nunca lo presenció', Isabel le contó que incluso tuvo un incidente violento con su cuñado, Jon , llegando este a echarle las manos al cuello. A raiz de lo cuál se rupturaron las relaciones. 'Ellos (los otros sobrinos) dejaron de ir a visitarla'. Entonces Isabel se quedó sóla (familiarmente), a excepción de Cirilo que era quien le ayudaba. Se encargaba de 'los asuntos....tierras...bancos'. 'Hablaban de impuestos...' 'Que quería hacer testamento para Cirilo '. Que hablaba con Cirilo de que quería dejarle los bienes pero que 'Que tenían que arreglarlo para que no tengas que pagar tantos impuestos...'. Que Isabel 'quería dejar a Cirilo la casa de DIRECCION001 con sus muebles, varias tierras y una casa que tenía en Badajoz...; pero que tenía más cosas...'. Que la acompaña al Cortes Inglés de Badajoz en ocasiones y Isabel compraba muy a menudo.

Añade que, teniendo Isabel entonces 'la cabeza muy bien' y siendo plenamente consciente, la acompañó 'en abril de 2015 a Huelva, al Notario, para 'dejarle esos bienes a Cirilo ...'.

Que 'el otro sobrino, abogado, llevó una querella contra Isabel ,.... luego la quitó...'. Que en el año 2.013, los otros familiares quisieron incapacitarla, ('Dª Justa ...la cuñada....' ) Pero Isabel no quería, se oponía y ello motivó que 'cambiara el testamento...' (interpretando su modo de expresarse, entiende la Sala que, sin duda, parece referirse a la iniciativa de Dª Isabel de revocar 'la revocación', valga la redundancia, del nuevo Poder en favor de su sobrino Cirilo y la mayor ampliación con la 'cláusula de subsistencia').



CUARTO. - No existen elementos probatorios que permitan con la necesaria certeza que el enjuiciamiento y una condena subsiguiente exigen, inferir la concurrencia de ninguno de esos factores que, en su caso, conformarían el elemento anímico o subjetivo del injusto. No existen datos fácticos suficientes de los que se pueda inferir razonable y convincentemente la concurrencia en el hacer del acusado, un dolo especifico de engañar -actuar sin el conocimiento, anuencia o voluntad de su tía en este caso- requerido por la figura delictiva aplicada.

Del mismo modo, tampoco, y por idénticas o muy similares razones, podemos dar entrada a la posibilidad de contemplar la posible comisión de un delito de apropiación indebida que de forma alternativa, ha planteado la Acusación Particular. Si ello es así respecto del acusado Cirilo , sin dificultad y sin mayor argumentación, lo podemos vislumbrar en cuanto a la acusada Justa , esposa de éste, y respecto de la cuál ni siquiera existe un esfuerzo o despliegue de argumentos incriminatorios en el plano fáctico o jurídico, a salvo el mero vínculo del matrimonio con Cirilo y el régimen ecónomico de gananciales por el que se rige el mismo, o por la mera iniciativa de ser incluida en los actos de disposición, desde luego, insuficientes per se, para considerarla autora de un delito de estafa o de apropiación indebida.

Ciertamente, hemos de concluir que la prueba practicada no acredita la concurrencia del dolo especifico de engañar que exige tal figura delictiva. Procede insistir en que nuestro Tribunal Supremo, amén de en las ocasiones a que hemos hecho referencia, se ha pronunciado, en sentencia 567/2007, de 20 de junio en el sentido de que, respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de dicha Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial.

Relevante, de igual modo, ha sido la intervención en el plenario del Dr. Médico Foresense D. Anselmo . Ratificó el informe de octubre de 2013 que emitió en el procedimiento de incapacitación contra Dª Isabel , que instado por su hermana tras conocer los actos de disposición realizados por el acusado con el Poder de aquella, concluyó con sentencia desestimatoria de noviembre de 2.013. Transcribimos el mismo: ' Estado de capacidad de adaptación : No se determinan limitaciones para el gobierno de su persona, actuando por ello de una forma totalmente eficiente, tanto en su esfera personal y social. Este apartado se puede plantear en las tres esferas específicas que deben ser analizadas en estos casos , y siempre desde la perspectiva clínica: - patrimonial (donde se valoran las capacidades de autonomía e independencia en actividades de tipo socieoeconómico) - adaptativa e interpersonal (valorando las capacidades para afrontar los problemas de la vida diaria en la forma y manera que se podrían esperar para una persona de sus mismas características y referentes específicamente a la edad y contexto sociocultural) - personal (entendida en el sentido de desplazarse eficazmente dentro de su entorno, mantenimiento de una independencia en relación con las necesidades físicas más inmediatas, incluyendo la alimentación, higiene y autocuidado).

CONCLUSIONES: 1) que Dª Isabel presenta una ligera alteración neurológica que se manifiesta en sus componentes amnésicos (memoria) a corto plazo 2) que no se determina una limitación en las áreas tanto patrimonial, como adptativa y personal.

3) que actualmente su estado no modifica sus capacidades de comprensión, razonamiento y decisión para las cuestiones de la vida diaria, sin requerir de otras personas para llevarlas a cabo'.

En el plenario matizó y explicó que en aquellas fechas Dª Isabel se encontraba en condiciones para el desarrollo de las actividades normales diarias; no presentaba deterioro en las funciones globales; presentaba a lo sumo problemas de 'memoria a corto plazo' pero conservando la capacidad. Preguntado por las representaciones letradas fue explícito al afirmar que Dª Isabel podía, entonces, decidir con capacidad: 'yo confío en este sobrino', 'le quiero dejar esto...y a este otro no', 'entendiendo de forma suficiente que quería dejar tales bienes a un determinado sobrino con capacidad para discriminar quien le hacía daño y quien no'.

Desgraciadamente, la naturaleza de la progresiva enfermedad y el igualmente subsiguiente deterioro en Dª Isabel , nos impide determinar el momento exacto en que pierde plenamente la capacidad de entender y la total memoria y, lamentablemente, nos priva en términos absolutos de su testimonio. En el plenario, bastaron escasos segundos para que el Tribunal percibiera un actual estado absoluto de perdida. Pero, lo cierto es que, en ningún momento ha declarado Dª Isabel , de forma directa, expresa y en persona, que haya sido, o se haya sentido, engañada por el sobrino.

Por contra, se ha acreditado la existencia de una relación especial entre el sobrino Cirilo y su tía. Del mismo modo, se acredita que en el año 2007, la relación de Dª Isabel con su hermana y sus hijos (sobrinos de aquella) se deteriora y les excluye, después de una serie de denuncias cruzadas, de su testamento; llega a deshauciar judicialmente al sobrino Jon de la vivienda, propiedad de Isabel , que este viene ocupando en precario. Deteriorada de este modo esta relación con estos familiares, coetánea y paralelamente se fortalece, aún más la existente con el sobrino Cirilo , en quien se apoya.



QUINTO.- De otra parte, los discutidos actos de disposición - en los que se produce la transmisión de la nuda propiedad conservando Dª Isabel el usufructo- en uso del Poder que es otorgado en el año 2010, se producen tres años después, en el año 2.013. La aceptación de la herencia del hermano de Dª Isabel es aceptada por ésta y no por el acusado como se ha sostenido. No se abonaron inmediatamente los correspondientes impuestos sobre sucesiones por desacuerdo con los valores y tasaciones que la administración tributaria de la Junta de Extremadura determinaba, siendo los familiares que se hacen cargo al final quienes renuncian al procedimiento y una vez que se produce -muy probablemente con el control de estos-, el apartamiento radical de Dª Isabel y Cirilo .

No resultaría descabellado concluir, o al menos albergar muy severas dudas, habida cuenta el progresivo deterioro en la capacidad mental, que esta se hubiera producido ya con definitiva intensidad cuando en nombre de Dª Isabel , se interpone una querella contra el acusado, que dudamos muy racionalmente siquiera pudiera saber que existía de forma mínima consciente -llegó a tomar café con el sobrino y preguntarle por sus hijos estando aquella viva- , así como de los otros actos, revocación del poder, acta de manifestaciones, etc.

Las preguntas -retóricas- formuladas por las representaciones letradas de la defensa, resultan, no obstante, elocuentes y cobran sentido: ¿Cuándo revocó el Poder otorgado a Cirilo , como sostiene la acusación, estaba capaz Dª Isabel ?, Si no lo estaba, ¿Lo estaba cuando lo revoca y lo reaviva, fortaleciendolo con la cláusula de subsistencia?.

Años atrás, en el 2010, cuando otorga el Poder General (de 'ruina', en el argot popular jurídico y notarial), ¿era menos incapaz que años después?. El Notario D. Timoteo Diez Gutierrez habla de la capacidad que observa al autorizar el nuevo Poder con la cláusula de subsistencia y el especial despliegue informativo en la notaría ante un acto así: poder de ruína y máximo si el otorgante es una persona mayor. Se explica muy bien que el apoderado 'le puede vender hasta la camisa' (sic).

No resulta, insistimos, baladí -al menos con el efecto de generar enormes dudas en la Sala respecto al dolo del acusado- el informe del médico forense D. Anselmo y la sentencia que afirma la capacidad de Dª Isabel entonces, generando las mismas dudas respecto a que los coetáneos actos de aquella y del acusado no tuvieran validez. Si añadimos el testimonio de su íntima amiga y que más arriba analizamos, las dudas se magnifican al punto de impedir, en virtud del principio in dubio pro reo, una condena penal por delito de estafa ante la remota situación de afirmar de forma inequívoca la existencia de un engaño. Huelga argumentar que tampoco por apropiación indebida.

Con menos razón puede afirmarse, consecuentemente, la relación de causalidad entre el engaño que no se acredita y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000 , y 24 de septiembre de 2.001 ) En definitiva, tras las pruebas practicadas en el plenario y su valoración, por unanimidad concluye la Sala que no ha podido ser desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados, al existir fundadas y serias dudas, procediendo, por ello, su libre absolución.



SEXTO. En materia de costas, declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que 'Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim, la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente'.

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que -aún apreciando cierta ligereza o falta de consistencia en cuanto a la acusación ejercida frente a la acusada Justa - no podemos concluir haya existido temeridad o mala fe procesal en la parte querellante; por lo que, en base a la absolución que emanamos, estimamos que las costas del procedimiento deban ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Por unanimidad, que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos origen de estas actuaciones a los acusados Cirilo y Justa , quedando sin efecto cualesquiera medidas que hubieren podido adoptarse, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del TSJ de Extremadura en el plazo de diez días.

Firme que sea la presente resolución al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal y Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. D. José Antonio Patrocinio Polo, D. Enrique Martínez Montero de Espinosa y D. Matías Madrigal Martínez Pereda. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a nueve de julio de dos mil dieciocho.