Sentencia Penal Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 45/2018 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00035/2018
-
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924387184//924388764//924388765//FAX
924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: JBA
Modelo: 213100
N.I.G.: 06044 51 2 2017 0100348
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Demetrio
Procurador/a: D/Dª PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado/a: D/Dª NURIA GUISADO RAMOS
SENTENCIA Núm. 35/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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Recurso Penal número 45/2018.
Procedimiento abreviado 154/2017.

Juzgado de lo Penal de Don Benito.
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En la ciudad de Mérida, a uno de marzo dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso contra la sentencia de 13 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Penal de Don Benito dimanante
del procedimiento abreviado 154/2017, siendo apelante, el MINISTERIO FISCAL; y apelado, don Demetrio
, representado por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendido por la letrada doña Nuria Guisado
Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Don Benito, en el procedimiento abreviado 154/2017, con fecha 13 de noviembre de 2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Absuelvo a Demetrio del delito de robo y delito de receptación por los que venía acusado, declarándose de oficio las costas de este procedimiento".



SEGUNDO.- Por auto de 16 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Penal aclaró la sentencia y dispuso lo siguiente: " Completar la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 en su antecedente de hecho cuarto añadiendo a continuación de 'el Ministerio Fiscal introdujo una narración de los hechos alternativa...' lo siguiente: 'El acusado con las circunstancias anteriormente descritas, en fecha no determinada pero en todo caso con anterioridad al 1/5/2016, adquirió de una pareja de individuos de etnia gitana una hormigonera que transportaban en el interior de una furgoneta por un precio inferior al de mercado, concretamente 130 euros y con conocimiento del origen ilícito de la misma'".



TERCERO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal de Don Benito declaró probados los siguientes hechos: " Entre las 21:30 horas del día 20 de marzo de 2016 y las 14:30 horas del día 21 de marzo de 2016, persona o personas que no han podido ser identificadas acudieron a la parcela vallada sita en la zona 'Arroyo Hondo' del término municipal de Villanueva de la Serena (Badajoz), propiedad de Maximo , cortando la parte izquierda de la alambrada de dos metros de altura que la circunda y conecta con la puerta de acceso de la finca, apoderándose de una hormigonera marca Inhersa modelo 250, que ha sido tasada en 500 euros. Los daños causados en la alambrada y en la puerta de acceso han sido presupuestados en 181,50 euros.

El acusado Demetrio se encontraba en posesión de la citada hormigonera y una vez fue reclamada por su propietaria le fue entregada.

No ha quedado probado suficientemente acreditado que el acusado conociese el origen ilícito de la hormigonera ".



CUARTO.- Contra la sentencia ha formulado recurso de apelación el Ministerio Fiscal. Tramitado el recurso, se ha opuesto don Demetrio . Acto seguido se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el 28 de febrero de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

El Ministerio Fiscal pide la nulidad de la sentencia y que se repongan las actuaciones al momento de dictarla, para que la juez de instancia dé por válida la modificación de sus conclusiones provisionales y, en consecuencia, entre a conocer de la pretensión punitiva por delito de receptación que fue formulada con carácter alternativo.

El Ministerio Público hace ver que, en el juicio oral, tras la práctica de las pruebas, en fase de conclusiones, al amparo del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introdujo una calificación alternativa a la pretensión inicial. En conclusiones provisionales se acusaba a don Demetrio por un delito de robo con fuerza en las cosas y, en definitivas, además de dicha acusación y con carácter alternativo, se atribuyó a don Demetrio un delito de receptación. A tal fin, el Ministerio Fiscal también modificó el relato de hechos.

A raíz de dicha modificación, a petición de la defensa, se suspendió la vista y, tras la reanudación, se practicaron nuevas pruebas propuestas por dicha defensa. Y finalmente, fundamento de derecho segundo, la sentencia no admite la nueva narración de hechos introducida por el Ministerio Fiscal al entender vulnerado el principio acusatorio y que se genera indefensión.

El Ministerio Fiscal, en cambio, niega que su modificación viole el principio acusatorio y cause indefensión. Con cita profusa de jurisprudencia del Tribunal Supremo, el defensor de la legalidad resalta que, en el ámbito penal, el objeto del proceso viene perfilado por las conclusiones definitivas, no por las provisionales. Y que buena prueba de ello es el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Eso en el procedimiento abreviado. En el procedimiento ordinario, recuerda que hay también mecanismos para cambiar la pretensión ( artículos 732 , 733 , 746.6 y 747 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y añade que, en este caso, se observaron cumplidamente las prevenciones legales para garantizar el derecho de defensa: no solo se interrumpió el juicio oral sino que, tras la reanudación, se propusieron y practicaron pruebas de descargo por parte de la defensa. Rechaza, por ello, cualquier atisbo de indefensión.

En suma, el Ministerio Fiscal entiende que la calificación alternativa introducida en fase de calificaciones definitivas fue procesalmente correcta y, por ende, debe ser resuelta en cuanto al fondo por la juez de instancia.



SEGUNDO.- Impugnación del recurso.

El acusado absuelto, don Demetrio , interesa la desestimación del recurso.

En línea con la sentencia de instancia, el apelado sostiene que la modificación introducida por el Ministerio Fiscal no salvaguarda el derecho de defensa ni el principio acusatorio. Considera que la pretensión punitiva no tiene encaje en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que tal precepto no admite la ampliación de los hechos y solo permite el cambio de tipificación o participación. Sostiene que el artículo 788.4 está solo para completar o corregir algunos errores de los escritos de calificación provisional. Y en lo que toca a elementos fácticos, únicamente autoriza aclarar o complementar datos accidentales.

El apelado hace suyo el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado. Aquí, según dice, el Ministerio Fiscal trata de introducir unos hechos que alteran de forma sustancial el objeto del proceso.

Para don Demetrio se trata de hechos nuevos que vulneran la unidad de objeto procesal ( artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), así como el derecho de defensa y el derecho a ser informado de la acusación ( artículo 24 de la Constitución ).



TERCERO.- Decisión de la Sala.

El recurso debe prosperar.

El objeto del proceso penal es la pretensión punitiva, que se compone de un elemento subjetivo, el acusado, y otro objetivo, el hecho punible. La calificación jurídica del hecho no es un elemento del objeto del proceso pero se tiene en cuenta por el principio acusatorio. El juez se encuentra vinculado por las pretensiones de las partes acusadoras. No se puede condenar por un delito distinto ni por una circunstancia agravante que no haya sido solicitada por la acusación. Sin embargo, el tribunal podrá modificar la calificación jurídica de los hechos siempre que ello no suponga introducir elementos nuevos y que exista una relación de homogeneidad que excluya cualquier indefensión.

Ciertamente, el objeto del proceso no puede alterarse de modo sustancial a lo largo del procedimiento.

Si se descubren hechos nuevos durante la instrucción, se incoará un proceso distinto a menos que exista conexidad delictiva. Y el juicio oral se suspenderá cuando se produzcan revelaciones o retractaciones inesperadas que generen una mutación sustancial y exijan nuevos elementos de prueba o una sumaria instrucción suplementaria. Las conclusiones provisionales delimitan el hecho punible y el objeto de la prueba.

Y las conclusiones definitivas, delimitan definitivamente el objeto del proceso y la consiguiente congruencia entre la acusación y la sentencia.

Y bien es verdad que la modificación de las conclusiones provisionales no puede extenderse a hechos o personas distintos y, además, debe respetar el derecho de defensa del acusado.

Ahora bien, visto el tenor de la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en fase conclusiones definitivas, no podemos entender que se haya producido aquí una variación sustancial de los hechos.

La circunstancia de que el Ministerio Fiscal, con su modificación, introdujera una nueva narración de hechos no quiere decir, ni mucho menos, que cambiara los hechos. En propiedad, tenemos que hablar de nueva narración de hechos, no de una narración de hechos nuevos. Lo que el Ministerio Fiscal ha cambiado, o más bien puntualizado, es la narración, no los hechos en sí. La novedad que representa la modificación alternativa está más bien en la calificación, no en los hechos, que siguen siendo sustancialmente los mismos.

Tenemos que hacernos eco, como no podía ser de otra forma, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia 58/2018, de 1 de febrero , recuerda para empezar lo obvio: que las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de las pruebas ( art. 788.3 LECrim ). En principio, apunta el Alto tribunal, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones todas las alteraciones que estimen convenientes. Por supuesto, dicha facultad no tiene carácter absoluto. Hay límites. Así, no caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión tal y como quedó plasmada en los previos escritos de acusación presentados en la fase de preparación del juicio oral.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 745/2017, de 17 de noviembre , el citado art. 788.4 permite no solo cambios sino incluso cambios relevantes. Lo importante es que se respete el derecho de defensa. Se trata de impedir que se incorporen elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa. Lo determinante es respetar el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica.

La sentencia del Tribunal Supremo 715/2016, de 26 de septiembre , abunda en que el art. 788.4 contempla, siquiera implícitamente, modificaciones fácticas que pueden ser incluso relevantes. Hasta las modificaciones que inciden en elementos esenciales del hecho constitutivo del delito o que implican una nueva calificación jurídica no infringen el derecho de defensa si el acusado, utilizando las vías procesales previstas en la ley, puede ejercer dicho derecho frente a esos nuevos hechos. Insiste en que el art. 788.4 está justamente para amparar el derecho de defensa.

Y por último, también del Tribunal Supremo, traemos a colación la sentencia 427/2014, de 29 de mayo , que aborda precisamente el mismo supuesto de hecho que nos trae aquí. En tal asunto, en conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal acusaba por delito de robo con fuerza en las cosas y, en definitivas, introdujo el delito de receptación como alternativa a la acusación principal. En el recurso de casación, el condenado por receptación consideró lesionado su derecho de defensa por entender intempestiva la nueva acusación y por no haber promovido el tribunal la tesis o, al menos, la suspensión prevista en el tantas veces citado art.

788.4 LECrim . El Supremo desestimó el recurso al entender que se había respetado el derecho de defensa.

Empezando por lo último, no consideró infringido el artículo 788.4, puesto que la facultad contemplada por este precepto se ejerce a instancia de parte, no de oficio. Y en cuanto a la pretendida mutación de los hechos, dejó claro que los hechos punibles no se habían alterado y menos con carácter sustancial. La tenencia de los efectos sustraídos era la raíz de los hechos punibles y tal tenencia pasó a ser contemplada en la calificación definitiva con una doble óptica: bien como un delito de robo con fuerza en las cosas; bien, en su defecto, como un delito de receptación. Y si algo echó en cara el Tribunal Supremo al Ministerio Fiscal fue no haber perfilado más el relato de hechos, ajustándolo también a esa alternativa.

A la vista de la doctrina jurisprudencial, tanto la nueva calificación jurídica como la sobrevenida narración de hechos del Ministerio Fiscal no vulneran el principio acusatorio ni el derecho de defensa de don Demetrio . Y mucho menos cuando don Demetrio , en el ejercicio de su facultad legal, pidió la suspensión del juicio, se le concedió dicha suspensión, propuso pruebas, se le admitieron y pudo practicarlas. Todo ello en descargo de la nueva imputación formulada. Es decir, pudo y de hecho articuló plenamente su defensa.

Sí, en el juicio oral, se ha salvaguardado tanto su derecho a ser informado de la acusación, como su derecho de defensa, habiendo solicitado la suspensión con una doble finalidad: por un lado, para preparar con tiempo su línea de defensa ante el delito de receptación; y por otro, para proponer y practicar pruebas encaminadas a rebatir los nuevos elementos introducidos por la acusación.

Y en lo que afecta concretamente a los hechos, insistimos, no hay indefensión posible: los hechos objeto de la doble imputación estaban presentes desde el inicio de las actuaciones y, ello, porque su fundamento era la posesión misma de la hormigonera. Esa posesión es la que permite formular conclusiones alternativas, como así refiere el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2014 .

En consecuencia, debemos estimar el recurso de apelación y, conforme a los artículos 790.2 y 792.3 LECrim , anulamos la sentencia de instancia por quebrantamiento de normas procesales y reponemos el procedimiento al momento de dictarse sentencia. Y ello para que se dicte nueva resolución entrándose a conocer, en cuanto al fondo, de la pretensión punitiva por delito de receptación formulada con carácter alternativo por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Costas.

Estimado el recurso, las costas se declaran de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 13 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal de Don Benito en el procedimiento abreviado 154/2017, anulamos dicha resolución y reponemos el procedimiento al momento de dictarse sentencia para que, por la misma juzgadora, se dicte una nueva entrándose a conocer, en cuanto al fondo, de la pretensión punitiva por delito de receptación formulada con carácter alternativo por el Ministerio Fiscal.

Segundo . Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma, conforme al artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, líbrese testimonio de esta sentencia a los autos principales, que se remitirán el Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.