Sentencia Penal Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 754/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2

NIG: 1402143P20154001500

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 754/2017

Asunto: 200964/2017

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 91/2016

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE CORDOBA

Negociado: AV

Contra: Ezequiel y Enriqueta

Procurador: DAVID FRANCO NAVAJAS y OLGA CORDOBA RIDER

Abogado: FERNANDO PALOMAR GARCIA y MARIA CONCEPCION ORTEGA FERNANDEZ

Ac.Part.: Javier

Procurador: MARIA LUISA LEAL ROLDAN

Abogado: FRANCISCO PAREJO ALCAIDE

SENTENCIA Nº 35/2018

ILTMO. SRES.

PRESIDENTE. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS.

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

En Córdoba a dos de febrero de dos mil dieciocho.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba, por un delito de Falsedad Documental, Apropiación Indebida y Falsedad en Documento Mercantil contra Ezequiel con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM002 /1953, hijo de Luis Angel y María Virtudes , natural de Córdoba, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Sr. Franco Navajas y defendido por el Letrado Sr. Palomar García, y contra Enriqueta con D.N.I. nº NUM001 , nacida el día NUM003 /1959, hija de Leonardo y María Virtudes , natural de Lyon (Francia) , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Córdoba Rider y defendida por la Letrada Sra. Ortega Fernández; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Javier , representdo por la Procuradora Sra. Leal Roldán y asistido del Letrado Sr. Parejo Alcaide y Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia de Javier .

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo IV del Titulo II, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, a tenor de lo prevenido en el art. 779.1ª de la Ley citada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciados solicitando la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentados escritos de defensa por las respectivas representaciones de los encartados, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensas, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 18 de diciembre de 2017, 15 y 16 de enero de 2018, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular debidamente asistida y de los inculpados y de sus Abogados defensores.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en los que calificaba los hechos : 'Constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil del art 392.1 en relación con el art 390.1 Cpe en concurso medial con un delito de apropiación indebida previsto y penado en los art 253 y 250.1, 5º y 6º Cpe 1 con y de un delito de falsedad en documento mercantil del art 392.1 en relación con el art 390.1 Cpe.

El acusado Ezequiel responde en concepto de autor del delito de continuado de falsedad documental en concurso con el delito continuado de apropiación indebida.

La acusada Enriqueta responde de un delito de falsedad en documento mercantil en concepto de autora.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado Ezequiel la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 12 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.'

QUINTO.- La ACUSACION PARTICULAR modifica la conclusión segunda calificando los hechos como un delito de apropiación indebida art. 252 en la versión previa a la LO 1/15 vigente a la fecha de los hechos y en las modalidades del art. 250.1 apartados 5 º y 6º del CP , cometido de manera continuada relación con el art. 74 CP en concurso real con falsificación en documento mercantil . La sexta Doña Enriqueta deberá de indemnizar a RAGUI SA en la cantidad de 7.215 ,88 euros

SEXTO.- La defensa letrado Sr. Palomar García eleva el escrito de calificación provisional a definitivo, añadiendo atenuante de reparación del daño al haber hecho un ingreso con anterioridad.

SÉPTIMO.- La defensa Letrada Sra. Ortega Fernández eleva el escrito de calificación a definitivo

OCTAVO.-En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS:

1º.-El acusado Ezequiel , mayor de edad y sin antecedentes penales ha prestado sus servicios, trabajando, en la entidad mercantil RAGUI S.A. ( Javier ) dedicada a la comercialización, fabricación y distribución de artículos de joyería, desde el día 8 de octubre de 1973 hasta el 11 de marzo de 2015, fecha esta en que fue despedido disciplinariamente, habiéndose declarado procedente el despido en virtud de Sentencia de fecha 7 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba . De hecho, el acusado prestaba sus servicios como Jefe de Taller, y en tal concepto era el encargado de llevar el control y registro de entradas y salidas de oro y de realizar, entre otras labores, el inventario anual, todo a través del programa informático Gestinjoya, labor esta que tenia encomendado en exclusiva si bien auxiliado por otra empleada.

2º.-El acusado, al menos entre el año 2011 y el 2014, aprovechando la situación de confianza que le otorgaba, primero el fundador de la empresa y posteriormente a su muerte, su hijo, D. Javier , Gerente de tal sociedad, sobre todo desde el puesto que ostentaba como Jefe de Taller, por esa confianza depositada en el mismo, con animo de beneficio ilícito, fue apoderándose de diversas cantidades de oro de 18 Kilates que tenia entrada en el taller para la elaboración de joyas, así como de cantidades de oro sobrante (limalla) tras el labrado de las piezas, y que recibía personalmente para su posterior fundición a fin de obtener, limpio ya de impurezas, oro nuevo.

3º.-Posteriormente, y con la finalidad de ocultar esos apoderamientos sucesivos y no ser descubierto, utilizando el sistema de gestión informático de los movimientos de oro del taller, en el programa Gestinjoya, realizó los siguientes movimientos contables:

3.a.- Durante el ejercicio 2014 realizó dos salidas duplicadas de oro, de 263,70 y 43 gramos respectivamente, a la empresa ARGENT GROC OSLY S.L., disminuyendo de esta forma de manera ficticia el stoc final de oro en 306,70 gramos que el acusado hizo suyo. En concreto anotó dos veces la salida de ese oro, en los días 7/01/13 y 7/01/14, cuando en realidad las únicas salidas de oro firmadas por el citado proveedor ARGENT GROC OSLY S.L. se realizaron los días 10/05/13 y 4/07/13. Para dar cobertura al apunte duplicado el acusado utilizó un documento de salida de metal de RAGUI S.L. que registró con el número de recibo 327 que contenía los datos de la operación real pero con fecha 24 de junio de 2014. Este documento fue firmado por la también acusada Dª. Enriqueta , amiga del acusado, sin que se haya acreditado el motivo por el que lo hizo y sin que conste que se hubiera apropiado de de cantidad alguna de oro.

3.b.- Durante el ejercicio de 2014, el acusado omitió tres entradas de oro por compras al proveedor SEMPSA JOYERIA Y PLATERIA S.A. La primera realizada el día 3 de septiembre de 2014 de 500 gramos (equivalente a 665 gramos de oro de 18 Kilates) por importe de 15.886 €; la segunda el día 11 de septiembre de 2014 de 209 gramos (equivalente a 133,61 gramos de oro de 18 kilates) por importe de 3.281,93 €; y la tercera realizada el día 11 de septiembre de 2014 de 399,23 gramos (equivalente a 530,98 gramos de oro de 18 kilates) por importe de 12.725,26 gramos. Las facturas fueron debidamente abonadas por la empresa, contabilizadas y declaradas fiscalmente, pero el acusado, como queda dicho no las anotó en el programa Gestinjoya, ocultando un total de 1.329 gramos de oro de 18 kilates de los que se apoderó, incorporándolo a su patrimonio.

3.c.- Por lo que se refiere a las mermas:

- En la cuenta de mermas del año 2014 del programa Gestinjoya, el acusado registró como mermas de fundición de limallas un total de 596 gramos de oro de 18 kilates, si bien la cantidad de limalla registrada y recibida por la empresa de los proveedores-sacadores de fuego durante el ejercicio ascendía a 408,67 gramos de oro de 18 kilates. Por ello y puesto que se ha acreditado que en las recuperaciones de limalla se produce una merma media de un 15,86%, queda acreditado que la merma ascendería a 64,62 gramos y no la anteriormente reseñada, lo que a su vez pone de manifiesto que el acusado se apoderó de 531,18 gramos de oro de 18 kilates.

- En la cuenta de mermas del año 2013, en el citado programa informático se registró como mermas de fundición de limallas un total de 678,10 gramos de oro de 18 kilates, cuando la limalla registrada y recibida ascendía a 653,03 gramos de oro de 18 kilates, por lo que en base a los mismos cálculos y al porcentaje medio de merma, resulta que el acusado se apoderó de 574,05 gramos de oro de 18 kilates valorado al precio medio de ese año en 14.870,77 €

- En la cuenta de mermas del año 2012, en el programa informático el acusado registró como mermas de fundición de limallas un total de 407,60 gramos de oro de 18 kilates cuando la limalla registrada y recibida ascendía a 363,42 gramos de oro de 18 kilates, lo que resulta imposible puesto que la merma no puede ser mayor que la cantidad de oro inicialmente entregada. En consecuencia, y atendiendo la porcentaje medio fijado por las empresas acreditadas en el sector (AMPCOR S.L.), que calcula que en la recuperación de oro procedente de las limallas se produce una merma de un 15,86 %, la merma ascendería a 57,64 gramos, lo que implica un déficit de oro en el almacén en ese ejercicio y por ese concepto de 349,96 gramos de oro de 18 kilates, que según el precio medio de ese año (32,04€), arroja un valor de 11.212,72 €.

- En la cuenta de mermas del año 2011, el acusado registró como mermas de fundición de limallas un total de 276,96 gramos de oro de 18 kilates, si bien la cantidad registrada y recibida por la empresa de los proveedores sacadores de fuego durante ese ejercicio ascendía a 451,34 gramos, lo que supone un porcentaje de merma superior al 60%. En consecuencia y atendiendo la porcentaje medio fijado por las empresas acreditadas en el sector (AMPCOR S.L.), que calcula que en la recuperación de oro procedente de las limallas se produce una merma de un 15,86 %, la merma ascendería a 71,58 gramos de oro de 18 kilates y no la cifra fijada en el programa Gestinjoya, lo que implica que se apoderó de 205,38 gramos de oro de 18 kilates, que según el precio medio de ese año (27,96€), arroja un valor de 5.742,42 €.

4º.-En consecuencia, y totalizando:

En el ejercicio 2014 el acusado se apoderó de 2.167,47 gramos de oro de 18 kilates (suma de 306,70 gramos, mas 1.329,59 gramos, mas 531,18 gramos), que según el precio medio de ese año (23,52€), arroja un valor de 50.995,15 €.

En el ejercicio 2013 el acusado se apoderó de 574,05 gramos de oro de 18 kilates valorado al precio medio de ese año (25,90€) en 14.870,77 €

En el ejercicio 2012 el acusado se apoderó de 349,96 gramos de oro de 18 kilates, que según el precio medio de ese año (32,04€), arroja un valor de 11.212,72 €; y

En el ejercicio 2011 el acusado se apoderó de 205,38 gramos de oro de 18 kilates, que según el precio medio de ese año (27,96€), arroja un valor de 5.742,42 €.

5º.-El acusado D. Ezequiel antes del inicio del juicio oral ingresó, sin que ello supusiera reconocimiento de los hechos, a fin de reparar en parte el daño, la cantidad de 10.000 €.

Fundamentos

I.-Valoración de la Prueba

PRIMERO.-Los hechos que hemos declarados como probados mas arriba, lo son en virtud de la prueba practicada, valorándola este Tribunal en conciencia, de acuerdo con lo que previene el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular imputan al acusado D. Ezequiel la apropiación de oro valiéndose de tres artificios:

Duplicar apuntes contables en el programa de gestión Gestinjoya, en el apartado 'salida de metal';

No registrar 'entradas de metal' adquirido realmente a proveedores; y

Incrementar de forma exagerada el tanto por ciento de 'mermas' de oro por la fundición de limallas.

Por su parte se imputa a la acusada Dª. Enriqueta la connivencia con el acusado Sr. Ezequiel para confeccionar una factura ficticia, que firma la acusada, con la finalidad de dar cobertura al apunte duplicado al que se ha hecho mención en el apartado 3.a.

Debemos partir de una consideración ya apuntada en su informe por la

Acusación Particular: respecto del principal acusado, el Sr. Ezequiel , no podemos contrastar los hechos imputados por las acusaciones con su versión pues simplemente manifiesta que no es autor de los hechos que se le imputan, no dando razón satisfactoria sobre su actuación, si no es afirmando que cualquiera podía manipular el ordenador que contenida el programa Gestinjoya.

Por el contrario, la defensa del mismo sustenta su línea argumental en tres cuestiones perfectamente diferenciadas; la primera la falta de conocimientos informáticos del acusado, que es un simple empleado mas, y que aunque de factoreconoce que actúa como Jefe de Taller, se sostiene que ello no implicaba un plus de responsabilidad; y la segunda, la falta de una clara organización, sobre todo en lo tocante al taller, hasta el punto que proclama la falta de seguridad del mismo que hipotéticamente posibilitaría que otros empleados, o hasta personas extrañas pudieran apropiarse del oro (cualquiera podía acceder a la caja fuerte que se encontraba en el piso bajo del taller), o que otros empleados pudieran igualmente manipular el ordenador y en concreto el programa Gestinjoya, dada que la contraseña era conocida por todos los empleados; así como creando, por ultimo, una duda sobre la necesidad por parte de la dirección de manipular los datos contables de la empresa con otras finalidades espurias no suficientemente explicitadas pero relacionadas con sus obligaciones tributarias.

Por su parte la acusada Sra. Enriqueta mantiene y es a su vez la línea argumental que sostiene la defensa de la misma, que ella no estampó firma alguna en los documentos que se le imputan, y que por tanto las firmas que obran en los mismos no son suyas.

SEGUNDO.-Sin embargo, a juicio de esta Sala la prueba testifical incriminatoria para el Sr. Ezequiel ha sido aplastante, y así:

El acusado sostiene que las labores de inventario se llevaban a cabo por él y por otra empleada con la que trabajaba codo con codo, Dª. Camino , y que él era un empleado más; que el oro lo manipulaba Dª. Camino , si bien ambos utilizaban el programa Gestinjoya; y que la clave para entrar en el mismo 'manolo' era conocida por todos los empleados. Sin embargo, la declaración de Dª Camino , a nuestro juicio congruente y precisa, puso de manifiesto que ella simplemente era ayudante del Jefe de Taller, en concreto el acusado; que esta, durante todo el tiempo que trabajó en dicho puesto no aprendió nada del programa informático, que por supuesto no utilizaba, haciéndolo en exclusiva Ezequiel ; que hacia apuntes a mano, pero que era aquel el que exclusivamente accedía al ordenador; que la limalla nunca la tocaba; y cuenta en concreto, lo que es absolutamente esclarecedor, que, llevando Ezequiel una libreta con apuntes a mano, tras descubrirse los supuestos errores en la contabilidad de la entrada y salida de metal (Libro de Metales) y pretender el Consejero Delegado, Sr. Javier que se repasase la misma, y debido a que Ezequiel se dio de baja ese mismo día, curiosamente al día siguiente su hijo se llevara esas libretas (supuestamente dos), sin que diese mas explicaciones.

Se sostiene por el acusado, como queda dicho, que la clave de acceso al programa Gestinjoya era conocida por todos los empleados, pero lo cierto es que la testifical de Dª. Mónica puso de manifiesto que para cualquier modificación de la contabilidad era necesaria una segunda clave que solo conocía el acusado Sr. Ezequiel ; hasta el punto de que dada su baja, no pudieron acceder de forma inmediata al programa. Tal cuestión, la de la necesidad de la segunda clave fue a su vez ratificada por la declaración del Consejero Delegado Sr. Javier y por Dª Camino , que fue la que le pidió la clave a Ezequiel el cual 'tras un primer titubeo, se la dio'.

Y se sostiene por el acusado que la limalla que recibía no era toda la que existía puesto que había un recipiente que igualmente contenida limalla cuya procedencia no explica de forma precisa, y tampoco ha sido acreditado tal hecho por el resto de los testigos, trabajadores del taller, que depusieron. Es mas, los compañeros de trabajo ponen de manifiesto, de forma contundente (testigo Sr. Juan Pedro ) que el único que manipulaba la limalla era el acusado, que fundía por la tarde de forma particular.

Por ultimo, y entendemos que es una prueba fundamental, es el acusado el que lleva a cabo el cierre semestral de la contabilidad del denominado Libro de Metales, y curiosamente cuadraba de forma absoluta esa contabilidad, que entregaba al Consejero Delegado.

Con tal prueba se pone de manifiesto y queda acreditado, como hemos reiterado, primero que solo el acusado tenía el acceso a Gestinjoya, y que este era el único conocedor de la clave segunda cuya función era poder acceder a la corrección de los apuntes contables; segundo, y ello entendemos que es sumamente importante, como acabamos de exponer, que entregaba a D. Javier el resumen semestral de entrada y salidas de metales elaborado por Gestinjoya, y que estos resúmenes siempre estaban perfectamente cuadrados, lo que supone que no nos encontramos ante simples errores involuntarios en la llevanza de dicha contabilidad, sino en una manipulación consciente y premeditada, puesto que es evidente (de forma clara y precisa fue puesto de relieve con todo lujo de detalles tanto por el testigo Sr. Darío como por el Perito Sr. Iván que si existe un apunte doble y es introducido de forma casual, el resultado sería la sobra o falta de oro; y por lo que se refiere a las mermas es evidente que no se puede anotar mas mermas que oro real existe; y tercero, a ello debemos sumar, y es un indicio poderoso no aclarado, de la actividad desarrollada por el acusado, por mucho que se pretenda justificar (si bien sin la más mínima actividad probatoria tendente a ello, cuando hubiera sido tremendamente fácil acreditar su situación personal y familiar) con un estado depresivo previo, que resulta absolutamente increible que se dé de baja el mismo día en que habiéndose descubierto las irregularidades contables, se le llama para que aclare lo sucedido, que desde ese día no de explicaciones satisfactorias en ningún momento, ni siquiera en el acto del Juicio oral, y que a mayor abundamiento, mande al hijo, que también trabajaba en la empresa para que curiosamente, de todas sus pertenencias solo coja uno o dos cuadernos con apuntes a mano, de los que ya no se ha tenido mas conocimiento (y que por cierto igualmente se dio de baja medica).

Por ultimo, a todo ello hay que sumar, como un indicio mas de la actuación dolosa del acusado, que se encuentra en su puesto de trabajo un resumen contable con anotaciones a mano (folio 32), documento que según la testigo Dª. Noelia , cuando le es exhibido al acusado, este 'se quedó mudo' sin dar la mas mínima explicación de su procedencia o contenido.

TERCERO.-Y si la prueba testifical es contundente, mas aún lo es la prueba pericial practicada.

En primer lugar el testigo perito Sr. Darío que previamente ratificó el informe que lleva a cabo al inicio, tras el descubrimiento por él mismo de las irregularidades (que obra a los folios 42 a 49), dio cumplida cuenta de la forma en que se llevaron a cabo las irregularidades, en el sentido que anteriormente hemos recogido y que se sistematizan tanto en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal como en el de la Acusación Particular; y es mas, acredita como el descubrimiento de una contabilidad paralela rudimentaria (folio 32) con apuntes manuales del acusado exterioriza la voluntad de cuadrar, como al final hacia, la contabilidad tras previamente haber llevado a cabo la modificación de apuntes que encubrían el oro del que se había apoderado. A su vez como testigo está presente cuando se piden al acusado explicaciones ratificando la actitud del mismo anteriormente descrita, con todo lujo de detalles; y de igual forma relata como la contabilidad que presentaba Ezequiel se daba por buena incorporándose a la contabilidad general (lo que es ratificado por el testigo Sr. Javier que señala que tenia en el trabajador la máxima confianza, que ya previamente había tenido su padre.)

Pero es que el informe pericial de D. Iván , economista, es aún mas rotundo, no solo en cuanto a su contenido (folios 308 a 500), sino en cuanto a sus aclaraciones, tras la ratificación del mismo en el acto del Juicio Oral, y del mismo efectivamente se concluye:

Que efectivamente se constata una duplicidad en el registro de salida del oro, a consecuencia de lo cual faltan en el almacén del taller 306,70 gramos de oro de 18 kilates, puesto que en otro caso ese oro debería figurar como excesos de existencia al haber hecho el cierre de inventario de 2014.

Que se ha omitido en el registro de entradas de taller compras a proveedores por lo que faltan 1.329,59 gramos de oro de 18 kilates.

Que se registran mermas excesivas e incluso superiores a la cantidad de material entregado, lo que supone una perdida no justificada de oro.

A Juicio de esta Sala el informe pericial que comentamos lo consideramos totalmente justificado, teniendo en cuenta que el citado perito de forma convincente acreditó cuales fueron sus fuentes de conocimiento y sobre todo que solo si existe un soporte documental (para lo que tuvo que contactar con los proveedores y clientes de la entidad) tras cada apunte contable da verosimilitud y exactitud al citado apunte.

Frente a ello la prueba pericial emitida por el Perito Sr. Abelardo , cuyo contenido quedaba fuera del objeto del proceso, consideramos que iba encaminado a crear una duda sobre la supuesta contabilidad general de la empresa que por supuesto nada tiene que ver con la contabilidad del libro de metales; es más, en el punto 5 se permite, de una forma absolutamente interesada, y por supuesto asumiendo acríticamente la tesis sostenida por al defensa, no solo calificar jurídicamente los documentos, sino hacer una crítica sin base alguna en el sistema de trabajo de la entidad, en la falta de control y en la formación del propio acusado; y todo ello para a continuación pasar a hacer consideraciones sobre la acomodación de las cuentas sociales al plan general de contabilidad y a la normativa mercantil, deduciendo la falta de fiabilidad de las cuentas anuales presentadas por la empresa y hasta la posibilidad de la llevanza de una contabilidad B; para al final, y en las conclusiones, hasta hacer imputación de responsabilidades por la supuesta perdida del oro a Dª. Camino y a D. Juan Pedro . Consideramos absolutamente desmedido, y carente del mas mínimo interés, el citado informe pericial, que no solo no contradice las conclusiones de los otros dos peritos, sino que casi las sostiene y apuntala.

C) Por ultimo el representante legal de la entidad RECUPERACIONES Y AFINES AVENIR S.L. simplemente ratificó su informe sobre el porcentaje de merma, si bien lo mas importante del informe es la conclusión de que ese porcentaje depende del tratamiento al que sea sometida la limalla, por lo que solo se puede establecer de antemano un porcentaje de merma medio.

En consecuencia consideramos acreditado que el acusado D. Ezequiel , con evidente animo de lucro, y aprovechando que por la relación de confianza que se le otorgaba por la empresa, era el encargado de recibir el metal y pasarlo a los trabajadores, así como de fundir, normalmente por las tardes, la limalla para su posterior recuperación, se fue apoderando de diversas cantidades de oro, por el importe total que se ha fijado en el relato de hechos, y posteriormente, para ocultar ese apoderamiento, modificó el libro contable en el que se llevaban a cabo esas anotaciones en las formas que igualmente quedan descritas.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la prueba articulada por las acusaciones frente a la acusada Dª. Enriqueta , como dijimos mas arriba, debemos partir de la consideración de que esta niega rotundamente ser autora de la firma que obra en el documento que obra al folio 528, en concreto el recibo 327 supuestamente firmado por la misma, y que sirvió para dar cobertura al apunte duplicado al que hemos hecho referencia en el apartado 3.a del relato de hechos declarados como probados.

Sin embargo esta Sala considera que ha quedado acreditado que la autora de dicha firma es la acusada. En efecto, como en el caso de autos, lo primero que debemos poner de manifiesto es que dada la negativa de la acusada, nos ha privado de considerar la posibilidad de que le hubiesen pasado el recibo de forma subrepticia, a la vez que otros, de tal forma que estampase la firma de forma absolutamente involuntaria; y así las cosas, lo cierto es:

a) Que entendemos poco creíble su segunda declaración, en la que se desdice de la primera que manifestó que la firma estampada era suya, justificando tal cambio de versión en el hecho de que cuando le fue exhibido el documento por Dª Mónica , esta se lo mostró desde lejos, razón por la cual afirmó que efectivamente la firma era suya. Esta Sala considera totalmente creíble la versión de la citada testigo Dª. Mónica que niega aquella versión, afirmando que se lo mostró de cerca y que la acusada no mostró extrañeza alguna, reconociendo ser su firma.

b) Que a mayor abundamiento, y pese a que la acusada negó que documentos como el que analizamos nunca era firmado por ella, lo cierto es que en el acto del Juicio la acusación particular aportó otro documento de similares características y igualmente firmado por la acusada (folio 1075 del Tomo II).

b) Por ultimo, la prueba pericial, a juicio de esta Sala resultó igualmente contundente, pese a que existen dos informes periciales que consideran uno, que la firma dubitada puede atribuirse a la acusada y otro lo descarta. Las Inspectoras con numero de identidad NUM004 y NUM005 fueron muy precisas y atribuyen la firma a la acusada, si bien con la prevención de que al tratarse de una simple rubrica y no muy difícilmente ejecutable, siempre es mas fácil la imitación: El Perito Sr. Justino afirmó de forma rotunda que la firma era de la acusada, y en Perito Sr. Virginia , por el contrario lo niega de forma categórica, si bien solo se basó de forma principal en la presión del trazo. Consideramos que los razonamientos del perito Sr. Justino son de más precisión, aduciendo el porqué se determinan las similitudes entre ambas firmas, y ese informe fue plenamente compartido por el de la Policía Científica, por otra parte absolutamente imparcial al haber sido solicitado por el Juzgado Instructor.

En consecuencia y por todo lo dicho, consideramos probado que la acusada Dª Enriqueta fue la autora de la firma que obra en el documento del folio 528, en concreto el recibo 327.

Ahora bien, sentado lo anterior, igualmente debemos reseñar que no ha existido actividad probatoria alguna por parte de las acusaciones tendentes a acreditar, primero que la acusada estampó esa firma con la finalidad de cooperar a la ejecución del hecho, y en concreto para facilitar el apoderamiento del oro por parte del acusado Sr. Ezequiel , bien en concepto de autora o bien en el de cómplice; ni menos aún que la misma se apoderara o compartiera de alguna forma ese apoderamiento, con ánimo de lucro. Reiteramos, por una parte, dada la ausencia de prueba incriminatoria por parte de las acusaciones, en concreto de la Acusación Particular que es la que acusa a la misma de un delito de apropiación indebida; y por otra parte, y a su vez, que la falta total de explicaciones por parte de la acusada priva de cualquier consideración sobre la posibilidad de que o bien se le pasara de forma inadvertida por una tercera persona la firma, entre otras muchas, sin que por tanto fuera consciente de lo que firmara (en cuyo caso, de no acreditarse lo contrario habría dado lugar a una sentencia absolutoria); o bien, simplemente, y por puro favor, sin saber la finalidad de lo que se le requería, firmara el recibo. Entendemos, en todo caso, y antes la duda razonable, que si bien existe una conciencia y voluntad clara por parte de la acusada de firmar el documento, pudiéramos estar en este segundo supuesto anteriormente mencionado, y que por tanto ninguna relación con el delito patrimonial ha tenido.

Consecuentemente, y ya lo adelantamos, ante la ausencia total de prueba incriminatoria, o en todo caso ante la duda de que esta participara en cualquier forma de aprovechamiento patrimonial, o simplemente que como cómplice cooperare en a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, procede la absolución de la citada acusada del delito de apropiación indebida del que venia acusada.

II.- Calificación Jurídica.

QUINTO.-En primer lugar, los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito de hurto del art. 234 en relación con el 235,3º ambos del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015.

Nos encontramos en el caso, como señala la Sentencia del T.S. de 17 de enero de 2008 , de que 'el sujeto a cuya disposición, para el fin que su principal haya establecido, se ponen una serie de medios (en este caso oro) sin que el mismo tenga ningún poder sobre el mismo, mas allá de la mera utilización', o dicho de otra forma, es evidente que hasta la comisión del delito el acusado ostentaba la tenencia material del oro que recibía en el taller, pero no gozaba propiamente de su posesión, que seguía correspondiendo a la empresa propietaria, actuando así aquel a modo de la figura que la doctrina civilista y el derecho alemán denominan 'servidor de la posesión' (Besitzdiener), subsumible según algunos en la posesión en nombre ajeno del artículo 431 del Código Civil .

Esta calificación directamente conlleva el análisis previo sobre si ambos delitos, el de apropiación indebida por el que se viene acusando, y el de hurto, son homogéneos o heterogéneos. Es cierto que tradicionalmente y sobre todo en las Sentencias de las Audiencias Provinciales (por todas Sentencia de la AP de las Islas Baleares de 9 de enero de 2015 ) se ha venido manteniendo, de acuerdo con la doctrina mas clásica del Tribunal Supremo que nos encontramos ante delitos heterogéneos, y que por tanto la modificación del titulo de imputación debió de llevarse a cabo mediante el ejercicio de la tesis del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ahora bien, tal doctrina ha sido matizada de forma clara y contundente por posteriores y recientes Sentencias del T.S. (y en concreto y por cuando analizan un supuesto relativamente similar al que ahora analizamos, en Sentencias del T.S. de 12 de noviembre de 2014 y de 29 de junio de 2016 ). En concreto la Sentencia de 29 de junio de 2016 sostiene que 'En materia de homogeneidad o heterogeneidad de delitos no pueden darse criterios apriorísticos o generalizables. Se trata de una cuestión donde las circunstancias del caso concreto condicionan la solución.El criterio básico orientador será dilucidar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión, es decir, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando en el supuesto concretose puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas apriorísticas.

Ciertamente, el fundamento jurídico 18 de la STC 278/2000, de 27 de noviembre , indicaba: 'el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 4)'.

Pero a continuación precisaba: 'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial,sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4)'.

Y desde esas premisas, mas clara aún resulta la primera de las sentencias citadas, es decir la Sentencia del T.S. de 12 de noviembre de 2014 , cuando señala que (y el subrayado es nuestro en relación con las cuestiones que son objeto del presente juicio) que 'La Sentencia cuestionada califica los hechos como delito de apropiación indebida, criterio que este Tribunal no comparte. El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio , de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver... La Sala sentenciadora sugirió y reivindica el recurso, que la calificación adecuada a los hechos que aquella declaró probados es la de hurto.

La condena por este tipono vulnera el principio acusatorio. De un ladola penalidad es sensiblemente inferiora la que corresponde a la modalidad de apropiación por la que los acusados fueron condenados. De otro,partimos del escrupuloso respeto al relato de hechos de la sentencia de instancia, como exige el cauce casacional en el que nos encontramos, relato a su vez conformado a partir de los que sustentaron las acusaciones, tanto pública como particular.En definitiva ninguna indefensión puede entenderse sufrida por los acusados.

Cierto es que podría plantearse que no existe homogeneidad formal entre los delitos de apropiación indebida y hurto dada su diferente estructura, pues mientras aquel parte de una posesión lícita y dominicalmente consentida, en este caso, del dinero, el hurto pivota sobre el acceso a la misma sin la voluntad del dueño (en este sentido STS 362/1998 de 14 de marzo ). Ahora bien,a partir de la identidad de hechos, los acusados pudieron conocer todos los componentes fácticos que sustentan esta calificación y defenderse de ellos.

Como recuerda la STS 465/2013 de 29 de mayo ,el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación. Sin embargolos aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexibleporque como se reconoce en la STC 170/2002 de 30 de Septiembre ,lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio ' ....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....'.

La homogeneidad, afirma la ya citada STS 465/2013 es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.

Lo relevante, en definitiva, es que al respetarse la identidad fáctica, los acusados no han visto cercenadas sus posibilidades de defensa. ... En atención a lo que acabamos de exponer, vamos a considerar los hechos constitutivos de un delito de hurto, calificación que entendemos más acertada que la de apropiación indebida, en cuanto que se produjo un apoderamiento del dinero ajeno sin la voluntad de su dueño. Ahora bien,no en su modalidad básica del artículo 234 del CP , sino en la agravada del artículo 235.3º del CP en atención al montante de lo sustraído, que ascendió a 54.000 euros. Esta suma rebasa el límite cuantitativo fijado en el artículo 250.5º, al que nos reconduce una interpretación integrada de la Ley Penal . En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala que, pese a las diferencias gramaticales en la redacción de los tipos agravados de hurto y estafa y/o apropiación indebida, ha abogado por el empleo de parámetros interpretativos unitarios (entre otras SSTS. 173/2000 , 2381/2001 , 696/2002 y 180/2004 ) en cuanto que no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a unos y otros supuestos. Lo que resulta aún más patente tras la reforma operada por la LO 5/2010.'

Pues bien, en el presente supuesto concurren ambos e importantes requisitos: a) La identidad de los hechos, puesto que el cambio de calificación se lleva a cabo desde el estricto respeto a los hechos de las acusaciones, que no solo no han sido modificados en lo más mínimo, sino sobre los que las defensas han tenido todas las posibilidades de contradicción y de debate, y b) El cambio de calificación, dada la legislación aplicable es mucho mas favorable para el reo.

Así las cosas, y como ya hemos adelantado, consideramos en primer lugar que los citados hechos declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal , agravado por la concurrencia de la circunstancia nº 3º del art. 235 del mismo cuerpo legal , en su redacción anterior a la modificación de dicho cuerpo legal sufrida por la LO 1/2015 de 30 de marzo. En efecto, ha quedado acreditado que el acusado, empleado del taller de joyería, como Jefe de Taller tenía encomendada la llevanza de la contabilidad del denominado 'libro de metales', consistente en las anotaciones de entrada y salida de oro de la empresa. Es evidente que su función no entraña la entrega del oro, con obligación del que la recibe de devolverla, sino que como simple 'servidor de la posesión', su labor se limitaba a recibir el oro que se había encargado a distintos proveedores, anotar la entrega y distribuirlo entre los trabajadores para su manipulación (a modo del cajero de una entidad bancaria), y mas aún respecto de salidas y de la fundición de la limalla para su posterior entrega a empresas especializadas a fin de la extracción de las impurezas y la recuperación del oro sobrante. O dicho de otra forma, lo fundamental en el presente caso, y de lo que se desprende de la prueba practicada, no es sino que el acusado no recibía oro, sino que por su posición en el organigrama de la empresa, tanto como Jefe de Taller, como por ser la única persona encargada de la fundición de la limalla, y aprovechando que a su vez era el único que tenía la responsabilidad de la llevanza de los libros de contabilidad de entrada y salida de oro, se fue apoderando de diversas cantidades de ese metal sin la voluntad de su dueño, incorporándolo a su patrimonio; tras lo cual, y manipulando la citada contabilidad, ocultar esos apoderamientos, lo que evidentemente debe ser considerado como un delito de hurto, que no es sino el apoderamiento de una cosa mueble, en este caso el oro, con evidente animo de lucro, y sin emplear violencia en las personas o fuerza en las cosas.

SEXTO.-Ha quedado igualmente acreditado que la suma sustraída es superior a 50.000 €. Como mas arriba se dijo, la prueba pericial no deja lugar a dudas, quedando cifrado el valor del oro sustraído, como recogimos en el relato de hechos:

- En el ejercicio 2014 el acusado se apoderó de 2.167,47 gramos de oro de 18 kilates (suma de 306,70 gramos, más 1.329,59 gramos, más 531,18 gramos), que según el precio medio de ese año (23,52€), arroja un valor de 50.995,15 €.

- En el ejercicio 2013 el acusado se apoderó de 574,05 gramos de oro de 18 kilates valorado al precio medio de ese año (25,90€) en 14.870,77 €

- En el ejercicio 2012 el acusado se apoderó de 349,96 gramos de oro de 18 kilates, que según el precio medio de ese año (32,04€), arroja un valor de 11.212,72 €; y

- En el ejercicio 2011 el acusado se apoderó de 205,38 gramos de oro de 18 kilates, que según el precio medio de ese año (27,96€), arroja un valor de 5.742,42 €.

El total, por tanto asciende a 82.821,06€. En relación con tal cantidad lo primero que debemos significar es que, citando nuevamente la Sentencia del T.S. de 12 de noviembre de 2014 , que mas arriba reseñábamos,'Esta suma rebasa el límite cuantitativo fijado en el artículo 250.5º, al que nos reconduce una interpretación integrada de la Ley Penal . En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala que, pese a las diferencias gramaticales en la redacción de los tipos agravados de hurto y estafa y/o apropiación indebida, ha abogado por el empleo de parámetros interpretativos unitarios (entre otras SSTS. 173/2000 , 2381/2000 , 696/2002 y 180/2004 ) en cuanto que no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a unos y otros supuestos. Lo que resulta aún más patente tras la reforma operada por la LO 5/2010'. Y es en base a esta doctrina por lo que las acusaciones solicitan la agravación del art. 250.1.5º del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015.

Es evidente y así hemos considerado acreditado que el acusado aprovechado idénticas ocasiones, en un verdadero plan preconcebido, se fue apoderando de diversas cantidades, lo que supone que deberíamos aplicar las previsiones del art. 74 del Código Penal , en relación delitos continuados de carácter patrimonial.

A tal efecto, simplemente debemos traer a colación la Sentencia del T.S. de 28 de mayo de 2014 que en relación con la aplicación en los delitos patrimoniales del art. 74.1 señala: 'Es indudable que el Tribunal de instancia ha errado la interpretación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de abril de 2007, que resulta oportuno recordar. En aquella ocasión se acordó por esta Sala lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 C.P . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito)'.En idéntico sentido, la Sentencia del T.S. de 14 de noviembre de 2013 señala 'El Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 planteó por primera vez el problema en relación a los delitos de hurto. Tal debate no jurisdiccional concluyó que en los casos de hurtos varios la calificación como delito o falta debe hacerse por el total sustraído, si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas, por la concurrencia de los requisitos del art. 74 del Código Penal , los cuales, perjudicando al reo, deberán interpretarse restrictivamente ( STS 1265/1997, de 17 de abril ). Se partía de que la regla penológica del apartado 1 del art. 74 no es aplicable a los delitos patrimoniales que se rigen por la regla segunda específica de esas infracciones y excluyente de la primera (vid, SSTS 771/2000 de 9 de mayo , 1092/2000 de 19 de junio de 2000 , 1424/200 de 22 de septiembre, 1471/2001 de 23 de julio , 135/2002 de 6 de febrero , 1510/2002 de 24 de septiembre , 29/2003 de 16 de enero , 760/2003 de 23 de mayo ).Pronto se introdujo un importante matiz.Cuando de la aplicación del número dos del art. 74 no se haya derivado modificación en la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003, de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior. Es decir, cuando todas o varias de las conductas agrupadas como una única infracción continuada son constitutivas de delito por rebasar lo sustraído la cifra de 400 euros, la pena se impondrá conforme al num. 1 del art. 74, en la medida en que del núm. 2 no se ha derivado agravación alguna y no hay, por tanto, riesgo de erosión del 'non bis in idem'. Igual cabe decir de un delito continuado integrado por varias acciones en las que al menos dos rebasen la cuantía establecida en el art. 250.1.6 (actual art. 250.1.5ª que ha establecido un monto concreto: 50.000 euros): sobre la pena prevista para tal precepto habrá que imponer al menos la mitad superior por imperativo del art. 74.1 CP (vid SSTS 482/2000 de 21 de marzo , 1284/2002, de 8 de julio , 136/2002, de 6 de febrero , 1411/2000, de 15 de septiembre entre otras). Lo que no se admite en ningún caso es que la regla del art. 74.1, general, bloquee la calificación con arreglo a la previsión del art. 74.2 especial para los delitos patrimoniales.Se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación. En los otros casos cede la del art. 74.1 Así lo determinó el Acuerdo de 30 de julio de 2007 del Pleno no jurisdiccional de esta Sala que invoca explícitamente el Fiscal: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En el presente supuesto solo una de las cantidades supera los 50.000 €, por lo que aplicar el art. 74.1 y a su vez la agravación del art. 250.1.5º o como ocurre en el presente caso, del art. 235.3º supondría una doble valoración prohibida por el principio non bis in idem.

SEPTIMO.-Así mismo, los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 en relación con el art. 390.1 del Código Penal .

La jurisprudencia señala que gozan de la naturaleza de documentos mercantiles todos aquellos documentos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos y obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos (ya desde la antigua Sentencia de 10 de junio de 1986 ), manteniéndose en la actualidad un concepto amplio de documento, que no se reduce a los expresamente establecidos en el Código de Comercio y la Legislación mercantil ( Sentencia del T.S. de 4 de febrero de 2010 ).

Simplemente y a tales efectos, pese a que no ha existido controversia dada la claridad de los mismos, reseñar que:

Que por supuesto, tienen esa naturaleza mercantil, y así ha sido declarado de forma pacifica por la doctrina del Tribunal Supremo, los libros de contabilidad y es evidente, y así lo ratificaron los peritos, que el libro manipulado por el acusado, en concreto el programa Gestinjoya no era sino un verdadero libro de contabilidad (libro de metales) esencial en el negocio para acreditara las entradas y salidas de oro, y por tanto parte esencial de la contabilidad de la empresa en su conjunto. Por tanto y descritas las acciones en el tiempo llevadas a cabo por el acusado, resulta claro que nos encontramos ante un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Y lo mismo cabe decir del reseñado recibo 327 que obra al folio 528. Se trata de un documento de salida de oro, y que por tanto se incorpora a la contabilidad del negocio, primero a través de la anotación en el libro de metales, y posteriormente incorporándose definitivamente a la contabilidad general de la empresa.

En definitiva (ver por todas Sentencias del T.S. de 10 de marzo de 1999 ) tanto el libro de contabilidad contenido en el programa Gestinjoya, como el documento que obra al folio 528 son verdaderos documentos mercantiles.

III.- Autoría y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

OCTAVO.-De los citados delitos son criminalmente responsables, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal :

1º.- D. Ezequiel , en concepto de autor,

- de un delito de hurto del art. 234 y 235.3º del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015; y

- de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 en relación con el art. 390.1 del Código Penal .

Ambos en concurso real, de acuerdo con lo establecido en 73 del Código Penal, y no en concurso medial ( art. 77.1 del mismo cuerpo legal ). Es evidente, y la cita jurisprudencial de la Acusación Particular ( Sentencia del T.S. de 6 de abril de 2016 ) es aplicable plenamente al supuesto que analizamos, que en el presente supuesto, la falsedad documental no es medio para provocar o facilitar el apoderamiento, sino que es una actividad posterior cuya finalidad no es sino la de ocultar ese apoderamiento ya consumado. Por tanto no cabe aplicar el concurso medial habida cuenta que la conducta falsaria, en este caso, y como afirma acertadamente el T.S. 'menoscaba un bien jurídico distinto del patrimonio de la victima, en concreto la seguridad del trafico jurídico, si bien no puede catalogarse como medio para perpetrar la apropiación o el apoderamiento'.

2º.- Dª. Enriqueta de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392.1 en relación con el art. 390.1 del Código Penal .

NOVENO.-Concurre en el acusado Sr. Ezequiel la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal 6ª del art. 22 del Código Penal de obrar con abuso de confianza. Es evidente que se imputaba, respecto de la apropiación indebida la concurrencia de esa circunstancia agravante especifica tipificada en el art. 250.1.6ª del Código Penal . Por tanto no existe problema derivado del principio acusatorio puesto que los hechos por lo que se acusa y sobre los que se ha debatido no han cambiado. Simplemente esa circunstancia especifica de agravación, respecto del hurto se ha transmutado en circunstancia genérica.

Así mismo concurre la circunstancia atenuante nº 5ª del art. 21 del Código Penal de reparación del daño, habida cuenta que ha quedado acreditado el ingreso en la cuanta correspondiente de 10.000 € a tales efectos por el citado acusado.

Por el contrario, y respecto del delito de falsedad en documento mercantil no concurren circunstancias modificativas, ni atenuantes y agravantes.

Respecto de la Sra. Enriqueta tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

IV.- Consecuencias jurídicas del delito

DECIMO.-De acuerdo con lo que establece el art. 66 del Código Penal , y vista la pena en abstracto contempladas en los tipos ya definidos tanto en relación con el delito de hurto agravado como de la falsedad en documento mercantil, individualizando las mismas resulta:

1º.- Respecto de D. Ezequiel :

A) Respecto del delito de hurto

- Conforme al art. 66.7º del Código Penal , concurriendo una circunstancia agravante y una atenuante,se compensany en consecuencia se le impone la pena en su mitad inferior, si bien no se impone en su miniam extensión al entenderse que la circunstancia agravante tiene mas relevancia, y mayor reprochabilidad, por lo que procede imponer la pena de1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2º del Código Penal ).

B) Respecto del delito continuado de falsedad en documento mercantil

- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de este delito (en estricta aplicación del principio acusatorio no podemos aplicar al mismo la circunstancia agravante de esa responsabilidad de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal ), pero por aplicación del art. 74 párrafo primero que establece que en caso de delito continuado se impondrá la pena correspondiente al delito mas grave (en el presente supuesto son todos de idéntica gravedad) en su mitad superior, procede imponer al acusado la pena de1 año 9 meses y 1 día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2º del Código Penal ); así como lapena de multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 €,con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago (se impone esa cuota diaria de multa habida cuenta su situación económica reflejada en la pieza de responsabilidad civil, en el que consta es propietario de una vivienda y tienen dos cuentas bancarias con un saldo medio superior a los 60.000 €).

2º.- Respecto de Dª Enriqueta

- Respecto del delito de falsedad en documento mercantil, y puesto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a la misma la pena mínima de6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2º del Código Penal ), así como la pena de6 meses de multa a razón de 7 € diarios, (se impone esa cuota diaria de multa habida cuenta su nula situación económica reflejada en la pieza de responsabilidad civil).

UNDECIMO.-Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, de conformidad con lo establecido en los arts 109 y concordantes del Código Penal y por otra parte las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los responsables del delito, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 123 y concordantes del mismo cuerpo legal .

Por tanto:

En primer lugar, y como ha quedado sentado, se absuelve a la acusada Sra. Enriqueta del delito de apropiación indebida (y consecuentemente del delito de hurto) por el que venia acusada, de tal forma que la misma, dada que solo se le condena por un delito de falsedad documental, no debe responder en cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Por otra parte, abonará Â? parte de las costas de este juicio, declarándose de oficio otra Â? parte de las mismas, siempre incluidas las de la Acusación Particular.

Por el contrario y de acuerdo con lo que establecen los artículos anteriormente citados, y en concreto a los arts. 109 y 110, el acusado D. Ezequiel indemnizará a la citada entidad RAGUI S.A. en la cantidad de 82.821,06 €, importe pericialmente determinado del valor del oro sustraído, cantidad que devengará el interés que señala el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y así mismo abonará la otra mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

VISTOS los arts citados, los arts 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

1º.- Que debemos absolver y absolvemos a Dª. Enriqueta del delito de apropiación indebida por el que venia acusada, declarando de oficio Â? parte de las costas.

2º.- Que debemos condenar y condenamos a Dª. Enriqueta , como autora criminalmente responsable del delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la pena de 6 meses de multa a razón de 7 € diarios, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de Â? de las costas de este juicio incluidas las de la Acusación Particular.

3º.- Que debemos condenar y condenamos a D. Ezequiel :

Como autor de un delito de hurto ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 12 €, y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

D. Ezequiel abonará a la entidad RAGUI S.A. la cantidad de 82.821,06 €, cantidad que devengará el interés que señala el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y así mismo abonará la otra mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia, en el plazo de CINCO DÍAS, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.