Sentencia Penal Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 18/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 35/2018
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 7 de febrero del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala
nº18/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 299/2017, sobre delito de estafa,
siendo apelante , D. Jose Ángel , representado por la Procuradora D.ª BLANCA DEL BURGO AZPIROZ y
defendido por el Letrado D. DANIEL VICENTE IBARROLA; y apelado , el MINISTERIO FISCAL ; MINISTERIO
FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre del 2017, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Jose Ángel , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 8 meses de prisión, con de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a D. Celso con 852,80 euros, con aplicación del interés del artículo 576 de la LEC '.

.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jose Ángel interesando que: '...se absuelva a mi defendido del delito del que viene acusado'.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS No se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada que se sustituyen: 'El día 18 de noviembre de 2015, D. Celso localizó en la página web 'Wallapop' un anuncio en el que se ofertaba la venta de diversas piezas de automóvil. Por ese motivo, el Sr. Celso contactó con una persona cuya identidad no se conoce, el cual, simulando un inexistente propósito de venta, le pidió el pago de un precio de 850 euros para el posterior envío de las piezas encargadas.

Por esta razón, D. Celso transfirió un total de 850 euros, más 2'80 euros por la transferencia, el 19 de noviembre de 2015 a la cuenta bancaria NUM000 de Bankia, apertura en la entidad por Jose Ángel el día 16 de noviembre de 2015, cuenta que le había facilitado el contacto del anuncio; Jose Ángel se apropió de los 850 euros que el perjudicado reclama, junto a los gastos.

No han enviando ninguna pieza al comprador.'

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.


PRIMERO.- La representación procesal de Jose Ángel interpone recurso de apelación contra la sentencia de 20 de noviembre de 2017 que le condena como autor de un delito de estafa a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice por vía de responsabilidad civil a Celso en 852,80 € más el interés del artículo 576 LEC .

Impugna la valoración probatoria realizada en la sentencia por entender que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pues se facilitó al denunciante el número de cuenta corriente del acusado, pero este no fue quien se la comunicó. No se han aportado los correos electrónicos que el denunciante envió al vendedor, desconociendo quién es la persona con la que contactó a través de Wallapop. Tampoco se ha averiguado la dirección de Internet que existía en la cuenta abierta en este portal. El acusado declaró que no tenía acceso a su cuenta corriente, que la controla un tercero llamado Teodoro . El acusado sólo es el titular de la cuenta en la que se ingresa un dinero. El indicio relativo a la cercanía espacial entre la apertura de la cuenta corriente y la publicación del anuncio resulta insuficiente como elemento incriminatorio.

Suplica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- La sentencia de 20 de noviembre de 2017 declara probado que el acusado, simulando un inexistente propósito de venta, puso un anuncio en la página web Wallapop ofertando la venta de diversas piezas de automóvil, y contactó con el denunciante, Celso , que le ingresó en su cuenta corriente 850 € para el envío de las piezas, transferencia que se realizó el 19 de noviembre de 2015 en la cuenta bancaria de Bankia titularidad del acusado, que se apropió con ánimo de ilícito enriquecimiento de los 850 €, no enviando ninguna pieza al comprador. El juez a quo valora la prueba practicada y considera que la cuenta corriente facilitada al denunciante está a nombre del acusado, aperturada por él justo dos días antes de que el denunciante viera el anuncio, y tres días antes de que en esa cuenta se recibiera la transferencia realizada por el perjudicado, en la que se hizo constar como beneficiario de la transferencia a 'Llantas y Más'; otorgando credibilidad a la declaración del denunciante en cuanto que contactó con una persona a través del anuncio de Wallapop, con quien convino la compra de la mercancía, y que fue quien le facilitó el número de cuenta corriente para el ingreso del precio. Condena al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de estafa.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional ha declarado que para enervar la presunción de inocencia es necesario que se haya realizado una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma puede entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. La actividad probatoria debe desplegarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que sólo 'pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio debe tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que dicta sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes' ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre , 31/1981 de 28 de julio , 167/2002 de 18 de septiembre ).

El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas propuestas.

En el presente caso, concurre prueba de cargo, suficiente, válidamente practicada, incriminatoria, apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Que no exista prueba directa de la perpetración del hecho no equivale a que el mismo deba quedar impune.

El delito objeto de acusación debe acreditarse a través de la prueba indiciaria, prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El empleo de la prueba iniciaria requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: El indicio debe estar acreditado por prueba directa.

Los indicios deben ser sometidos a una verificación que debe afectar tanto a su acreditamiento como a su capacidad deductiva.

Los indicios deben ser plurales e independientes, concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión.

La sentencia del TS 1025/2011, de 25 de octubre , ha señalado la idoneidad de la prueba indiciaria para fundamentar el juicio de autoría.

Alega la parte recurrente que el supuesto resuelto en la sentencia recurrida es similar al resuelto por este tribunal en sentencia 136/2017 de 13/6/2017 . Sin embargo la conclusión absolutoria de la referida sentencia se basó en la insuficiencia probatoria en relación a la identidad del acusado como autor de los hechos, porque no existe constancia suficiente de que la cuenta de Ebay fuera abierta por el acusado, por falta de documentación, y respeto de la cuenta bancaria no hay constancia de que se presentara la documentación original. No estamos en presencia de un hecho indiscutido y evidente, la apertura de la cuenta por el acusado, tampoco existe constancia de la cuenta de correo electrónico de Gmail, ni tampoco se investigó en relación con la dirección postal que aparecía en la cuenta de Ebay. El indicio relativo a la cercanía espacial por esta indeterminación resulta también insuficiente como elemento incriminatorio. No se ha acreditado si efectivamente en la fecha concreta en que se insertó el anuncio el acusado estaba hospedado en el establecimiento al que corresponde la dirección ip desde la que se insertó el anuncio.

En el presente caso existen los siguientes indicios relevantes acreditados mediante prueba directa: 1.- La transferencia por parte del denunciante a la cuenta bancaria de BANKIA de 850 € a nombre de la empresa 'Llantas y más' realizada el 19 de noviembre de 2015.

2-. La titularidad de la citada cuenta correspondiente al acusado, aperturada el 16 de noviembre de 2015, como se justifica documentalmente y aparece reconocido por el propio acusado, con la recepción de la cantidad de 850 euros.

3.- La facilitación de dicha cuenta titularidad del acusado a la persona que fue contactada por el perjudicado a través del anuncio.

4.- La proximidad temporal entre la apertura de la cuenta corriente y la publicación del anuncio en el portal de Internet.

Tales indicios plurales y relevantes permiten corroborar la declaración del denunciante relativa a que la transferencia la realizó para la compra de piezas de automóviles de segunda mano a través del portal de Internet Wallapop, pues el nombre de la empresa que consta en la transferencia de pago está relacionado con piezas de vehículos.

No ha podido identificar el denunciante al acusado como la persona con la que contactó para realizar la compraventa de las piezas, extremo negado por éste. Por tanto, no es un hecho indiscutido y evidente, tal y como señala el recurrente.

Efectivamente no hay constancia de la cuenta de correo soporte del anuncio de Wallapop, porque no se ha investigado.

El acusado no ha dado ninguna explicación ni ha justificado el destino o la disposición del dinero ingresado en su cuenta por parte del tercero al que se refiere en su declaración, a pesar de la facilidad probatoria que tenía; y aun partiendo del hecho de la falta de prueba de que el acusado fuera quien publicó el anuncio, si está probado que facilitó su cuenta bancaria con el fin ilícito que permitió la obtención de la transferencia bancaria que sirvió de instrumento para la consumación del engaño a través del desplazamiento patrimonial, concurriendo al menos un dolo de colaborar, dolo eventual respecto del caracter delictivo (ignorancia deliberada); lo que permite establecer la inferencia relativa al conocimiento que tuvo sobre la ilicitud del dinero que recibía en su cuenta y con el cual se enriqueció él o el tercero ejecutor del plan; habiendo cooperado con una aportación relevante y eficiente que debe ser considerada como de cooperación necesaria incardinable en el supuesto del artículo 28 b) CP al facilitar voluntariamente su cuenta corriente y retirar el dinero de la misma, por tratarse de un bien escaso y determinante de la operación.

La STS 840 y 3/2012, de 25 de octubre dispone: ' abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de su apoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa'.

El recurso debe ser desestimado con imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Ángel , contra la sentencia de 20 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Penal N.º 1 de Pamplona, Procedimiento Abreviado n.º 299/2017, la confirmamos íntegramente con imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.