Sentencia Penal Nº 35/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/001485
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2018/0001485
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 47/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCIA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 47/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 35/18
En el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 4 de
junio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Álava- Sección Segunda -, en el Rollo penal abreviado
27/2018, por un delito de estafa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Álava. Sección Segunda dictó con fecha 4 de junio de 2018 sentencia nº 185/18 cuyos 'hechos probados' dicen textualmente: 'Sobre las 16:30 horas del 18 de enero de 2018, Arturo acudió a la oficina de Jesus Miguel , sita en la calle Castillo de Quejana nº32 bajo, tras leer un anuncio en internet, en la página web 'milanuncios.com', en relación al alquiler de una vivienda que Dña. Arturo pretendía utilizar como domicilio para su padre, que vive fuera de España y que pretendia venir a Vitoria para recibir tratamiento médico.

Jesus Miguel le ofreció a Arturo el alquiler de una vivienda en la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, sin concretar ni el número de la calle ni el piso, ni permitiendo visitarla al alegar que estaba todavía ocupada por los anteriores inquilinos. Por ello el acusado,con ánimo de ilícito enriquecimiento, simuló que esa sería la vivienda cuyo arrendamiento firmarían a pesar de que tenía pleno conocimiento de que tal arrendamiento no se llevaría a cabo, ya que no disponía de la vivienda ficticiamente ofrecida.

Arturo y el acusado firmaron una carta de pago de reserva del citado piso, haciendo entrega la señora Arturo al acusado de 550 euros.

Con posterioridad a la entrega del dinero, Jesus Miguel no se volvió a poner en contacto con Arturo por lo que ella comenzó a llamarle reiteradamente por teléfono. El acusado al principio le colgaba el teléfono y luego no le contestaba.Tras llamarle la pareja de la perjudicada le dijo que en caso de seguir insistiendo les denunciaría. Finalmente le reconoció que la vivienda no estaba disponible y les ofreció otro piso de una habitacón en el que Arturo no estaba interesada. La perjudicada siguio reclamando el dinero entregado pero Jesus Miguel se negó a devolverlo.

D. Jesus Miguel es mayor de edad y presenta antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 19/06/2017 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria en las Diligencias Urgentes 621/2017 por un delito de estafa y por sentencia firme de 26/02/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria en el Procedimiento Abreviado 319/2017 por un delito de apropiación indebida.' Y cuyo 'fallo' dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR, y así lo hacemos, a Jesus Miguel como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA , ya definida, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de 21 MESES de prisión, con la pena accesoria de sufragio pasivo por igual tiempo En concepto de responsabilidad civil CONDENAMOS a Jesus Miguel a que indemnice a Arturo , en la suma de 550 euros más los intereses legales el art. 576 de la L.E.C .

Con condena al acusado al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el MINISTERIO FISCAL en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se dan por expresamente reproducidos los declarados en la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal.

I.1. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia al amparo del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de normas del ordenamiento jurídico; en concreto considera que infringe el artículo 250.1.1º del Código Penal (en adelante, CP) conforme al que nos encontraremos ante una modalidad agravada del delito de estafa cuando 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

En su opinión la sentencia desestima que nos encontremos ante un supuesto agravado tanto porque es dudoso que sea aplicable a los supuestos de arrendamiento de vivienda como porque no queda acreditado que la misma fuese a ser la residencia habitual de la eventual arrendataria, hoy sujeto pasivo del delito.

Amparándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo alega que es irrelevante que la estafa se haya producido en relación con el alquiler de una vivienda y no con su adquisición, así como que la persona que fuese a ocupar la misma fuese distinta de la persona que contrata y sufre el engaño.

I.2. La representación procesal de Jesus Miguel impugna el recurso, alegando que, tal y como dice la Sala, nos encontramos ante un tipo cualificado, que debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma que sólo cabe en supuestos que cumplan dos requisitos: (i) que se trate de una adquisición -no de arrendamiento- y (ii) que el destino del inmueble sea el de vivienda habitual del adquirente; requisitos que no se dan en nuestro caso.

I.3. La primera cuestión a tener en cuenta a la hora de resolver el recurso son los hechos declarados probados en relación con el uso del inmueble, ya que los mismos no han sido impugnados; así la sentencia establece que '... Dña. Arturo pretendía utilizar como domicilio para su padre, que vive fuera de España y que pretendía venir a Vitoria para recibir tratamiento médico'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016 (Roj: STS 4430/2016 - ECLI: ES:TS:2016:4430) dice en relación con la calificación de la vivienda como habitual, aspecto que, como veremos más abajo, es de especial relevancia, que 'Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados (...) En la sentencia de instancia, los jueces 'a quibus' se refieren a esta cuestión transcribiendo declaraciones de los perjudicados. Sin embargo, en esta cuestión debemos ser estrictos, y la falta de constancia de un elemento esencial para activar la cualificación especial impide su apreciación'.

Por tanto el fallo de esta sentencia deberá partir en todo caso del uso esperado de la vivienda que se declara probado por la Sala a quo, y que es el que recogíamos más arriba.

I.4. La agravación del apartado primero del artículo 250.1 CP opera, como expresamente dice, en relación con bienes de primera necesidad, de forma que la jurisprudencia -entre otras, la antes citada sentencia de 13 de octubre de 2016 - ha venido entendiendo que '...solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda'.

Y es que como dice la sentencia de 16 de julio de 2015 (Roj: STS 3471/2015 - ECLI: ES:TS:2015:3471), citada por aquélla, '...es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda'.

Por tanto el factor determinante a tener en cuenta en primer lugar es el uso que se pretenda dar al inmueble correspondiente: debe estar destinado a ser la vivienda de una o unas personas físicas.

Lo que nos lleva a la siguiente cuestión, esto es, determinar a qué tipo de vivienda se refiere el precepto; así la una vez más citada sentencia de 13 de octubre de 2016 nos dice que debe realizarse una interpretación restrictiva del concepto vivienda, de forma que se refiere '...no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social...'.

Otra interpretación -por ejemplo extendiendo la agravación a cualquier inmueble destinado a un uso temporal- supondría una interpretación extensiva in malam partem, que vulneraría el principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución y 4.1 CP ( sentencias del Tribunal Constitucional 126/2001, de 4 de junio de 2001, BOE núm. 158 del 3 de julio de 2001, y del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013, Roj: STS 3864/2013 - ECLI: ES:TS:2013:3864).

I.5. Centrado el debate legal y doctrinal debemos encajarlo en los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, lo que no puede sino llevarnos a desestimar el recurso, pues el inmueble arrendado no tenía como destino ser el domicilio o primera residencia de ninguna persona, sino que su destino era alojar al padre de la arrendataria, residente en el extranjero, mientras recibía un tratamiento médico en Vitoria.

I.6. Faltando al inmueble el carácter de primera residencia decae la necesidad de valorar si a los efectos del tipo agravado es relevante que aquél sea arrendado o adquirido o que se destine a ser vivienda habitual de persona distinta del adquirente / arrendatario.



SEGUNDO.- Costas.

II.1 De conformidad con el artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 4 de junio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Álava -Sección Segunda -, en el Rollo penal abreviado 27/2018, por un delito de estafa, que se confirma.

Sin expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos.

Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.