Sentencia Penal Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 15/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00035/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BADAJOZ
-
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MML
Modelo: 206000 DILIGENCIA DE CONSTANCIA TEXTO LIBRE
N.I.G: 06015 43 2 2018 0002522
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2019
Órgano Procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N. 4 de BADAJOZ
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000528 /2018
Acusación: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rocío , Sabina , Salome , Socorro ,
Sonia , Tatiana , Trinidad , Vanesa , Virtudes , Zaira , Marí Juana , María Luisa , Asunción , TESORERIA
Procurador/a: , , , , , , , JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES , , , , , , ,
Abogado/a: , , , , , , , FRANCISCO MANUEL COLCHERO DURAN , , , , , , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Contra: SALAS EXTREMEÑAS SC, Leon , Florentino , Fructuoso
Procurador/a: MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ, MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ , MARIA GUADALUPE
ALONSO DIAZ ,
Abogado/a: SANTIAGO SANCHEZ BLANCO, SANTIAGO SANCHEZ BLANCO , SANCHEZ BLANCO SANTIAGO
SENTENCIA Nº35/19
D. Enrique Martinez Montero De Espinosa (Ponente)
D. Matías Madrigal Martinez-Pereda
D. Emilio Francisco Serrano Molera
Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de Badajoz, a seis de Noviembre de dos mil Diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 99/2018; Rollo de Sala
núm. 15/2019; Juzgado de Instrucción num. 4 de Badajoz*»], seguida contra los acusados D. Leon , con DNI
NUM000 , nacido en Manuel (Valencia) el NUM001 /1961, hijo de Marcos y de Delia , con domicilio en
Hervás, CALLE000 , NUM002 , solvente y sin antecedentes penales ; en libertad provisional por ésta causa,
quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Guadalupe Alonso Díaz; y defendido
por el letrado D. Santiago Sánchez Blanco; D. Florentino con NIE - NUM003 , nacido en Seixal (Portugal)
el día NUM004 /1962,hijo de Oscar y de Felicisima , con domicilio en Badajoz, PLAZA000 ; solvente, sin
antecentes penales y en libertad provisional por ésta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Guadalupe Alonso Díaz y defendido por el letrado D. Santiago Sánchez Blanco; como acusación particular la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , representadado por su letrada;y como acusación pública
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUENGO NIETO; por un delito «CONTRA EL
DERECHO DE LOS TRABAJADORES Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL».

Antecedentes

PRIMERO: Probado y así se declara que sobre las 22,30 horas del 11 de octubre de 2017, funcionarios de la inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz, asistidos por funcionarios policiales de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía, cursaron visita de inspección al centro de trabajo sito en el club de alterne 'Halloween' que la empresa 'Salas Extremeñas, S.C.' (sociedad civil) explota en esta ciudad de Badajoz, y ubicado en la calle Ebano nº 4. Así, constataron que, de un total de diecisiete trabajadores allí presentes, trece (13) mujeres desempeñaban tareas laborales -en funciones de captación de clientes varones para la consumición de bebidas, como camareras de alterne y/o relaciones públicas-, siendo así que todas ellas, la mayoría ciudadanas extranjeras,- (identificadas como Sabina , Salome , Rocío , Socorro , Sonia , Tatiana , Trinidad , Vanesa , Virtudes , Asunción , Zaira , Marí Juana y María Luisa )-, no habían sido dadas de alta en la Seguridad Social conforme a la normativa y plazos vigentes. Una de aquellas mujeres ( María Luisa , de nacionalidad paraguaya, pasaporte NUM005 ) se encontraba además en situación administrativa irregular en territorio español.

Los Sres. Subinspectores de Trabajo y Seguridad Social elaboraron Acta e informe (de 24-11-2017) sobre concurrencia de conducta delictiva, remitido a la Fiscalía Provincial por el Ilmo. Sr. jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz, siendo incoadas en virtud del mismo las diligencias Informativas de investiqación Penal número 14/2018, y planteada denuncia por la Fiscalía Provincial.

De dicha empresa 'Salas Extremeñas, S.C.: (C.I,F. J06686349 Y C.C.C. 06/112652131), con domicilio social también en calle Ebano nº 4 de Badajoz, es administrador único el acusado Leon (D.N.I. NUM000 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era consciente de dichas actividades laborales, circunstancias y condiciones laborales de aquellas trabajadores en el club 'Halloween' negocio del que es titular y responsable.

De la gestión diaria y funcionamiento del negocio local o club de alterne, se ocupaba asimismo en aquellas fechas, el ciudadano portugués D. Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual se encargaba del funcionamiento diario del local, apertura, cierre, atención a proveedores, camareros, seguridad y demás labores similares y sin que haya quedado acreditado que el mismo, ejerciera funciones de administrador de hecho o de derecho con facultades más amplias de las descritas.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como: constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores y contra la Seguridad Social, del art. 311.2 apartado b) del Código Penal (conforme a su redacción por L.C. 7/2012), por ocupar simultáneamente a una pluralidad de trabajadores, sin registrar y comunicar su alta en la Seguridad Social, en este caso, siendo el número de trabajadores afectados del cincuenta por ciento de un centro de trabajo que ocupe a más de diez trabajadores y a no más de cien, así como entre ellos a una trabajadora en situación administrativa irregular) y 318 del mismo texto legal.

De dicho delito resultan penalmente responsables los acusados Leon ( como administrador social único de 'Salas Extremeñas,S.C') y Florentino , cooperador necesario ( arts. 27, 28, 31 y 31 bis C.P.).

No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal en la conducta de los acusados.

Procede imponer a Leon y a Florentino por el mencionado delito del art. 311.2.apartado b) C.P., la pena privativa de libertad de dos años de prisión y la pena pecuniaria de nueve meses multa, con fijación de una cuota diaria de doce euros y aplicación en -caso de impago de la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria( arts 311.2, 66, 50 y 53 C.P.) Accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y para el ejercicio comercial y de administración de empresas ( art.

56 C.P.).

Procede imponer a la sociedad civil 'Salas Extremeñas, S.C.'. con respecto al 'Establecimiento Halloween',las penas accesorias de suspensión de actividades y clausura del local por tiempo de tres años ( arts. 318, 129.1 y 33.7c) y d C.P).

Responsabilidad Civil: Los acusados, conjunta y solidariamente ( arts 109 y 116 C.P) indemnizarán a la Tesoreria General de la Seguridad Social en las cantidades que ha dejado de ingresar por cotizaciones sociales de las mencionadas trabajadoras. Será de aplicación lo dispuesto en los arts 1108 y 1109 del Código Civil y 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo referencia al pago de los intereses de demora .



TERCERO: La Acusación Particular, Tesoreria General de la Seguridad Social calificó los hechos enjuiciados como constituvos de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES del art. 311.2ºb del C.Penal (redacción LO 7/2012).

Responden en concepto de COAUTORES los acusados Leon DNI NUM000 ( como administrador de 'Salas Extremeñas,S.C') y Florentino , con NIE NUM003 encargado del centro de trabajo arts. 27, 28, 31 y 31 bis C.P.).

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados la siguiente pena: -DOS años y DOS meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del Código Penal.

- Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de actividad comercial y de administración de empresas durante el tiempo de la condena, art. 56 CP y costas, incluídas las de la Acusación Particular, art. 123 CP solicitado para la Sociedad Civil 'Salas Extremeñas,' respecto al 'Establecimiento Halloween',la suspensión de actividades y clausura del local por tiempo de tres años.

Responsabilidad Civil: Los acusados, conjunta y solidariamente indemnizarán a la Tesoreria General de la Seguridad Social en las cantidad de 463,32 €, que corresponden a las cotizaciones dejadas de ingresar a la TGSS por la empresa respecto de las trabajadoras mencionadas, más los intereses correspondientes.



CUARTO: La defensa de los inculpados en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de sus representados por considerar que los hechos enjuiciados ni eran constitutivos de delito ni se encontraban debidamente probados.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado como probados en el antecedente de hecho primero de la presente resolución son constitutivos de un delito contra el derecho de los trabajadores y contra la seguridad social previsto y penado en el artículo 311.2 aparatado b) del Código Penal vigente, toda vez que el sujeto activo que luego se nominará tenía empleadas a una pluralidad de trabajadoras sin registrar y dar de alta en el régimen de la seguridad social que corresponda, siendo afectadas más del 50% de las personas afectadas, debido que el centro de trabajo ocupaba a más de diez trabajadores y a no más de cien.



SEGUNDO: De dicho delito consideramos criminalmente responsable en concepto de autor al inculpado Don Leon por su participación material, directa y dolosa en los hechos que integran dicha infracción criminal, a dicha conclusión llega este Tribunal tras analizar la prueba practicada tanto en la tramitación del presente procedimiento como en el propio acto del juicio oral y tras valorar la misma de una forma ponderada y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en primer lugar tenemos el informe y el acta de inspección realizado en la empresa SALAS EXTREMEÑAS S.C., cuyo administrador único es el citado inculpado, hecho expresamente reconocido por él mismo en el plenario, quien además reconoció que tenía las facultades para administrar la empresa y que era el responsable de las altas y bajas de las trabajadoras y que entregaba la documentación necesaria a la gestoría firmadas en segundo lugar por la declaración de los subinspectores de empleo y seguridad social Don Herminio y Don Imanol , los cuales ratificaron íntegramente dicha acta y el correspondiente informe de fecha 24-11-2.017 el cual fue debidamente aclarado y ampliado en el plenario, donde fueron sometidos a los principios de inmediación y contradicción, en dicho informe se pone de manifiesto que las mujeres que se relacionan se encontraban en el local sito en la calle Ébano N.º 4 de Badajoz, que constituye el centro de trabajo denominado 'HALLOWEEN', siendo socio único y administrador de la citada mercantil el inculpado anteriormente referido, igualmente ponen de relieve que la personas todas ellas mujeres relacionadas manifiestan que trabajan en el local inspeccionado, añadiendo que no hay la menor duda de que eran trabajadoras de alterne, que la relación con la empresa era laboral, equivalente a una prestación de servicios por cuenta ajena y para lo cual no se necesita habitualidad, que en cuanto a la retribución le daban la mitad del precio de cada copa o consumición que tomaban los clientes, siguiendo un sistema de tickets, y que el pago se efectuaba por el camarero en el momento que el cliente abonaba las consumiciones, y que la empresa no había solicitado el alta de trece trabajadoras y que estaban dados de alta cuatro trabajadores, que en las instalaciones existía una cocina, comedor y habitaciones, dichas manifestaciones en unos casos de forma directa y en otros de forma indirecta y algunas veces con respuestas evasivas, reconocen que estaban en el local y que iban voluntariamente, aunque variando sus declaraciones prestadas ante la inspección de trabajo y sumariales, matizaron que tenían libertad de horarios y que no recibían instrucciones o indicaciones de ningún tipo, lo cual no es óbice para desempeñar una actividad laboral bien de alterne o relaciones públicas, de todo ello colegimos que efectivamente existía una relación laboral, un horario que aproximadamente se correspondía con los momentos de apertura y cierre del local y una retribución por el trabajo realizado y que se fijaba en un porcentaje de las copa que se servían a los clientes, dicha relación laboral podríamos de denominarla, según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo como de 'alterne', y que según los subinspectores también pueden incardinarse en el 'ramo de relaciones públicas', para mayor abundamiento tenemos que los agentes de Policía nacional N.º NUM006 y N.º NUM007 ponen de manifiesto que acompañaron a la inspección de trabajo, que identificaron a las mujeres que encontraron en el local, verificando su filiación y que las chicas fueron voluntariamente a entrevistarse con la inspección de trabajo y que estas entrevistas se hicieron de forma discreta y reservada y que ellos desde una distancia prudente controlaban la situación, por todo ello consideramos que ha quedado más que suficientemente acreditado que el inculpado es el administrador único de la sociedad que explotaba el local de referencia, y que las mujeres que fueron identificadas mantenían una relación laboral con la sociedad que este regentaba, por lo que no nos cabe la menor duda con respecto a su autoría.



TERCERO: En el presente supuesto este Tribunal considera que de las pruebas practicadas no queda acreditado con la certeza que exigiría una sentencia condenatoria que el inculpado Don Florentino sea autor del delito por el que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y ello debido en que en primer lugar tenemos que el acusado Don Leon , a la sazón administrador único de la sociedad manifiesta que estos eran meros trabajadores de la empresa, en segundo lugar los citados acusados niegan en todo momento que ellos ejercieran ninguna función de administración o similar, su función era meramente laboral y se encargaban de funcionamiento diario del local, abrir y cerrar el mismo, atender proveedores y clientes, limpieza, seguridad y labores afines, en tercer lugar tenemos que dichas manifestaciones vienen a ser corroboradas por las mujeres que trabajaban en el local, en cuarto lugar tenemos que no consta en forma alguna que los mismos, al margen de dichas funciones, tuviesen el carácter de administrador o similar ni de derecho ni de hecho, y menos aún que tuviesen algún tipo de facultades para contratar, despedir, registrar, dar de alta o de baja a las trabajadores, finalmente hemos de aclarar que cuando alguna de la empleadas pone de manifiesto que era encargado, ha de entenderse esta expresión en el sentido al que anteriormente hemos hecho referencia, pero nunca como la figura que recoge el tipo penal en este caso asimilable a empleador, por todo ello y aunque pudiéremos tener una sospecha con respecto a su efectiva labor en el centro de trabajo, no pasan de ser eso meras sospechas más o menos fundadas pero en todo caso insuficiente como para dictar una sentencia condenatoria, por lo que por aplicación del principio de in dubio pro reo, procede absolverles del delito del que venían siendo acusado.

Este criterio fue recogido en la sentencia de este Tribunal de fecha 9-10-2.018 dictada en el Rollo de Sala nº 32/ 2.017 y por el que se resolvió una cuestión prácticamente idéntica a la hoy sometida a enjuiciamiento y en la que también se absolvió al citado inculpado, dicha resolución no fue recurrida por el Ministerio Fiscal y confirmada por el Auto del Tribunal Supremo nº 864/2.019 de fecha 12-9-2.019, y por el cual se acuerda inadmitir a trámite el recurso de casación formulado por el condenado Don Raúl .



CUARTO: En la comisión de dichos hechos no concurre en la conducta del citado inculpado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO: En cuanto a penalidad se refiere diremos que en el presente supuesto se condena al inculpado como autor de un delito contra el derecho de los trabajadores/contra seguridad social tipificado en el artículo 311.2 apartado b) del Código conforme a la redacción dada por la L.O. 7/2.012, dicho precepto establece una pena de prisión que va entre seis meses y seis años de prisión y multa de seis a doce meses y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal estimamos procedente imponer una pena de 18 meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 12 euros en función del poder adquisitivo que se le presume, pues no podemos olvidar que en la pieza de responsabilidades pecuniarias fue declarado solvente y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 50 y 53 del Código penal, igualmente y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del CP, procede decretar la inhabilitación especial para el ejercicio de actividad comercial y administración de empresas dada la estrecha relación existente entre su cargo de administrador único de la sociedad que regenta el local, digamos de alterne, y el hecho de no haber dado de alta a las trabajadoras en el régimen correspondiente de la seguridad social con los graves perjuicios que se irrogan tanto a las trabajadoras como a la propia seguridad social, considerándose igualmente que dichas penas, dado el índice de personas sin registrar y dar de alta en la seguridad social y que era de 13 de 17 empleados, se ajusta tanto a los principio de proporcionalidad y de culpabilidad.



SEXTO: Con respecto a responsabilidad civil el inculpado indemnizara a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 463,32 euros que corresponden a las cotizaciones dejadas de ingresar a la citada TGSS por la empresa SALAS EXTREMEÑAS S.C. respecto de las trabajadoras mencionadas, dichas cantidades devengaran los interese legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO: Conforme a lo dispuesto en los artículos 318, 129.1 33.7 c) y d) del Código Penal procede acordar las penas accesorias de suspensión de actividades y clausura del local denominado HALLOWEEN propiedad de la empresa SALAS EXTREMEÑAS S.C. y de la que es administrador único el inculpado, por tiempo de dos años y ello conforme a los criterios sostenidos por la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2.018 y cuyo contenido en aras de la brevedad se da aquí, en cuanto a dicho aspecto se refiere, íntegramente por reproducido, debiéndose hacer expresa mención a que el artículo 318 del CP no se remite al artículo 31 bis. Lo que hace, mediante una cláusula que desde la Ley Orgánica 11/2.003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Ley orgánica 5/2.010, es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del artículo 129 del Código Penal a la persona jurídica, aunque esta no pueda ser considerada penalmente responsable.

OCTAVO: Procede condenar también al inculpado al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las ocasionadas por la acusación particular y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al inculpado DON Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra el derecho de los trabajadores ya definido a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION,MULTA DE NUEVE MESES, a razón de una cuota diaria de 12 euros, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de actividad comercial y de administración empresas, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las ocasionadas por la acusación particular.

Igualmente se condena al inculpado a que en concepto de responsabilidad civil abone a la Tesorería de la Seguridad Social en la suma de 463,32 euros, cantidad que devengara los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se impone a la sociedad SALAS EXTREMEÑAS S.C., con respecto al establecimiento denominado HALLOWEEN, las penas accesorias de suspensión de actividades y clausura del local por tiempo de dos años.

Aplíquese al citado inculpado y para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que dictó la Instructora y que obra en la pieza separada correspondiente .

Así mismo debemos absolver y absolvemos libremente con todo tipo de pronunciamientos favorables de delito contra los derechos de los trabajadores y contra la seguridad social de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal al inculpado DON Florentino , mayor de edad y sin antecedentes penales, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se hubiesen acordado frente al mismo y con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACION , para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia,( art. 846 bis de la LECr), mediante escrito presentado en el plazo de diez dias contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el LibroRegistro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa;D. Matías Madrigal Martínez---Pereda y D. Emilio Francisco Serrano Molera*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.