Sentencia Penal Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 20/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN DE MENORES NÚM. 20/2018.-
EXPEDIENTE DE REFORMA Nº 47/2017.-
JUZGADO DE MENORES Nº 1 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808773620170000139
Ponente : D. Mario Alonso Alonso
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 35-
ILTMOS. SEÑORES. :
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
D. Mario Alonso Alonso .
D. Jesús Lucena González .
En la ciudad de Granada, a treinta de enero de dos mil diecinueve.- .
Visto en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el rollo número 20/2018,
dimanante del Expediente número 47/2017 del Juzgado de Menores número Uno de Granada, en virtud de
recurso interpuesto por la defensa de la menor Nieves , ejercida por el/la Letrado/a Sr/a. Iniesta Pérez; siendo
parte el MINISTERIO FISCAL; y habiéndose adherido a la apelación la entidad CATALANA OCCIDENTE, SA,
representada por el/la Procurador/a Sr/a. Valdecasas Luque, con la asistencia del/la Letrado/a Sr/a. López
Gómez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Menores nº 1 de Granada, se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'En el espacio de tiempo comprendido entre las 22 horas del día 19 de Diciembre de 2016 y las 10 horas del día siguiente, la menor en compañía y de común acuerdo con otras personas y con la finalidad de apoderarse de cuanto de valor encontrara, se dirigió al cortijo sito en el CAMINO000 de la localidad de DIRECCION000 propiedad de Hipolito y tras cortar la valla perimetral de alambre que rodea al cortijo entraron al terreno y de ahí, y tras romper la puerta de acceso al mismo, penetraron en su interior apoderándose de diversa maquinaria y herramientas agrícolas y de jardinería, efectos tasados pericialmente en 1.610€.

Los desperfectos ocasionados se han peritado en 50 €.

Al tiempo de los hechos la menor se encontraba bajo la tutela de Adelina , estando ésta asegurada por la Cia Aseguradora Catalana de Occidente.' .-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo Resolver y Resuelvo imponer a la menor Nieves , la medida de 18 meses de Libertad Vigilada cuyos contenidos se determinen en ejecución de sentencia y cuya finalidad sea supervisar el programa educativo social de la menor en España; e indemnización a Hipolito 1.610 euros (por los efectos sustraídos y no recuperados) y en 50 euros (por los daños causados); haciendo esto un total de 1.660 euros; cantidad que habrá de pagar la menor junto con su tutora legal Adelina forma solidaria como su representante legal, y absolviendo a la Cia Aseguradora Catalana de Occidente, como autora de un Delito de Robo con Fuerza en casa habitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 en relación con el artículo 9 de la L.O. 5/2000 .' .-

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del menor sancionado, que fue admitido a trámite, ordenándose dar traslado a las demás partes. El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. La entidad aseguradora Catalana de Occidente se adhiere al recurso, interesando la revocación de la sentencia apelada y que ningún pronunciamiento condenatorio se verifique respecto a ella.-

CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, se formó rollo con el nº 20/2018 y se designó ponente al Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita, fijándose como tales los siguientes: 'En hora no determinada comprendida entre las 22 horas del día 19 de diciembre de 2016 y las 10 horas del día 20 de diciembre de 2016, persona o personas desconocidas penetraron en el interior del Cortijo situado en el CAMINO000 de la localidad de DIRECCION000 , propiedad de Hipolito , tras cortar la valla perimetral que rodea la edificación y forzar la puerta de entrada al mismo, apoderándose de diversa maquinaria y herramientas agrícolas y de jardinería, cuyo valor ha sido pericialmente tasado en 1.610 euros. Los daños ocasionados en el Cortijo han sido igualmente tasados en 50 euros'.-

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada establece la responsabilidad de la menor recurrente sobre la base de las declaración que ésta presta ante la Guardia Civil, de la que desprende su participación en los hechos por reconocimiento expreso, circunstancia que vendría a ser corroborada por las lesiones de la menor en la espalada, incompatibles, se dice, con las causadas por un alambre de espino; por las manifestaciones de su tutora y por la declaración de los agentes de la Guardia Civil, presentes cuando aquélla reconoció los hechos.

La menor no fue interrogada en la Fiscalía de menores y en el acto de la audiencia la menor declara que se remite a lo manifestado en el expediente 46/17 que, al parecer se sigue por hechos similares perpetrados en fechas próximas en casas-cortijos de la zona; es interrogado perjudicado, que ratifica su denuncia y reclama y el agente de la Guardia Civil nº NUM000 , que llevó a cabo la inspección ocular y la Sra. Letrada de la Administración de Justicia que extiende el acta manual hace constar que las demás testificales se dan por reproducidas. Esta es la prueba practicada en el plenario.

Lo primero que destaca es la remisión a la prueba practicada en otro procedimiento, pues si los hechos estaban relacionados y existía una conexidad tal que la prueba practicada en una causa se considera que sirve para enjuiciar los hechos que se siguen en la otra, la decisión lógica de la Fiscalía hubiese sido la acumulación de los expedientes, propiciando con ello considerar la posible existencia de una continuidad delictiva, como permiten los arts. 11 y 20 LORPM. Lo segundo es que en la copia no autenticada del acta de la audiencia del expediente al que se realiza la remisión se le pregunta a la menor en genérico si ha entrado en los cortijos, se le inquiere en general por su declaración ante la Guardia Civil y por los arañazos de su espalda, de los que no se sabe si se le pregunta con relación a la valla del cortijo de referencia en este expediente o respecto de algún otro vallado que pudiera existir en alguno de los demás cortijos en que, al parecer, se llevaron a cabo sustracciones en fechas en que la menor no estaba en casa de su tutora.

Con tal proceder procesal ha de concluirse que no existe practicada prueba con las garantías suficientes para ser considerada de cargo en orden a la enervación de la presunción de inocencia que ampara a la menor, conforme al art. 24 de la Constitución . Así, no se ha interrogado a la menor sobre los hechos concretos objeto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, como tampoco puede considerarse que hayan testificado su tutora el agente instructor y ningún elemento incriminatorio aportan el perjudicado y el agente que llevó a cabo la inspección ocular. Lo recogido en el acta de la audiencia correspondiente a otro expediente seguido a la menor no puede ser tomado en consideración a efectos probatorios en este procedimiento. Primero, porque lo unido al expediente es una simple fotocopia; segundo, porque la expresión que consta en el acta del presente expediente 'las demás testificales se dan por reproducidas', implica que no se han practicado en el plenario correspondiente a esta causa, es decir, no se ha interrogado a tales testigos sobre los hechos concretos que aquí se enjuician y sobre la participación en los mismos de la menor. No hay prueba incriminatoria, en definitiva.

No obstante, aun cuando diésemos validez probatoria a la desarrollada al margen del acto de la audiencia de este expediente, en otro diferente, tampoco existiría prueba de cargo suficiente, porque la menor niega categóricamente haber participado en los robos perpetrados en los cortijos; niega haber entrado en ninguno de ellos; da explicación de las heridas en su espalda y rectifica su declaración policial, la cual fue tomada sin garantía alguna, de modo formal por el Instructor, sin asistencia Letrada. No fue, por tanto, una manifestación espontánea de la menor. Y es que el atestado policial nunca puede ser considerado como prueba con virtualidad destructiva de la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional ya en sus sentencias STC 31/1981, de 28 de julio y 173/1985, de 16 de diciembre , advertía de esa circunstancia, afirmando en esta última que 'la presunción de inocencia, que el art. 24.2 de nuestra Constitución reconoce a todos, es un derecho fundamental consistente en que cada uno de sus titulares es tenido como inocente salvo que haya pruebas de lo contrario. Se trata, pues, de una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por pruebas en contra, pero solo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria, y con todas las garantías inherentes a un proceso público. En consecuencia, no basta con afirmar, sea por querella o por denuncia, que alguien es culpable, sino que es necesario a lo largo del proceso realizar la actividad probatoria necesaria y suficiente para convertir la acusación en verdad probada, y, en cuanto tal, destructora de la inicial presunción de inocencia. Ya el autor de la exposición de motivos de la vetusta y reformada, pero vigente, Ley de Enjuiciamiento Criminal, advertía que 'por la naturaleza misma de las cosas y la lógica del sistema, nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hábito de dar escasa importancia a las pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias sumariales y no parando mientes en la ratificación de los testigos...''.

A lo que cabe añadir que los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de la Policía Judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales, según el art. 297.1 de la LECrim . No se trata de quitar valor a los atestados, sino de no valorarlos como lo que no son, como pruebas.

La citada doctrina constitucional ha sido confirmada, entre otras muchas, por las sentencias 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , 68/2010, de 18 de octubre y 23/2014 de 13 de febrero .

Por su parte, el Tribunal Supremo también se ha hecho eco en numerosísimos pronunciamientos de dicha doctrina. Muy recientemente la sentencia 151/2018, de 27 de marzo hace una amplia referencia a tales resoluciones, destacando que de manera muy generalizada ha mantenido la tesis según la cual en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción, insistiendo que, en todo caso, ni el testimonio policial, ni su recuperación a través de las declaraciones de los agentes, relevan de la exigencia de una verdadera prueba, por que es ésta y sólo ésta la que enerva lícitamente la presunción de inocencia.

Sobre el intento de recuperar la declaración en sede policial mediante el recurso a la declaración en juicio de los agentes policiales, que recibieron aquella declaración del testigo o imputado, la sentencia TS 177/2013, de 5 de marzo , advierte que en el desarrollo de la sentencia que analiza hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho a la presunción de inocencia, afirmando: ' Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio ; nº 640/2006, de 9 de junio ; o nº 332/2006, de 14 de marzo ) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989 de 21 de diciembre ; Sentencia 303/1993 de 25 de octubre ; Sentencia 79/1994, de 14 de marzo ; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero ; o Sentencia 131/1997 de 15 de julio )'.

Como hemos expuesto, en el presente caso, al margen del modo de proceder en el acto de la audiencia respecto a la practica de las pruebas tendentes a acreditar los hechos objeto de enjuiciamiento y la participación en ellos de la menor, carente de todo soporte legal y determinante de la infracción de elementales garantías procesales, lo cierto es que la sentencia impugnada funda su condena en la declaración policial de la menor, otorgando valor corroborador al testimonio de dos testigos de referencia, su tutora y el agente instructor del atestado, por lo que, en aplicación de la diáfana doctrina jurisprudencial expuesta, debe ser revocada, procediendo la no imposición de medida alguna, al no constar acreditada la participación de la menor en los hechos delictivos objeto de este expediente.-

SEGUNDO.- En relación a la adhesión al recurso de apelación que formula la entidad CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, hemos de partir de la consideración de que la misma carece de legitimación para solicitar el dictado de una sentencia absolutoria respecto de la menor condenada, ya que su intervención en el procedimiento y su legitimación queda limitada a la impugnación de los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o a los aspectos relativos a su cualidad de sujeto pasivo de tal responsabilidad, sin que pueda extenderse a cuestiones que atañan a la responsabilidad penal, lo que encuentra apoyo en el artículo 652 , 854 y 764.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, refiriéndose a los terceros civilmente responsables, les permite debatir únicamente las cuestiones referidas a la responsabilidad civil.

El Tribunal Constitucional, desde la sentencia 48/1984, de 4 de abril , viene afirmando la limitación procesal del responsable civil, cuya actuación ha de circunscribirse a alegar cuestiones diferentes a las puramente civiles, y sin que por ello pueda entenderse que se produce indefensión alguna.

En todo caso, la adhesión formulada carece de efectos prácticos por no haber resultado condenada la entidad de seguros. La Sentencia del Tribunal Supremo ( TS) 1920/1992, de 22 de septiembre expresa que los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos, no los derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta, -criterio que confirma la sentencia 413/2015, de 30 de junio -, ya que entender la cuestión de otra manera, supondría admitir la invasión por cualquiera parte de facultades, funciones, y derechos, reservados en exclusiva a otras partes.

Por lo tanto, no especificando la entidad CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, que ha resultado absuelta, en qué consistiría el perjuicio que le ha causado la resolución atacada, el recurso debe ser desestimado.- Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la menor Nieves , contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Menores número Uno de Granada en el expediente de reforma número 47/2017, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a la menor de los hechos objeto de este expediente.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.-