Sentencia Penal Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 38/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00035/2019
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MP
Modelo: N85850
N.I.G.: 36026 41 2 2016 0001119
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2018
Delito/falta: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Adrian , Belinda , BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL PILAR HERMIDA PAREDES, MARIA DEL PILAR HERMIDA
PAREDES , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER PEREZ FERNANDEZ, FRANCISCO JAVIER PEREZ
FERNANDEZ , JOSE IGLESIAS ARES
Contra: Armando
Procurador/a: D/Dª CRISTINA ALVAREZ CIMADEVILA
Abogado/a: D/Dª EVA MARIA AÑON BOUZAS
SENTENCIA Nº 35/2019
En la ciudad de Pontevedra a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la
Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR Y D. MIGUEL
ARAMBURU GARCÍA PINTOS, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado
de Instrucción Nº 2 de Marín como Procedimiento Abreviado Nº 773/16 (Juicio Oral Nº 38/18) por presunto
delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIDAL CON UN DELITO DE
APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA O DE ESTAFA AGRAVADA contra el encausado Armando , mayor
de edad, con DNI NUM000 , natural de O Barco de Valdeorras (Ourense), hijo de Fulgencio y de Maite , y
con domicilio en Salcedo (Pontevedra), C/ DIRECCION000 nº NUM001 , representado por la Procuradora
Sra. Álvarez Cimadevila y defendido por la Letrada Sra. Añón Bouzas y, en las que ha sido parte acusadora,
como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular Adrian y
Belinda , mayores de edad, dirigidos por el Letrado Sr. Pérez Fernández y representados por la Procuradora
Sra. Hermida Paredes; y, la entidad Banco Pastor S.A. (hoy, Santander S.A.), representada por el Procurador

Sr. Fandiño Carnero y defendida por el Letrado Sr. Iglesias Ares. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA
NAVARES VILLAR , quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y
votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO : Las Diligencias Previas Nº 773/16 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 19 de octubre de 2016, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 3 de septiembre 2018, siendo acordada la remisión de la causa el 25 de octubre. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial el 8 de noviembre, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día 18 de junio de 2019.



SEGUNDO : Por el Ministerio Fiscal se calificaron, provisionalmente , los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento mercantil cometido por particular tipificado en el Art. 392.1 en relación con el Art. 390.1-2 º y 3º, en concurso medial ( Art. 77) con un delito de apropiación indebida del Art. 253 en relación con el Art. 250.1-1º, todos ellos del Código Penal , de los que es autor, el acusado, Armando , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del Código Penal . En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los promotores en la cantidad de 30.000 euros que se verá incrementada con el interés que proceda conforme a la legislación civil. De dichas cantidades responderá subsidiariamente la entidad ANPT LEST, S.L.

En trámite de conclusiones definitivas , introdujo las siguientes modificaciones a su escrito de conclusiones provisionales: En la 1ª : se añade en el primer apartado penúltimo párrafo después de 4 de octubre de 2016: 'descontándose 1483,75 euros de la provisión de fondos referida'. Donde pone 30.000 euros, debe decir: '28.516,25 euros que restaban de la provisión de fondos entregados'. En la 2ª : Se suprime, únicamente, la referencia al nº 3º del Art. 390.1. En la 5ª : Se fija la responsabilidad civil en la cantidad de 28.516,25 euros. El resto, a definitivas.

La acusación particular formada por Adrian y Belinda , en trámite de conclusiones provisionales , calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los Arts. 392 , 390.1-2 º y 74 en concurso medial con un delito de estafa de los Arts. 248 , 249 , y 250.1-1º, todos ellos, del Código Penal . Es autor, el acusado, Armando . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para desarrollar profesiones, oficios, industrias o comercio relacionados con la promoción o construcción inmobiliaria durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el encausado deberá indemnizar a los promotores en la cantidad de 28.516,25 euros, cantidad que se incrementará con el interés legal desde el 13 de agosto de 2016 y con el interés judicial previsto en el Art.

576 de la LEC desde la sentencia. La costas procesales habrán de imponerse al encausado, incluidas las de la acusación particular.

En trámite de conclusiones definitivas , modificó la conclusión 1ª en el siguiente sentido: Donde pone 'suscribió en agosto ...' debe decir 'a finales de septiembre'. Y, en el párrafo segundo, en relación con el documento de 9 de agosto, se hace constar que se firmó a finales de septiembre de ese año.

La acusación particular formulada por la entidad Banco Pastor S.A. (hoy, Santander S.A.) , calificó, definitivamente , los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del Art. 392 en relación con el Art. 390 del Código Penal . Es autor, el acusado, Armando . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al encausado la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al Banco Pastor en la cantidad que judicialmente se estime por los daños y perjuicios irrogados. Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, han de ser impuestas al encausado.



TERCERO : La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

ULTIMO : En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el matrimonio formado por Belinda y Adrian , suscribieron, en fecha 26/05/2015, un contrato de ejecución de obra con la mercantil LINEA NORTE S.L. para la construcción de una vivienda unifamiliar en el nº NUM002 de la RUA000 de Marín. En cumplimiento de las estipulaciones contractuales, los promotores hicieron una provisión de fondos inicial a la constructora de 30.000 euros mediante transferencia bancaria de fecha 27 de mayo.

Iniciada la construcción, en fecha 09/08/2016, el matrimonio Belinda - Adrian y la mercantil LINEA NORTE S.L., representada, en ese momento, por el encausado, Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, firmaron un documento de resolución contractual, estipulándose, expresamente, en la cláusula tercera, que la suma de 30.000 euros que en su día se ingresó en concepto de provisión de fondos había sido entregada por LINEA NORTE a la mercantil que los promotores han designado para completar las obras de construcción de la vivienda unifamiliar.

Posteriormente, en fecha 13/08/2016, el referido matrimonio suscribió un nuevo contrato para la conclusión de la ejecución de la obra de la vivienda unifamiliar con la mercantil ANPT LEST S.L., cuyo representante legal era el encausado, Armando . En el referido contrato se dice que el contratista entrega a los promotores un aval bancario ejecutable al primer requerimiento por importe de 30.000 euros para garantizar el reintegro de la provisión de fondos anticipada en caso de incumplimiento contractual. Igualmente, en dicho contrato se estipula que la referida provisión de fondos habría de ser descontada de las certificaciones de obra que se emitiesen a partir de la fecha, imputándose al reintegro de esa provisión al menos el 30% del importe de cada una de las sucesivas certificaciones, añadiéndose, a continuación como se haría el reintegro de esa provisión de fondos de no cubrirse con las sucesivas certificaciones de obra.

En cumplimiento de dicho contrato, el encausado, Armando , emitió, en fecha 04/10/2016, una primera certificación de obra por importe de 4.945,84 euros más IVA, cantidad de la que se descontó, además de otras cantidades estipuladas, el 30% s/contrato (provisión de fondos), esto es, un total de 1.483,75 euros, emitiéndose la correspondiente factura por un total de 3.536,28 euros, factura que fue abonada mediante transferencia bancaria por los promotores.

El acusado después de ese momento no ejecutó más obra en la vivienda y con el fin de obtener un enriquecimiento propio a costa del patrimonio ajeno, no devolvió a Belinda y a Adrian el remanente de la provisión de fondos entregada, esto es, un total de 28.516,25 euros, cantidad que hizo suya.

Fundamentos

PRIMERO : Tanto el Ministerio Fiscal como las dos acusaciones particulares personadas (la que lo ha hecho en representación del Banco Pastor S.A. (hoy, Santader) y la que lo ha realizado en representación de Belinda y Adrian ), han formulado acusación contra el encausado, Armando , por un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular del Art. 392 del Código Penal en relación con el Art. 390.1-2º del mismo Código , al atribuirle la confección, por sí o por tercero a su ruego, de un aval bancario supuestamente emitido por la entidad Banco Pastor en fecha 16 de agosto de 2016 y con vencimiento el 3 de febrero de 2017 y con el que garantizaba la devolución de la provisión de fondos de 30.000 que los Srs. Belinda - Adrian habían entregado a cuenta de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar que tenía de ejecutar la entidad Antp Lest, S.L., cuyo administrador único era el encausado.

Conforme doctrina jurisprudencial reiterada, por todas, STS 2 de junio de 2016, Nº 476/2016 , EDJ 2016/87467, respecto de los elementos integrantes del delito de falsedad, '... esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3 (EDJ 2010/18791 ); 888/2010 (EDJ 2010/233354), de 27- 10 ; 312/2011, de 29-4 ; y 309/2012, de 12-4 , entre otras) los siguientes: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal (EDL 1995/16398).

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público , oficial o mercantil , altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno'.

Pues bien, el Tribunal, desde las facultades que le otorga el artículo 741 de la LECrim en orden a la valoración conjunta de los elementos probatorios obrantes en autos con trascendencia en el plenario, estima que el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en condiciones de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, con adecuada observancia de todas las garantías procesales, no ha sido bastante para llegar a la convicción segura, sin reservas y más allá de la simple sospecha de que el documento cuestionado (aval bancario) sea efectivamente falso.

Y llegamos a dicha conclusión porque ninguna prueba directa y objetiva se ha practicado en sede de juicio oral que determine con rigurosidad que el documento - aval entregado a los querellantes particulares sea falso. Y porque la prueba indiciaria resulta a tal fin, en el caso concreto, manifiestamente insuficiente.

En efecto, respecto de la autenticidad o falsedad del documento obrante al folio 63 de los autos, e, igualmente, los que obran a los dos folios siguientes (boleta y anexo al aval, aparentemente emitidos por la misma entidad bancaria), las únicas pruebas que se han practicado han sido la testifical de Maribel y las testificales de los denunciantes/perjudicados, Belinda y Adrian .

Así, la primera de las testigos, - Maribel -, refirió que al tiempo de los hechos trabajaba en el Banco Pastor y que Efrain (se desconoce quién es esa persona) llegó un día con un documento con la sospecha de que era falso; que el documento estaba redactado en un papel que no era el que en ese momento usaba el Banco aunque lo había utilizado, que el sello tampoco era el propio del Banco, no recordando si ese sello se había utilizado en alguna ocasión y que le parecía que estaba escrito a máquina; que le pasó el documento a la asesoría de la entidad y ésta le confirmó que era falso; y que a las personas que figuran en el encabezamiento del documento (folio 63) como apoderados del Banco Pastor, no las conoce y no sabe si trabajan o han trabajado en la entidad.

Por su parte, los testigos Belinda y Adrian , que vinieron a declarar en el mismo sentido, refirieron que después de haberles entregado el encausado el aval, les llamó la atención que las obras no avanzaban y decidieron ejecutar el aval; que su abogado llevó el aval al Banco y su sorpresa fue cuando les dijeron que aquello no lo había emitido el Banco.

Se trata, pues, de testigos de referencia que vinieron a exponer lo que otras personas les habían dicho.

Ni siquiera la testigo empleada del Banco fue categórica a la hora de afirmar que el documento que le exhibió el tal Efrain era falso, tan solo dijo que le parecía porque el papel en el que estaba extendido estaba en desuso, que le parecía escrito a máquina y el sello tampoco era el que se usaba en ese momento pero desconocía si era verdadero; de hecho, trasladó el documento a la asesoría y fue ésta la que le confirmó su falsedad. No han traído las acusaciones a ningún testigo/perito de esa asesoría que pudiera dar cumplida razón de porqué el documento en cuestión era falso; tampoco se ha practicado prueba alguna que determine si las personas que figuran en el encabezamiento del documento y que rubrican el mismo eran reales o supuestas y si trabajaron o no en la entidad bancaria en alguna ocasión; y, lo que a juicio del Tribunal es, si cabe, más importante, se echa en falta el informe que el órgano instructor solicitó a la entidad Banco Pastor - Oficina Central relativo a si efectivamente la entidad emitió el aval y a si para el caso de que fuera falso, indicasen los requisitos que debe reunir un aval emitido por esa entidad (folios 129, 130 y 133 de la causa). Sobre este extremo consta a los folios 138 y 139 un escrito presentado por la representación procesal del Banco Pastor, dirigido al Ilmo. Sr. Magistrado Juez, en el que parece darse respuesta a las cuestiones planteadas pero que carece total y absolutamente de validez. En esencia, porque dicho escrito no es original sino una simple fotocopia, está fechado en Vigo a 06 de junio de 2017, no se sabe quién lo elabora ni quién lo suscribe, (aparece solamente rubricado), se desconoce si ha sido emitido por la entidad bancaria o por persona a su ruego o por un tercero ajeno, y está redactado en un folio en blanco sin membrete ni signo externo que identifique su origen.

Ninguna prueba se ha podido practicar, por lo tanto, en sede de juicio oral sobre su contenido, lo que nos sitúa, nuevamente, en el punto de partida que no es otro que el de la existencia de meras sospechas (emanadas de las testificales de referencia) acerca de la falsedad del pretendido aval y sus anexos, insuficientes, en el ámbito penal, para dictar un pronunciamiento de condena. Y a propósito de los testigos de referencia, la doctrina emanada del TS es concluyente, por todas, STS 793/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 1562/2017 ; en dicha Sentencia, el Alto Tribunal, afirma: 'Pese a la cautela con que ha de tomarse el testimonio de referencia, concurren en este caso los elementos que permiten otorgarle valor. Recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre (LA LEY 157188/2016) 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 (LA LEY 12952/2003), FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo (LA LEY 26695/2007), FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 (LA LEY 12952/2003), FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo (LA LEY 2454- TC/1994), FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo (LA LEY 3609/2002), FJ 10; 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002), FJ 17, y 219/2002, de 25 de noviembre (LA LEY 10521/2003), FJ 4).'.

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo (LA LEY 50520/2014), 144/2014 de 12 de febrero (LA LEY 21259/2014), 757/2015 de 30 de noviembre (LA LEY 186007/2015), 196/2017 de 24 de marzo (LA LEY 19092/2017) y les que en ellas se citan)'.

En definitiva, dicho de otro modo, la prueba practicada a instancia de las acusaciones ha sido manifiestamente insuficiente respecto del delito de falsedad documental para enervar la presunción de inocencia del encausado, presunción que abarca tanto al hecho como a la autoría, por lo que debe dictase para el encausado un pronunciamiento absolutorio por el delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular objeto de acusación.



SEGUNDO : En segundo lugar, se atribuye por la acusación particular formada por Belinda y Adrian , al encausado, la comisión de un delito de estafa de los Arts. 248 , 249 y 250.1-1º del Código Penal al haberse quedado el encausado con la práctica totalidad de la provisión de fondos entregada por los perjudicados, habiendo mediado engaño bastante desde el momento en el que el encausado les hace entrega del aval, boleta y anexo, que resultó ser falso, en cumplimiento de una de las estipulaciones contractuales para garantizar la devolución, en su caso, de los 30.000 euros de provisión de fondos, lo que provocó el desplazamiento patrimonial al renunciar los perjudicados a las hipotéticas reclamaciones contra la mercantil LINEA NORTE S.L., permitiendo al encausado hacer suyas las cantidades depositadas.

Según constante y reiterada jurisprudencia, por todas, STS 28 de julio de 2010 , EDJ 2010/190371, en la que se citan las Sentencias de 16 de diciembre de 2008 EDJ 2008/282523 y 16 de octubre de 2009 EDJ 2009/251510: '... que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 EDJ 1996/2186 y 7 de noviembre de 1997 EDJ 1997/7871, entre otras).

En el caso concreto, ni del relato del escrito de acusación ni del resultado de la prueba practicada de desprende la existencia de un engaño bastante antecedente o concurrente al momento de conclusión del negocio jurídico provocador del desplazamiento patrimonial, atribuible al encausado.

En primer lugar hay que señalar que el desplazamiento patrimonial (entrega por los perjudicados de los 30.000 euros en concepto de provisión de fondos) se hizo con carácter previo a la formalización del contrato de ejecución de obra. De la documental obrante en los autos, se colige que esos 30.000 euros fueron transferidos por Belinda a la mercantil LINEA NORTE en fecha 27 de mayo de 2015 (folio 177) y que cuando se resuelve el contrato con dicha entidad en fecha 9 de agosto de 2016 (folio 79), en el documento de resolución contractual, se dice que la referida provisión de fondos ha sido entregada por LINEA NORTE a la mercantil que los promotores han designado para completar las obras de construcción de la vivienda unifamiliar (ANPT LEST, S.L.), así lo manifestaron los perjudicados y lo vino a reconocer el encausado. Luego, cuando efectivamente se formaliza el contrato de ejecución de obra con la mercantil ANPST LEST, el 13 de agosto de 2016, el desplazamiento patrimonial ya se había producido y no estuvo condicionado por la entrega de ningún aval por parte del encausado ni por engaño alguno.

Y, en segundo lugar, del clausulado de dicho contrato, obrante al folio 80 de la causa, en modo alguno se desprende que la firma del contrato estuviese sujeta a la entrega del aval por parte del encausado en garantía de la devolución de los 30.000 euros que, insistimos, ya habían sido entregados sin condicionante ni engaño alguno, ni tampoco se deduce del mismo que con la entrega del aval los perjudicados renunciasen al ejercicio de las acciones de reclamación que les pudiesen corresponder.

En definitiva, no hallándose vinculado el engaño con el desplazamiento patrimonial, no cabe hablar de delito de estafa. Ello determina la libre absolución del encausado por dicho delito.



TERCERO : Por lo demás, los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el Art. 253.1 del Código Penal en relación con el Art. 249.1 del mismo Código , del que resulta penalmente responsable en concepto de autor del Art. 28 del Texto Punitivo, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos, el encausado, Armando .

En efecto, se relata en los escritos de acusación pública y privada, en lo que a este delito se refiere, en síntesis, que el encausado, pese a no concluir la ejecución de las obras a las que se había comprometido en virtud del contrato suscrito con los promotores en fecha 13 de agosto de 2016, hizo suyo el sobrante de los 30.000 euros que los denunciantes habían entregado en concepto de provisión de fondos para la ejecución de la obra, con ánimo de enriquecimiento ilícito.

Con carácter general y a propósito de la posible comisión del delito de apropiación indebida cuando el objeto de apropiación es el dinero, el TS, en reciente Sentencia de fecha 2 de abril de 2018 , EDJ 2018/42022, ha resumido su postura en los siguientes términos: 'En efecto, como hemos dicho en SSTS 737/2016 del 5 octubre (EDJ 2016/188981 ) y 86/2017 del 16 febrero (EDJ 2017/9047), para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 (EDJ 2007/70172 ), 218/2012 de 28.3 (EDJ 2012/58488 ), 664/2012 de 12.7 (EDJ 2012/162560), entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual (EDL 1995/16398), y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 (EDL 2015/32370) quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 (EDL 2015/32370), que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP (EDL 1995/16398) como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (EDJ 2015/129549) (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (EDJ 2015/131408) (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (EDJ 2015/122647) (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio (EDJ 2015/136062), (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre (EDJ 2015/182155), (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (EDJ 2015/188262) (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (EDJ 2015/230603) (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (EDJ 2015/237613) (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (EDJ 2016/5980) (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero (EDJ 2016/4869), (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (EDJ 2016/5997) (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio (EDJ 2015/136065). En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015 (EDL 2015/32370), el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

A la vista, pues, de la doctrina expuesta y sentado que cabe la apropiación indebida de dinero, en el caso concreto, ninguna duda tiene el Tribunal acerca de la comisión por parte del encausado del mencionado ilícito.

En efecto, de la prueba practicada en sede de juicio oral ha resultado incontrovertido y así se desprende de la documental, de la testifical de Belinda y Adrian y de lo admitido por el propio encausado que: 1.- Que en cumplimiento de la cláusula Tercera del contrato de obra para la construcción de vivienda unifamiliar suscrito inicialmente por los promotores Belinda y Adrian con la entidad LINEA NORTE S.L. en fecha 26 de mayo de 2015, los primeros hicieron entrega a la segunda, mediante transferencia bancaria, de la provisión de fondos convenida por importe de 30.250 euros (folios 76 y siguientes, folio 177 y testifical de Belinda y Adrian ). 2.- Que en el documento de resolución del anterior contrato suscrito en fecha 9 de agosto de 2016 entre el encausado, Armando , como representante legal, en ese momento, de la mercantil LINEA NORTE S.L., y los promotores, los Srs. Belinda - Adrian , expresamente se reconoce por la constructora (cláusula tercera) que la suma de 30.000 euros que en su día se ingresó en concepto de provisión de fondos ha sido entregada por LINEA NORTE a la mercantil que los promotores han designado para completar las obras de construcción de la vivienda unifamiliar (ANPT LEST, S.L.), (folio 79, declaraciones testificales de Belinda y Adrian y declaración del encausado). 3.- Que en el contrato suscrito con posterioridad, el 13 de agosto de 2016, entre ANPT LEST S.L., representada legalmente por el encausado, Armando , y los promotores Belinda y Adrian , en su cláusula séptima, expresamente se recoge que 'la provisión de fondos anticipada por los promotores (30.000 euros) habrá de ser descontada de las certificaciones que se emitan a partir de la fecha. A tal propósito se imputará al reintegro de esa provisión al menos el 30% del importe de cada una de las sucesivas certificaciones. Caso de no ser posible completar el reintegro de la citada provisión de ese modo, se imputará un porcentaje mayor (incluso del 100%) en la última de las certificaciones, y si aun así no se puede cumplir el fin pretendido la promotora habrá de devolver a los promotores la diferencia entre lo imputado en las certificaciones a la provisión de fondos y el importe entregado por este concepto. De ejercer los promotores la facultad prevista en la cláusula primera de este documento la contratista habría de reintegrarles la diferencia entre las obras ejecutadas y todavía no abonadas y la provisión de fondos entregada' (folio 80, testificales referidas y declaración del encausado). Y, 4.- En cumplimiento de lo anterior, el encausado emitió certificación de obra en fecha 03/10/2016 por importe de 4.945,84 euros más IVA, cantidad de la que se descontó, además de otras cantidades estipuladas, el 30% s/contrato (provisión de fondos), esto es, un total de 1.483,75 euros, emitiéndose la correspondiente factura por un total de 3.536,28 euros, factura que fue abonada mediante transferencia bancaria por los promotores (folios 171 y 172, declaraciones testificales de Belinda y Adrian y declaración del encausado).

A partir de aquí, las versiones de encausado y perjudicados difieren. El primero sostuvo que después de esa inicial certificación de obra, mandó a los promotores una segunda, pero que como no llegaron a darle la conformidad, no les envió la correspondiente factura, afirmando que tiene correos y whats-app con los promotores que lo acreditan, pero a la pregunta de por qué no los aportó al procedimiento, la respuesta fue, simplemente, 'por dejadez', añadiendo que, pese a ello, ninguna reclamación hizo a los promotores. Por su parte éstos vinieron a afirmar que después de la primera certificación de obra ya no les mandó ninguna más; que trataron de ponerse en contacto con él para que les diera explicaciones de por qué la obra no avanzaba y les daba largas y que cuando intentaron ejecutar el aval (que garantizaba la devolución de la provisión de fondos) y les dijeron en el Banco que la entidad no lo había emitido ya no volvieron a saber nada más del acusado, teniendo que concluir las obras con otra empresa.

A la vista de todo ello y respecto de lo ocurrido con los 30.000 euros entregados a cuenta por los promotores al contratista para la ejecución de la obra, no cabe otra explicación posible más que la de entender que esa cantidad de dinero que el encausado reconoció haber recibido (mediante entrega de la entidad LINEA NORTE a la entidad ANPT LEST, ambas representadas por el encausado) con un determinado fin y de la que, sin embargo, ninguna explicación proporcionó respecto de su destino, se la quedó para sí sin haberla destinado al uso convenido, a excepción de los 1483,75 euros que se descontaron de la primera certificación de obra emitida, y sin haber devuelto el remanente a sus propietarios. De tal conducta, se desprenden, sin dificultad, la concurrencia de los elementos integrantes de la figura delictiva de apropiación indebida por la que el Ministerio Fiscal formuló acusación: recepción lícita de dinero que se transmuta en ilícita cuando el encausado no da a la suma recibida el destino pactado ni procede a su devolución a quienes legalmente les pertenece, siendo evidente y notorio el ánimo de lucro desde el momento en que ninguna explicación ha proporcionado el encausado respecto del destino del dinero, así como el perjuicio ocasionado a los dueños del mismo.



CUARTO : No concurren en la ejecución del hecho punible circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la determinación de la pena se hará de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del Art. 66 del Código Penal , esto es, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

Interesó el Ministerio Público, en materia de punición, la aplicación del subtipo agravado del Art. 250.1-1º del Código Penal por recaer el delito de apropiación indebida sobre vivienda.

En relación con la aplicación de dicha agravación, ha señalado el TS, por ejemplo, en Sentencia de 27 de junio de 2012, nº 551/2012, rec. 2137/2011 , que 'En principio, suscita no pocas dudas la posibilidad de que el delito de apropiación indebida admita esta agravación específica en supuestos como el presente.

Si bien se mira, el delito imputado a Artemio nunca tuvo por objeto -' no recayó', según la terminología del CP- sobre una vivienda, sino sobre el dinero que debía ser destinado a esa vivienda. Así se ha recordado en algunos de los precedentes de esta Sala (cfr. STS 819/2006, 14 de julio EDJ 2006/109830).

Pero al margen de la discutida aplicabilidad de este precepto, en la medida en que la sentencia de instancia EDJ 2011/392295 hace referencia a pronunciamientos de esta Sala, hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP EDL 1995/16398, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero EDJ 2002/2578 , 1094/2006, 20 de octubre EDJ 2006/311705). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente.

Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado , a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre EDJ 2010/241747 ; 997/2007, 21 de noviembre EDJ 2007/260285 ; 57/2005, 26 de enero EDJ 2005/11862 ; 62/2004, 21 de enero EDJ 2004/8271 y 559/2000, 4 de abril )'. En igual sentido, STS de 10-10-2018, nº 453/2018, rec. 1793/2017 y las que en ella se citan.

A la vista de la doctrina expuesta, entiende este Tribunal que, en el caso concreto, no procede apreciar la agravación interesada pues en ninguno de los escritos de acusación, ni pública ni privada, se hace referencia alguna a que la vivienda, -para cuya construcción se entregó la provisión de fondos y que no fue concluida por el encausado-, fuese a constituir la vivienda habitual de los perjudicados, por lo que tratándose de una circunstancia esencial y no constando específicamente reseñada en los escritos de acusación elevados a definitivos, no cabe su acogimiento.

En suma, y partiendo de las penas señaladas por el Código Penal para el tipo básico ( Art. 249.1 por remisión del Art. 253.1 del Código Penal ), atendiendo a la cuantía defraudada (28.516,25 euros) y no constando un especial quebranto económico para los perjudicados, procede imponer al encausado, Armando , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.



QUINTO : En orden a la responsabilidad civil, el Art. 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios; y, por su parte, el Art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados.

En el caso concreto, el encausado, Armando , habrá de indemnizar a los perjudicados, Belinda y Adrian , en la cantidad de 28.516,25 euros, cantidad a la que habrá que añadir el interés legal del Art. 576 de la LEC .

ULTIMO : De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al acusado una tercera parte de las costas procesales (las correspondientes al delito de apropiación indebida) y se declaran de oficio los dos tercios restantes (las correspondientes a los delitos de falsedad documental y de estafa).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS , libremente, de los delitos de falsedad documental y de estafa, objeto de acusación, al acusado, Armando , con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Y, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, al acusado, Armando , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago del tercio restante de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Armando , deberá de indemnizar a los perjudicados, Belinda y Adrian , en la cantidad de 28.516,25 euros, cantidad a la que habrá que añadir el interés legal del Art.

576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del TSXGA dentro de los 10 días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada Dª CRISTINA NAVARES VILLAR que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.