Sentencia Penal Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 72/2016 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016667 FAX : 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/004314
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2012/0004314
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 72/2016 - B
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM005
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : APROPIACIÓN INDEBIDA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko
8 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 417/2012
Contra / Noren aurka : Severino
Procurador/a / Prokuradorea : ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ
Abogado/a / Abokatua : ISABEL GOROSTIAGA PEREZ
CALLE000 NUMERO NUM000 DE BILBAO en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: KARLOS SAINZ DE TRUEBA PEREZ
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
SENTENCIA N.º: 35/2019
ILMOS. SRES.
D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En Bilbao, a 28 de mayo de 2019.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente
Procedimiento Abreviado nº 417/12 - Rollo Penal 72/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao,
por presunto delito de apropiación indebida contra D. Severino , nacido el NUM001 de 1953, con D.N.I. nº
NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales constan en autos,
representado por la Procuradora, Sra. Martínez Ruiz y bajo la dirección letrada de Dña. Isabel Gorostiaga
Pérez.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Ana Ávila Tablado, habiendo
ejercido la Acusación Particular, la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de Bilbao, bajo

la Dirección Letrada de D. Karlos Xabier Sáinz de Trueba Pérez y ponente, D. ALBERTO DE FRANCISCO
LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 417/12, en virtud de denuncia presentada por D. Armando , actuando como Presidente de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Bilbao y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y personas responsables de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado en el que se presentó el correspondiente escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, se acordó la apertura de juicio oral y se presentó asimismo escrito de defensa. Se remitió la causa a esta Audiencia Provincial y por turno de reparto correspondió a la Sección 6ª, en la que se dictó auto sobre la admisión de las pruebas propuestas, acordándose el señalamiento del juicio oral, que ha tenido lugar en la fecha señalada, habiendo quedado grabado en soporte audiovisual.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, entendió que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 249 del Código Penal . De ese delito respondería el acusado en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal , en quien no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedería imponerle la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Calixto , en calidad de presidente de la Comunidad de Propietarios en la cantidad de 14.615 euros, por las cantidades que fueron detraídas y no reintegradas en la cuenta corriente de la que dicha Comunidad es titular, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La Acusación Particular, en idéntico trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1 apartados 4 y 7 (anterior a la reforma del Código Penal , por L.O.5/2010, de 22 de junio) y art. 74 del Código. De ese delito respondería el acusado en concepto de autor, en quien no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedería imponerle la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses a razón de quince euros diarios y costas, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 , de Bilbao, en la cantidad de 14.615 euros, por las cantidades que fueron detraídas y no devueltas en la cuenta corriente de la que aquella Comunidad es titular, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución con todo tipo de pronunciamientos favorables hacia su persona.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que D. Severino , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM001 de 1953, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que ostentaba el cargo de administrador de la Comunidad de Propietarios, sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Bilbao y el acceso a las cuentas bancarias de las que dicha comunidad de propietarios era titular, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y actuando en perjuicio de dicha comunidad de propietarios, cometió los siguientes hechos: El día 10 de noviembre del año 2009, realizó un cargo por importe de 6.500 euros en la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios en la Caja Laboral con nº NUM003 . Concretamente, ordenó pagar a INDUPYME aquella cantidad con cargo a esa cuenta de la Comunidad de Propietarios.

El día 9 de diciembre del año 2009, giró un recibo por importe de 3.000 euros con cargo a la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios en la BBK con nº NUM004 , para ser ingresado en una cuenta de su propiedad.

El día 10 de diciembre del año 2009, realizó un cargo por importe de 6.315 euros en la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios en la Caja Laboral con nº NUM003 . Concretamente, ordenó pagar a INDUPYME aquella cantidad con cargo a esa cuenta de la Comunidad de Propietarios.

Esos cargos no se correspondían con ninguna eventual actividad mantenida entre la empresa que aparece en la documentación bancaria (INDUPYME) y la Comunidad de Propietarios afectada, habiendo dispuesto el acusado para él y en su propio beneficio de dichas cantidades, un total de 15.815 euros.

El día 22 de noviembre de 2010, el acusado reintegró 1.200 euros en la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios en la BBK con nº NUM004 .

El acusado impidió y ocultó a los miembros de la Comunidad de Propietarios el acceso a la documentación de la misma que se hallaba bajo su custodia como administrador de dicha Comunidad, tales como cuentas bancarias, libro de actas, facturas, ni dio explicación alguna de las operaciones realizadas con las cuentas de aquella Comunidad de Propietarios, que tuvo que retrasar el pago al arquitecto encargado del proyecto de instalación de un ascensor en el edificio y afectó al servicio de limpieza de los elementos de la Comunidad.

Calixto , en calidad de presidente de la Comunidad de Propietarios, como perjudicado por estos hechos, reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, y antes de analizar la conducta realizada por el Sr. Severino y su eventual encaje en el tipo de apropiación indebida al que se refieren la representante del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus escritos de acusación, hemos de hacer expresa referencia al dato de que a la relación de hechos que se estiman como probados en esta sentencia ha llegado este Tribunal como consecuencia de la valoración de la prueba válidamente practicada en el acto del Juicio Oral, resultando que la convicción judicial respecto de la intervención del acusado en los mismos, se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente y libremente valorada.



SEGUNDO.- En sus escritos de acusación, entienden la representación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular interviniente en la presente causa, que el acusado es responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, que establece que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

A su vez, el art. 249 al que remite la representación del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, dispone que la pena aplicable será la de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros, y que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por su parte, el representante de la Acusación Particular entiende que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida de ese citado art. 252, pero en relación con lo dispuesto en el art. 250.1 apartados 4 y 7 (anterior a la reforma del Código Penal , por L.O.5/2010, de 22 de junio, y que se refiere a una agravación específica cuando la apropiación se perpetre abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, por un lado, y a que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, por otro) y el art. 74 del Código (delito continuado).

En cualquier caso, el tipo básico de apropiación indebida castiga la conducta consistente en apropiarse, para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra casa mueble, que se hubiera recibido en depósito, comisión, custodia, o que hubiera sido confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido. La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 24 de junio de 2014 , explicó que el delito de apropiación indebida requiere 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

b) Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

c) Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto.

d) Que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003 y STS nº 915/2005 ).'

TERCERO.- A partir de la afirmación por parte de esta Sala de que los hechos que se declaran probados se han determinado por la valoración conjunta de la prueba llevada a cabo en el acto del juicio oral, consistente en declaración del acusado, testigos, en relación con la documental, obrante en las actuaciones y con las diligencias de instrucción practicadas, se considera con base a la misma y a su valoración por este Tribunal, que existe prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, respecto de los hechos que se han declarado probados.

Ese derecho, el de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6. 2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

Por otro lado, la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea (en este sentido SAP Madrid, sec. 27ª, de 15 de noviembre de 2010 ).

En el caso analizado, y partiendo de lo manifestado en primer lugar por D. Severino durante el acto de la vista, toda vez que es la única versión con la que contamos, ya que en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar (véase en este sentido el contenido del folio nº 100 de las actuaciones) reconoce éste en el trámite de la última palabra, ya que se negó a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, Acusación Particular y defensa, que 'los hechos están ahí y que su situación personal le ha llevado a eso'.

Por su parte, D. Armando , que interviene en calidad de testigo y letrado, manifiesta como testigo durante el acto de la vista a preguntas del Ministerio Fiscal que el acusado fue administrador de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Bilbao, del 2009 hasta el 2012 y que cuando él fue nombrado presidente, el acusado no le dio ninguna razón de los gastos; que Calixto , cuando era presidente, había visto unas disposiciones extrañas por parte de Severino ; que quisieron hablar con él, pero que no pudieron y que cuando al final lograron ponerse en contacto con el acusado, le pidieron la documentación (cuentas, libros de actas y hasta el CIF de la Comunidad, afirma), porque no tenían nada, y que él no se les entregó esa documentación. Afirma que al final tuvieron que solicitar que lo entregara a través del Juzgado; que cree recordar que era un 28 de agosto cuando le llamó a Ertzaintza para darle esa documentación.

Manifiesta de nuevo que el acusado no le dio ninguna explicación sobre las disposiciones efectuadas y reflejadas en el relato de hechos probados de esta sentencia; que en diciembre de 2011 decidieron destituirle, y que lo hicieron en un folio, como junta universal, ya que ni siquiera tenían libro de actas; que fue un mes más tarde cuando presentaron la denuncia; que le enviaron un burofax y pusieron una queja ante el Colegio de Administradores de la Propiedad.

Cuando comprobaron las cuentas, recuerda que vieron dos disposiciones en la Caja Laboral y otra en la BBK, y que cree que después el acusado hizo un ingreso, pero que él no lo vio. Reitera que nunca les dio explicación alguna de esas disposiciones.

A preguntas de la defensa reconoce que en la Comunidad son cinco pisos, con dos manos menos una, en total once: nueve pisos y dos lonjas.

Dña. Brigida manifiesta en idéntico acto que es propietaria de una de las viviendas; que conoce al Sr.

Severino porque fue administrador; que es cierto lo de las disposiciones; que se le solicitó la documentación y se le pidió (en varios intentos, afirma) que reintegrase los importes, pero no lo hizo. Recuerda además que en aquella época estaban empeñados en la instalación de un ascensor y que no pudieron hacerlo; que también hubo problemas con el servicio de limpieza, los suministros, ¿ 'porque había cosas que estaban sin pagar' .

Respecto de las cantidades que debe el acusado, reconoce que son 14.615 euros Por último, D. Pelayo afirma que es arquitecto y que el Sr. Severino le encargó el proyecto de instalación del ascensor en el edificio; que fue sobre el 2010; que en agosto de 2011 emitieron la factura y la Comunidad les dijo que había problemas con la administración. Recuerda a preguntas del Ministerio Fiscal que tiempo después, en octubre de 2013 ya, la Comunidad pudo abonar y ellos le entregaron el proyecto.

A preguntas de la defensa reconoce que no inició ningún procedimiento judicial contra la Comunidad, porque siempre que se dirigió a ellos le decían que su voluntad era pagar, pero que no tenían capacidad y que no reclamaron judicialmente porque 'no querían llevar el tema hasta ese punto' . Recuerda que con el acusado trató poco; que hubo una reunión técnica a mediados del año 2011 con la Comunidad En cuanto a la prueba documental analizada, constan en las actuaciones las operaciones realizadas por el acusado, concretamente, en fecha 10 de noviembre del año 2009, un cargo por importe de 6.500 euros en la cuenta bancaria de la Entidad Caja Laboral con nº NUM003 ; en fecha 9 de diciembre de ese mismo año, otro cargo por importe de 3.000 euros en la cuenta bancaria de la Entidad BBK con nº NUM004 , y finalmente, el día 10 de diciembre del año 2009, un cargo por importe de 6.315 euros en la cuenta bancaria de la Entidad Caja Laboral con nº NUM003 .

A los folios nº 206 y siguientes de las actuaciones, y consultados los archivos de la Caja Laboral, la entidad emite informe con relación a esos movimientos efectuados los días 10 de noviembre de 2009 y 10 de diciembre de 2009 por aquellos importes: 6.500 euros (pago a INDUPYME en el que figura como ordenante el Sr. Severino ) y 6.515 euros (pago a INDUPYME en el que figura igualmente como ordenante el Sr. Severino ) respectivamente, y a los folios nº 210 y siguientes, el recibo girado por el Sr. Severino , abonándose el importe allí reflejado (3.000 euros) en su cuenta, según el documento aportado por la entidad Kutxabank.

Esos cargos no obedecían a ninguna eventual actividad mantenida entre la empresa que aparece en la documentación bancaria (INDUPYME) y la Comunidad de Propietarios afectada, habiendo dispuesto el acusado de esas cantidades para sí y en su propio beneficio con evidente ánimo de lucro como se exige en el tipo analizado, tal y como exponíamos más arriba al citar la jurisprudencia existente en este tema, que exige una conducta del sujeto consistente en una apropiación con dicho ánimo o una distracción dando a la cosa un destino diferente.

Consta igualmente en las actuaciones documentación que acredita que el Sr. Severino reintegró, en fecha 22 de noviembre de 2010, la cantidad de 1.200 euros en la cuenta bancaria de la Entidad BBK con nº NUM004 .



CUARTO.- A fin de asegurar el derecho de defensa de todo acusado imputado por las manifestaciones de los testigos respecto de todos o algunos de los hechos objeto de imputación, pues su absolución o condena podría depender únicamente del poder de convicción de los diferentes testigos que hayan comparecido y declarado en el plenario, tantos los propuestos por la acusación como los correspondientes a la defensa del acusado, la jurisprudencia ha establecido una serie de exigencias o requisitos que deben ser valorados de forma expresa y que deben concurrir para que sea posible enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado a partir de la prueba directa de cargo integrada por la declaración de la víctima. Estos requisitos son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva; b) la verosimilitud, es decir la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la del testigo único; y c) la persistencia de la incriminación.

Merece especial análisis el segundo requisito: la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otras fuentes distintas a la de los testigos. Como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia nº 1305/2004, de 3 de diciembre .

En este sentido ha de recordarse que es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 ; 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero , ¿).

En el presente supuesto las declaraciones prestadas por los testigos en el acto del juicio oral resultaron claras y, desde luego, sin contradicción alguna. Esas declaraciones sin traza que hubiera revelado algún tipo de animadversión hacia el acusado, aportan datos que permiten considerar que los hechos se produjeron tal y como se han descrito más arriba, pues el resultado de la testifical practicada, en relación con los documentos mencionados e, incluso, con aspectos de lo manifestado por el acusado, reconociendo que 'los hechos están ahí y que su situación personal le ha llevado a eso' , nos permite concluir que nos encontramos ante una serie de elementos, suficientes además, que han permitido desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que protegía al acusado.

Este conjunto de medios de probanza, testifical y documental expuestas, permiten considerar que el acusado, realizó los diferentes hechos que se han declarado probados, en los términos descritos en el apartado de Hechos Probados de la presente resolución.

Ciertamente, la conducta del hoy encausado encaja perfectamente en el tipo penal que nos ocupa, puesto que, según hemos explicado, se apoderó de diversas cantidades mediante reintegros periódicos de la cuenta de la Comunidad que solo él administraba en su condición de administrador, y lo hizo no para sufragar gastos comunitarios, sino para su propio beneficio y por lo tanto, en perjuicio de la Comunidad de Propietarios. Esta actuación se produjo en distintas ocasiones, en diferentes momentos, utilizando idéntico modo de proceder y mediante apropiaciones reiteradas, lo que justifica, porque concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para ello, la aplicación de las reglas del delito continuado, previsto en el art. 74 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos. Existe por lo tanto delito continuado en la medida en que existe una pluralidad de acciones, existe un plan preconcebido, se aprovecha idéntica ocasión, la dinámica comisiva es la misma en todos los casos, se infringe el mismo bien jurídico e incluso coinciden víctima y perjudicado.

No concurren los subtipos agravados que también considera aplicables el letrado de la Acusación Particular. Así, no podemos sostener en modo alguno, porque no hay prueba que demuestre lo contrario, que la apropiación se haya perpetrado abusando de firma de otro o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, como tampoco concurre lo dispuesto en el párrafo 7, al no haberse acreditado que se hubieran cometido los hechos con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Así, el modo, método y las formas empleadas para apropiarse de las cantidades descritas en el relato de hechos probados de esta resolución ya han sido valoradas para integrar la conducta del acusado en el contenido del tipo básico de la apropiación indebida, sin que se haya acreditado un plus en su actuación que hiciera merecer la aplicación de la agravación específica contemplada en aquél párrafo.

En primer lugar, y respecto de la primera de esas circunstancias, esto es, cuando el delito 'se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase', no es, a nuestro juicio, posible apreciar su concurrencia, al no advertirse el supuesto fáctico de la agravación. Suponer que la ocultación de los documentos de la Comunidad de Propietarios merece un mayor reproche no es posible cuando dicha actuación es precisamente uno de los medios utilizados para llevar a cabo la conducta antijurídica y que ya ha sido debidamente valorada para afirmar la concurrencia de los elementos del tipo básico de la apropiación indebida.

Por otro lado, y en cuanto a la eventual aplicación de la circunstancia agravante específica cuando el delito 'se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional' hemos de recordar resoluciones del Tribunal Supremo como la sentencia de 1 de marzo de 2013 , que hace una exégesis de esta específica agravación común para los delitos de estafa y apropiación indebida, la cual se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, y así, puede leerse en esa resolución que esa circunstancia está ideada y diseñada para los delitos de estafa y que 'la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el artículo 252. No obstante, no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del artículo 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor, pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2006 )'.

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación podría representar un atentado al 'non bis in ídem', pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

Conocido es que resulta esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de confianza previamente depositadas en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario o, en definitiva, en poseedor de bienes o administrador de metálico cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado, supone por definición, depositar en él, además de los bienes, una confianza.

Es consustancial al delito del artículo 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el precepto que la define será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida y que coadyuve en gran medida a la realización del hecho.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de las sentencias del Tribunal Supremo 890/2003, de 19 de junio ; STS 626/2002, de 11 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , ó STS 371/2008, de 19 de junio : 'Hemos dicho que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1. 7ª del Código Penal , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que tal como adoctrinan las sentencias de 28 abril de 2000 y 11 de abril de 2002 , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )'.

Ciertamente hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación de aquel precepto en los delitos de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un 'bis in ídem'. En este sentido no faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida (o estafa) y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio, tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor. La STS de 19 de junio de 2008 es muy ilustrativa al respecto cuando afirma: '(...) Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida, las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal o profesional que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración ...)'.

La STS de 30 de enero de 2013 adoctrina sobre la excepcionalidad de la aplicación del citado precepto a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: esa agravación, 'en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en la sentencia de 9 de mayo de 2007 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'.

Asimismo, la STS de 20 de junio de 2006 precisa que la agravación específica aparece caracterizada 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Partiendo de esa postura restrictiva, no es posible apreciar esta agravación, pues, aparte de esa general confianza que todo administrador tiene o debe tener en la Comunidad de Propietarios y puede infundir a los demás, no hay un especial quebranto de particulares relaciones de amistad, parentesco o cualquiera otra diferente de las que se valiese para la comisión de los hechos delictivos descritos en el relato de hechos probados de esta sentencia.



QUINTO.- De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios más arriba mencionados.



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No resulta de aplicación la circunstancia de dilaciones indebidas, a la vista de lo actuado desde la inicial denuncia hasta la fecha, al no poder acreditarse la existencia de un retraso injustificado en la tramitación de la causa o que, al menos, no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado, que hubo de ser detenido y puesto a disposición judicial por auto de 11 de mayo de 2012 y posteriormente declarado rebelde, en fecha 17 de octubre de 2014, suspendiéndose el curso de la causa hasta que fuere hallado. Por Auto del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao de 2 de agosto de 2016 se dejan sin efecto las órdenes dictadas de busca y captura del Sr. Severino , al haber sido detenido por las fuerzas de orden público y puesto a disposición judicial. Posteriormente, constan en las actuaciones nuevas resoluciones acordándose la detención y presentación del acusado por hallarse en paradero desconocido. Precisamente, y en gran medida, las dilaciones entre varios puntos de la tramitación de la causa, tienen mucho que ver con la propia actuación del acusado.

Recordemos que, respecto de aquella circunstancia, y como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre EDJ 2005/157500 y 32/2004, de 22 de enero EDJ 2004/8283, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata éste de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, siendo preciso para ello el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En este sentido, la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de cualesquiera procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita 'la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza' ( SSTC 223/1984 , 43/1985 , 50/1989 , 81/1983 , 10/1997 y 140/1998 ), y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso ( artículo 237 L.O.P.J .); deber cuya observancia ha de ser examinada por este Tribunal con mayor rigor cuando se trate de retrasos en la tramitación de los procesos penales, habida cuenta de su eventual incidencia sobre la libertad personal de los inculpados en ellos ( artículo 17.1 C.E ), y sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 C.E .), del que gozan todas las partes procesales ( SSTC 8/1990 , 41/1996 y 10/1997 ).

El propósito de tales exigencias es el de llegar a un satisfactorio equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la adecuada resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos procesales de las partes, y el tiempo que la misma necesita, que debe ser el más breve posible.

Tanto la obtención de la información suficiente para una correcta resolución jurisdiccional de los conflictos, como la formación de un juicio y la adopción de garantías de los derechos de intervención y defensa de las partes en litigio requieren, ciertamente, un determinado lapso de tiempo; sin embargo, la adecuada satisfacción jurídica de las pretensiones de los sujetos que acudieron a los órganos de justicia exige también la máxima celeridad. El concepto de 'dilaciones indebidas' es, pues, un 'concepto indeterminado o abierto' ( SSTC 36/84 , 5/1985 , 233/1988 , 28/1989 y 85/1990 , entre otras muchas), que designa una determinada ruptura del citado equilibrio, no identificable, como ya se ha dicho, con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino con un retraso en la administración de justicia que no está suficientemente justificado en el modo o en el objeto de dicha actividad ( STC 324/1994 ).

Desde tales premisas este Tribunal ha fijado los términos en los que deben enjuiciarse los retrasos judiciales en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oía en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 2 C.E (casos Wemhift, de 27 de junio de 1968; Neumeister, de 27 de junio de 1968; Ringeisen, de 6 de julio de 1971; König, de 28 de julio de 1978; Buchloiz, de 6 de mayo de 1981; Eckle, de 15 de julio de 1982; Foti y otros, de 10 de diciembre de 1982; Corigliano, de 10 de diciembre de 1982; Zimmermann-Steiner, de 13 de julio de 1983; Pretto, de 8 de diciembre de 1983; Lechner-Hess, de 23 de abril de 1987; Capuand, de 25 de junio de 1987; Baggetta, de 25 de junio de 1987; Milasi, de 25 de junio de 1987; Sanders, de 7 de julio de 1989, entre otros). Siguiendo dicha doctrina, una vez más debe recordarse que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

En el supuesto analizado, como más arriba decíamos y revisadas las actuaciones desde la inicial denuncia hasta el día de celebración del juicio oral, no cabe reputar como excesivo, o determinante de la apreciación de la atenuante, el lapso temporal trascurrido, ni imputable al órgano jurisdiccional. En efecto, se estima que el tiempo transcurrido obedece al tiempo de espera que ha tenido que aguardar la causa para su enjuiciamiento, en gran medida debido a la propia actitud del acusado que, en numerosas ocasiones, se hallaba en paradero desconocido y tuvo que ser detenido y puesto a disposición judicial, agravando así el tiempo de tramitación de la causa, sin que se haya apreciado por esta Sala la existencia de 'tiempos muertos' realmente relevantes en dicha causa, o diligencias innecesarias practicadas en la misma que pudieran permitir tomar en consideración aquella atenuante.

SÉPTIMO.- En lo concerniente a la individualización de la pena, nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida (de naturaleza económica lo que nos llevaría a apreciar el perjuicio total causado según el art. 74 del Código Penal ).

Dispone este último precepto que, no obstante lo previsto en el artículo anterior (el art. 73 establece que al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas), el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por lo tanto y partiendo de la pena establecida en el art. 249 del Código Penal vigente en el momento de la comisión de los hechos, esto es, el anterior a la reforma del Código Penal, por L.O.5/2010, de 22 de junio, y aplicando lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal , atendiendo además al importe de lo indebidamente apropiado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el autor de la apropiación y los medios empleados por éste, esta Sala considera ajustada la imposición de una pena de prisión de un año, nueve meses y un día, prácticamente coincidente con lo que solicita la representante del Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas.

OCTAVO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso la indemnización ascenderá a la cantidad de 14.615 euros en que hemos fijado la apropiación realizada tras el análisis de la prueba practicada, y a la vista, además, de los reintegros realizados por el Sr. Severino en fecha 22 de noviembre de 2010.

Vistos los preceptos legalmente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Severino , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El Sr. Severino deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 , de Bilbao en la cantidad de 14.615 euros, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Se condena asimismo al Sr. Severino al pago de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECrim .).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________