Sentencia Penal Nº 35/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 102/2020 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00035/2020
-
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36038 43 2 2017 0003600
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000102 /2020-L
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000196 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Domingo
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS
Abogado/a: D/Dª JUSTA MARIA RIOS JIMENEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 35/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados/as
DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA
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En PONTEVEDRA, a diecinueve de febrero de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, en representación de Domingo
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 196/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 2; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le
es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y CONDE NO a Domingo , como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, a la pena de 1 AÑO de PRISION, con la accesoria legal de Inhabilitación para el ejercicio del derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales.

En materia de Responsabilidad Civil, Domingo indemnizará, con la responsabilidad civil subsidiaria de Lupri S.L. y de 10 Ideas Espacio Arquitectura Internacional Designer SL (unipersonal), a Mariano y a Zulima ,en la cantidad de 10.000 euros, con los intereses legales preceptivos del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de la reclamación judicial y los del artículo 576 de la LEC a partir de la sentencia '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara, que Domingo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia de 7/07/2017 por delito de estafa, como representante de la mercantil Proyectos Lupri SL, el 6 de septiembre de 2016firmó un contrato de arras o señal con Mariano y con Zulima , en virtud del cual estas personas en garantía de un futuro contrato de compraventa y permuta con Lupri S.L., entregaron la cantidad de 5.000 euros al acusado. El contrato, al que servían de garantía las arras señaladas, consistía en que el Sr. Mariano y la Sra.

Zulima adquirían unas parcelas propiedad de Lupri S.L por 75.000 euros, parcelas en las que Lupri construiría una vivienda, que sería permutada con otra propiedad de los mencionados Señor y Señora Mariano y Zulima .

Según el contrato de arras suscrito por las partes, en caso de incumplimiento por la vendedora, deberían devolverse dobladas.

El acusado nunca tuvo la intención de cumplir su parte del contrato quedándose en beneficio propio con la cantidad entregada en arras.

El 18 de enero de 2016 la totalidad de las participaciones de Proyectos Lupri S.L fue vendida a la mercantil 10 Ideas Espacio Arquitectura Internacional Designer SL (unipersonal), representada por el acusado'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado formula recurso de apelación contra la sentencia del juzgado de lo Penal número 2 de los de Pontevedra en la que se le condena como autor de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión y al pago de la responsabilidad civil que en la misma se establece.

La recurrente alega como motivos de apelación los siguientes: 1 y 2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, o, subsidiariamente existencia de error en la valoración de las pruebas.

Al amparo de este motivo alega que las declaraciones de los perjudicados, la pareja formada por D. Mariano y Zulima , son insuficientes para sustentar el pronunciamiento de condena. Dice que a los dos meses de firmar el contrato de arras, ya tenían intención de resolverlo al encontrar en internet noticias del acusado en el que se le tachaba de estafador; que les entró miedo y decidieron rescindir el contrato no dando ninguna opción al acusado para el cumplimiento de lo convenido. Considera que los testimonios de dichos perjudicados así lo avala en cuanto admitieron que desde que vieron las denuncias contra el acusado que aparecían en internet no querían seguir con el contrato y no solicitaron la resolución contractual porque iban a esperar a que les devolviera el dinero y también de las del acusado en el sentido de que a los dos meses de firmar el contrato no querían seguir con el proyecto y quiso devolverles los 5000 euros, pero ellos querían esperar al cumplimiento del año para cobrar los 10.000 euros.

Por ello, afirma la recurrente, que concurren móviles espurios en los perjudicados que pretenden obtener una indemnización de 10.000 euros y también un móvil de resentimiento, evidenciado sobre todo por la Sra. Zulima quien al dirigirse al acusado le llamaba estafador.

Añade también que la entrega de los 5000 euros fue en realidad por la elaboración del Proyecto que efectivamente se les realizó en exclusiva y que se dieron claras contradicciones en las declaraciones de las víctimas.

Comenzando por la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, Conviene recordar la reiterada doctrina del T. Constitucional, por todas Sentencia 163/2004 de 4 Oct. 2004, rec. 1470/2002 en la cual con cita de otras muchas se dice, este derecho, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto " sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el íter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas SSTS 14/2008 del 3 de enero, considera que: [' Esa garantía exige: '...a) que concurra una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho'.

Delimitado pues el ámbito de análisis de la vulneración invocada en el recurso, lo cierto es que los reproches que en el mismo se contienen no caen dentro de una vulneración de aquella garantía constitucional.

No concurre la vulneración alegada porque existió prueba de cargo lícita y de contenido incriminatorio, sustentándose la condena en los testimonios de las víctimas, los del propio acusado y la prueba documental que no ha sido impugnada.

En cuanto al error de hecho en la valoración de las pruebas tampoco apreciamos tal.

Frente a la versión de la apelante de que los perjudicados habrían sido los culpables del incumplimiento contractual porque a partir de los dos meses ya querían resolver el contrato, pero esperaron al final para que les devolviera los 10.000 euros, se opone la versión de aquellos, corroborada por la prueba documental y hechos acaecidos.

Conforme a la versión de los perjudicados, después de firmar el contrato de arras y tras varios meses sin que se iniciase la construcción en la parcela, construcción que debía ser entregada -que no iniciada- dentro del plazo de un año, sospecharon que algo no iba bien y trataron de averiguar sobre la persona con la que habían contratado, descubriendo que tenía varias denuncias por hechos similares y que además se encontraba inhabilitado para ejercer cargos de administración de bienes ajenos. No le expresaron que renunciasen al contrato con pérdida de la señal entregada, sino que esperaron al vencimiento del plazo para denunciar su incumplimiento y recuperar su dinero.

Efectivamente consta por publicación en el BORME (f. 21) que a fecha de la celebración del contrato, el acusado estaba inhabilitado para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, dato que éste ocultó y que inhabilitaba su actuación en el contrato con los perjudicados como si representara a la sociedad 'Lupri S.L', aunque se cuidó de no hacer constar su nombre en dicho contrato, ni la calidad en la que actuaba por dicha mercantil; lo cual demuestra ya su oscura actuación y su engaño de inicio para con aquellos.

Por otra parte, la construcción no fue realizada, lo que también evidencia que si el acusado tuviera intención de cumplir lo convenido, nada le impedía haberlo hecho durante ese año de espera por parte de los perjudicados.

No cabe considerar incumplimiento contractual por parte de los perjudicados, ni que concurra en ellos móvil espurio, por el ejercicio de su derecho a resolver el contrato al término del plazo estipulado, comprobando el incumplimiento de contrario al final de dicho plazo y para poder recuperar aquello que habían entregado más unos daños y perjuicios que encajan en lo contractualmente pactado, la devolución del doble de las arras entregadas. El acusado no acredita que los perjudicados incumplieran término alguno del contrato.

Finalmente como se recoge en la sentencia de instancia, la prueba documental acredita que no se hizo ningún proyecto específico para la vivienda de los perjudicados sino que los planos y memorias de calidades de la vivienda futura a construir, adjuntados al contrato firmado con los perjudicados, eran una mera información publicitaria (f. 10 y 15 a 20).

De los términos del contrato no ofrece duda interpretativa alguna de que la suma dineraria entregada por los perjudicados lo fue en concepto de las arras o señal que en su cláusula segunda se estipulan (f. 10).

3.- Infracción del artículo 248.1 en relación con el art. 28 del CP.

Al amparo de este motivo vuelve a reiterar la parte apelante, que no existió el engaño determinante del delito de estafa, sino que el contrato firmado no se ejecutó en todos sus términos por la propia voluntad de renuncia de los denunciantes a los dos meses de la firma del mismo, unido a su falta de confianza en la otra parte contratante. Considera que concurre como mucho un incumplimiento contractual ajeno al ámbito de los negocios jurídicos criminalizados, porque no existió ninguna simulación por parte del acusado ya que tenía intención de cumplir con lo convenido.

Nos remitimos a lo anteriormente argumentado.

Por otra parte, como bien dice el Ministerio Fiscal, este motivo supone la aceptación del relato de hechos probados y se cuestionaría su encaje en el tipo penal por el que el acusado es condenado. Así las cosas es claro que los hechos recogidos en el apartado de hechos probados, constituyen el delito de estafa por el que es condenado.

Y no cabe considerar otros hechos en la medida en que hemos rechazado el motivo de error en la valoración de las pruebas, quedando incólumes los de la sentencia de instancia.

4.- Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 66.1 regla 6ª en relación con el art. 249 del CP.

Alega que no existiendo agravantes en ningún caso procede imponer una pena superior a la mínima de seis meses de prisión; la juzgadora no concreta cuales sean las circunstancias personales del acusado tenidas en cuenta; en cuanto al perjuicio económico sería inexistente porque debe devolver el doble de lo que los denunciantes dieron y en cuanto a la circunstancia del hecho, los perjudicados contribuyeron al incumplimiento contractual con su desconfianza hacia el acusado.

No se justifica la desproporción que la parte apelante alega. Partiendo del importe mínimo del tipo penal -401 euros-, de que el objeto de la estafa fue la construcción de una vivienda y de la trayectoria delictiva del acusado en cuanto a su incidencia en la comisión de hechos de tal naturaleza, la pena impuesta, mucho más próxima del mínimo legal que del máximo resulta ajustada al reproche de culpabilidad que merece la conducta.

5.- Infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 109 a 115 del CP.

Dice la parte recurrente que si se considera que estamos en el ámbito de un negocio jurídico criminalizado y no ante un incumplimiento civil, la consecuencia conforme a la regulación contenida en los artículos 109 a 115 del CP, es la del resarcimiento que en los mismos se establece, consistente en la devolución de lo entregado, por tanto de los 5000 euros y no los 10.000 que son concedidos en la sentencia.

Tampoco este motivo puede prosperar.

El hecho delictivo obliga al responsable a reparar en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios causados ( arts. 109.1 y 116.1 CP). Los perjudicados tienen el derecho contractual de obtener las arras dobladas como pactaron en el contrato (cláusula segunda f. 10). La 'restitución' y la 'reparación del daño' a la que aluden los preceptos penales ( arts. 109 a 115 CP) invocados, se integra por lo pactado por las partes que conforma el importe de la restitución de lo que entregaron y el de los daños y perjuicios por el incumplimiento contractual que soportaron.



SEGUNDO.- Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado, sin que existan méritos para un pronunciamiento en las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

FALLAMOS que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo , contra Sentencia dictada con fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve en el Procedimiento PA: 196/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de la referencia, y en consecuencia debemos confirmar en su integridad dicha resolución, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.