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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 112/2014 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: LLORCA BLANCO, ANA MONTSERRAT
Nº de sentencia: 35/2021
Núm. Cendoj: 31201370022021100074
Núm. Ecli: ES:APNA:2021:407
Núm. Roj: SAP NA 407:2021
Encabezamiento
Ilma. Sra. Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Ilmas. Sras. Magistradas
D.ª ANA MONTSERRAT LLORCA BLANCO (Ponente)
D.ª MARÍA SOLEDAD BARBER BURUSCO
En la ciudad de Pamplona/Iruña 29 de enero de 2.021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por las Ilmas. Sras Magistradas, al margen expresadas, ha visto en juicio oral y público celebrado los pasados días, 16 y 17 de diciembre de 2.020 y 8 de enero de 2.021, el presente
Ejerce la acusación pública
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Antecedentes
Concedido al acusado el derecho a la última palabra, tras los informes de las partes, quedaron loa autos vistos para deliberación y sentencia.
Hechos
Jesús Manuel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 1-2-2008, firme el 22-5-08 por un delito de falsedad en documento público cometido por particular, trabajaba para la entidad mercantil OPDE INVESTMENT ESPAÑA SL., empresa matriz y holding del grupo empresarial Opde y que participa al 100% en PROINSO, MECASOLAR y OPDE EXTREMADURA, primero como Director del Departamento Jurídico desde el 26 de enero de 2009, con un contrato temporal a tiempo completo en Proyectos Integrales Solares SL con que se convirtió en indefinido el 16 de enero de 2010, para pasar en fecha 1 de septiembre de 2010 a incorporarse a la matriz Opde Investment España S.L'. El acusado, que no estaba colegiado, se dio de alta como Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Tudela el 17 de septiembre de 2010.
Hasta su despido en fecha 24 de octubre de 2011, tenía entre sus funciones como director del departamento, supervisar todos los procedimientos jurídicos en los que intervenía la empresa, así como, a los profesionales que en este ámbito eran contratados, es decir, a abogados y procuradores, para intervenir en los citados procedimientos, así como supervisar todos los pagos de minutas y provisiones de fondos que se realizaban.
En esta condición de director del departamento jurídico, el acusado, abusando de sus funciones y con la única intención de obtener un beneficio patrimonial inmediato procedió a realizar las siguientes acciones:
1.- En fecha 11 de abril de 2.011 solicitó al responsable del departamento de Administración de la empresa Mecasolar, empresa participada al 100 por 100 por Opde Investment España, el pago de dos transferencias por importes de 1.000 y 2.700 €, en concepto de provisión de fondos para la procuradora Sra. Concepción en relación con unos procedimientos que se habían iniciado por dicha mercantil. Dichas transferencias se realizaron por la empresa el 15 de abril de 2011, ingresándose por petición del Sr. Jesús Manuel en una cuenta de la caja rural a nombre del acusado y de su madre con nº NUM003. La Sra. Concepción no había solicitado dichos pagos como procuradora que, además, no le fue ingresado en una cuenta suya ni del procedimiento, no habiendo percibido cantidad alguna por tales conceptos.
2.- En fecha 2 de mayo de 2011, igualmente abusando del cargo que estaba desempeñando en la empresa, el acusado, solicitó al departamento de administración de Opde una provisión de fondos por importe de 7.425 € para el letrado Sr. Gervasio, en relación al procedimiento que en ese momento se estaba tramitando desde Opde Extremadura contra la mercantil Riosur y que tramitaba dicho profesional como letrado externo. El Sr. Gervasio no pidió dicha provisión de fondos, siendo que la cantidad fue ingresada por Opde Extremadura, ese mismo día, en la cuenta que facilitó el acusado y que era la de la caja rural a nombre del acusado y de su madre con nº NUM003.
3.- Finalmente manteniendo esta situación de engaño permanente y persistiendo en su intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, aprovechando que el Sr. Landelino (procurador de una de las mercantiles del grupo Opde, concretamente de Proinso, en el procedimiento que se estaba tramitando en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela -procedimiento ordinario 1126/2010-) había solicitado una provisión de fondos por importe de 1.300 €, alteró el contenido de la solicitud de provisión indicada y utilizando el ardid de que la misma se le había traspapelado, enviando al departamento de administración, orden de abono de la provisión de fondos, si bien la citada provisión ya había sido previamente manipulada de tal manera que ahora el importe ya no era de 1.300 € sino de 10.300 €. Como quiera que en dicha solicitud figuraba la cuenta corriente del procurador, cuenta donde se ingresaron los 10.300 €, el acusado solicitó al procurador la devolución de la cantidad mencionada. Como fuera que no era un error del procurador, Landelino, indicó que para evitar la comisión de su banco haría entrega de un cheque por importe de 10.300€, cheque que remitió por correo certificado a la empresa. En fecha 24 de marzo de 2011 a las 10:20 horas el acusado envió un correo electrónico a D. Landelino, con el asunto: 'cheque provisión de fondos errónea', en el que le comunicaba que, por no estar el apoderado de proyectos integrales solares, sería mejor que el cheque fuera al portador, por lo que finalmente se le devolvió el cheque ya enviado y emitió uno nuevo al portador que entregó a una administrativa, Rebeca, que a su vez se lo entregó al Sr. Jesús Manuel quien lo presentó al cobro el día 28 de marzo de 2011 en la oficina nº 0649 del BBVA, entidad que procedió a abonar al acusado la cantidad de 10.300 € que el acusado incorporó a su patrimonio sin conocimiento ni consentimiento de Grupo 'Opde Investment España S.L' y en perjuicio del mismo.
Fundamentos
Es doctrina ya asentada, por consolidada, del TS. la que exige en el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011), Recurso: 2425/2010, Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).
Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, 'el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.'
En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 'lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.
En la misma línea hermenéutica la más reciente S.T.S. de 31 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: 'Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.
Como ha venido sosteniendo de forma reiterada la jurisprudencia de la Sala II del TS, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. El engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( SSTS 1092/2011, 19 de octubre, 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo), el cual ha de ser antecedente, no sobrevenido, bastante y ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). De esta forma es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 y 565/2012, de 29 de junio). Además ha de ser 'bastante'. Como nos recuerda la reciente STS 42/2014, de 5 de febrero del 2014, y en las precedentes
A preguntas de la acusación particular, preguntado de dónde sacó los emails aportados en la vista anulada, señaló que tenía en un disco duro externo documentación que se llevó de la empresa. Que no recuerda donde, pero cree que tenía una copia completa del disco duro del ordenador hecha antes de salir de la empresa, seguramente, el último mes. Preguntado entonces porque el 10.04.2012 se acogió a su derecho a no declarar en instrucción y, el 12.04.2012 presentó un escrito como letrado de sí mismo sin relatar lo que ahora señala, siendo que el 16.10.2012 (699 folio) dijo que no se había podido llevar su ordenador y no podía defenderse, afirmó que eso no es lo que dijo, sino que no tenía acceso a los correos. Preguntado sobre el correo y el anexo aportado y, desde cuando lo tenía, reconoció que lo tenía desde el primer momento, pero en fotocopia. Preguntado porque no lo aportó hasta febrero de 2.015, se negó a contestar. Preguntado sobre cómo le pagaron los 1.000 y 1700 euros, señaló que se lo pago empresa previa factura emitida, era el mismo procedimiento pero un pago al inicio y otro al estar preparada la contestación, pero como se llegó a un acuerdo, se pidieron a la vez. Preguntado porque no se hizo un solo pago, señaló que por que se hicieron dos facturas. Respecto los 7300 euros que se ingresaron en su cuenta el 03.05.2011, dijo que se correspondía a tasas judiciales, señaló que en esas mismas fechas recibió instrucciones de que se destinara al pago de un proveedor. El pago se hizo en mano, se sacó en efectivo por él, por un importe menor, porque su madre tiene un negocio de donde cogió el resto, que lo puso de su bolsillo, de un dinero que tenía en casa. El proveedor cobro el 100%, cree que en la sede de Fustiñana, donde él lo recibió y le pagó. Preguntado porque no le pagaron directamente los de administración, señala que porque no eran apoderados, se lo dijeron de dirección, supone que Nicolas. Que los documentos, de recibís, lo redactó él previo acuerdo con el Sr. Nicolas, que lo firmó. La orden de pagar a un-power del otro pago, cree que fue dada por el Sr. Nicolas. Que fue el Sr. Darío a Fustiñana y se le entregó en mano. En los documentos redactados por él de marzo y julio de 2.011 no se identifica el proveedor, preguntado el motivo, señala que porque no le dieron importancia. Reconoce que con Juan Pedro tenía una relación profesional y fue testigo en un juicio de él. Que al tiempo, le mando dos correos diciéndole que había encontrados unos documentos y que se los remitía el 04.08.2015 a su cuenta personal; que no le explico de donde lo había sacado.
Preguntado por la defensa, en cuanto a las facturas de 1.000 euros y 1.700 (folio 1338 email de Jesús Manuel a Gabriela), señala que emitió el correo porque administración decía haber hecho un pago por error a la procuradora y ella decía, la procuradora, no haber recibido el pago. Exhibido el certificado de 20.04.2011 (folio 1420) de mercasolar, señaló que se le pido al gerente de mercasolar para que acreditara que la cantidad estaba cobrada, ya que son pagos por trabajos suyos como letrado externo. Exhibidos los folios 317, tres correos electrónicos, no los reconoció, diciendo que no le constaba haberlos escritos. Exhibidos los folios 1343 y 1344, señaló que era un correo suyo a Gabriela donde le pide la provisión de 7.400 euros para pagar las tasas y por eso le decía que no había factura. Reconoció igualmente que el otro correo también era suyo y que mandío el recibí y una factura de Un-power donde decía haber efectuado el pago y que quedaba pendiente el pago de la Tasa de Riosur por orden de Nicolas. Después del despido le hicieron una oferta de pago de 70.000 euros, volver a trabajar con ellos y retirar las querellas. Exhibidos los folios 1285 y siguientes, referente a los acuerdos con el Sr. Nicolas, donde aparece la supuesta firma de Nicolas, señaló que firmó esos documentos delante de él. Exhibido el folio 1349 y preguntado sobre el protocolo de pagos en la empresa, señaló que para pasar a pago a administración, era necesario una factura o minuta firmada que le diera soporte y después el autorizarlos.
Severiano, testigo, a preguntas del MF señala relató que era encargado de administración de Mercasolar que pertenecía a Opde.
Concepción, testigo, relato que en abril de 2.011 como Procuradora, intervino en un procedimiento para Mercasolar pero, no le llegaron a apoderar y, finalmente, no les tuvieron por personados. Intervino por indicación del Letrado Sr. Laparte para personarse.
Gabriela, testigo, señaló que en 2.011 trabajaba en administración y contabilidad del grupo opde, encargándose de la gestión de pagos. Preguntada sobre un email recibido del Sr. Jesús Manuel el 02.05.2011 para que hiciera una provisión de fondos, no lo recuerda. Que recibía en la plataforma las facturas que estaba ya autorizadas para hacer los pagos. Que este pago ni lo recuerda. Que se hacían los pagos por ficheros y los números de cuenta estaba en los ficheros. Que no recuerda los correos con el Sr. Jesús Manuel para hacer algún pago pendiente, ni los enviados por ella. Preguntada por los 3 correos que ella misma aportó en su declaración en sede de instrucción en Tudela, señala que no los recuerda, pero que si los aportó, serían los correos que tenía en su poder en relación a los hechos y por eso los llevo a la declaración judicial, que desde ella no modificó nada ni nadie les dio indicaciones de nada. Que no recuerda muy bien como fue la recopilación de los correos. Que no recuerda el protocolo de pagos.
Marta, testigo, relató que en 2011 trabajaba para Opde en litigios y contractual, como abogada; el acusado era su jefe. Estaban contratados y algunos asuntos los llevaban ellos, internos, y otros se externalizaban. El Sr. Jesús Manuel llevaba algún asunto como abogado. Que recibió un correo del Sr. Landelino donde le pedía una provisión de fondos de proinso, con una minuta de honorarios. Exhibido el folio 321, correo y minuta, recuerda la misma. La empresa pedía contra-factura para el pago y por eso se hacía así incluso en las provisiones de fondos; esta era de 1.030 euros. Recuerda que se lo comento a Jesús Manuel, para pasárselo al Sr. Víctor y ella lo reenvió con el OK del Sr. Jesús Manuel y proinso efectuó el pago. Que no es normal que el Sr. Landelino hiciera luego otra petición de provisión de fondos al acusado porque no recuerda que llevara más pleitos y además, el enlace con el Sr. Landelino era ella y no Jesús Manuel. Que del email a la Sra. Gabriela ha tenido conocimiento tras salir el acusado de la empresa. Era raro porque lo remitía directamente el Sr. Jesús Manuel y no llevaba la firma de Landelino. Que el Sr. Gervasio, pese a ser abogado externo, estaba muy vinculado con el Consejo de Administración y facturaba una cantidad fija donde se hacía un descuento especial sobre honorarios con una factura mensual que no pasaba por el departamento jurídico, sino directamente con los socios o responsables de administración. Que nunca pidió 7.400 euros de tasas y, desde luego, nunca la llegó a recibir. Que cuando el Sr. Jesús Manuel salió de la compañía se puso en contacto con los profesionales externos para comunicarles que a partir de esa fecha era ella el contacto con la empresa; que para ponerse al día de como estaban los asuntos con ellos, les pregunto estado de sus procedimientos y las cantidades abonadas y provisiones de fondos. Fue entonces cuando un procurador de Madrid le dijo algo raro de unas costas pagadas, por lo que se puso en contacto entre otros, con Landelino y Concepción. Exhibido el documento nº 8 de la querella, señala que
Gervasio, testigo, relató que trabaja para Opde como abogado externo desde 2.008/2.009 y hasta la actualidad.
Landelino, testigo, a preguntas del MF señaló que era procurador en 2011 de la mercantil proinso. Que las provisiones de fondos las pedía por correo electrónico con Marta. Que le mando un correo y le pido 1.030 euros de provisión, con la factura correspondiente con su firma. Que recuerda que luego se puso en contacto con él el Sr. Jesús Manuel diciendo que por error le habían ingresado 10300 euros. Que él nunca le pidió a él la provisión. Que la factura del folio 335 de 10.300 está sin firma, que él siempre las firma. Que le pidió que ingresara la cantidad ingresada por error en una cuenta, le dijo que mejor no porque no era error suyo y que la devolución le generaba gastos y que le haría un cheque; lo emitió urgente a nombre de proyectos integrales, que era su cliente y, entonces, el acusado le dijo que el apoderado estaba fuera de España y que por favor le mandara el cheque al portador: Que como ya lo había enviado, le comentó que no había problema si le devolvía primero el otro y le firmaban un recibí. Entonces vino a su despacho una tal Rebeca que le devolvió el cheque y
Víctor, testigo de la acusación particular, en 2011 era director de administración de proinso y el acusado era el abogado de la empresa.
Rebeca, testigo acusación particular, trabajaba para opde en el departamento jurídico como administrativa y su jefe era Jesús Manuel. Que recuerda que fue al despacho de Landelino, le entregó un sobre y se marchó, que no recuerda si le dieron algo.
Faustino, testigo acusación particular, señaló que en el año 2011 era director de administración del grupo opde, encargándose del control de la fiscalidad y contabilidad. Jesús Manuel era director de departamento jurídico.
Teodoro, testigo acusación particular, fue abogado, luego secretario del consejo de administración y luego consejero de Opde. Nicolas y Jesús Manuel tenían muy buena relación, muy próxima. Tras el despido del acusado en noviembre de 2.011, recuerda que en 2.012, como los dos eran abogados y habían tenido relación, intentó un acercamiento para poder llegar a un acuerdo y poner fin a toda la problemática de su salida. Intentó que se pudiera llegar a un acuerdo con la empresa y medio por la buena relación que habían tenido en su primera etapa. Cree que llegaron a elaborar un borrador peor, finalmente, el consejo de administración decidió que no llegaría a ningún acuerdo. Que en algún momento el acusado tampoco quería negociar, pero luego se avenía a seguir negociando. Recuerda que el acusado reclamaba unas cantidades como jura de cuentas por pleitos que él había llevado y que pudieran genera costas en el futuro. La empresa entendía que el ya cobraba su salario y no le correspondía nada más y el S. Jesús Manuel interpretaba que podía entenderse que era una especie de abogado externo y que por tanto podía reclamar parte de las costas futuras. En las negociaciones se llegó a barajar que volviera a trabajar.
Juan Francisco, testigo de la defensa, preguntado sobre si sabe dónde ha estado el ordenador del Sr. Jesús Manuel en Opde señala que no y que seguramente lo recogería él y lo guardaría en su despacho. Que no sabe qué pasó con él. Que normalmente se hacía una copia del disco duro.
Daniel, testigo, se conecta con la embajada de España en Japón sin que se descuelgue la misma, habiendo remitido un correo electrónico la embajada donde se dice que dicha testifical ha sido prohibida por el Ministro de Justicia Japonés. Se intenta en un segundo señalamiento la conexión por webex, de la que tiene pleno conocimiento, siendo que a pesar de los requerimientos realizados por la Sala con todos los apercibimientos legales, el mismo no se conecta.
Nicolas, testigo de la defensa, señala que el Sr. Jesús Manuel trabaja en exclusiva para el grupo de empresas. Que las provisiones de fondos de abogados externos las gestionaba el Sr. Jesús Manuel y las personas de administración. Que de la compra de material a los chinos se encargaba el testigo personalmente durante mucho tiempo y no recuerda si luego alguien más. Que no tenían como intermediario al Sr. Daniel, que nunca ha trabajado para ese grupo de empresas y nadie lo conoce. Que no recuerda si el Sr. Jesús Manuel tenía una retribución fija y otra variable, pero cree que no. Exhibidos folios 1285, 1286 y 1287, señala que el documento es falso y él no lo ha firmado, desconociendo si la firma es suya o no, siendo posible que la hayan estampado de alguna manera en ese documento que es falso. Exhibidos los documentos obrantes al folio 1259, 1260 dice que puede que esa firma sea suya. A preguntas de la acusación, señala que el acusado fue despedido e indemnizado en el momento del despido sin intervención judicial. Que nunca ha visto facturas del Sr. Jesús Manuel por trabajos como abogado al margen de su nómina de la asesoría jurídica. Que una cosa son los incentivos, que se abonaban en nómina de conformidad con el contrato, y otra que facturara como abogado particular. Que eso no se hacía.
Custodia, testigo de la defensa, relata que trabajaba para Opde, primero como administrativa y luego con más responsabilidad en el departamento de administración, pero que no recuerda el protocolo de pagos.
Amador, testigo de la defensa, señala que con en grupo opde era el director general en septiembre de 2.009 hasta octubre de 2.010. Conocía al Sr. Jesús Manuel. Sabe que tenía una doble remuneración como trabajador por cuenta ajena y, además, firmó un contrato mercantil. Que cree que el contrato lo firmó el Sr. Eliseo. Que preguntado cómo es posible que se firmara ese contrato como abogado externo si, en las fechas en que coincidieron, el Sr. Jesús Manuel no estaba colegiado, señala desconocía que al momento de la firma el Sr. Jesús Manuel no estaba colegiado; que lo hubieran firmado igual ya que era una cuestión administrativa.
Leonardo, testigo/perito de la defensa, señala que ha redactado una pericial caligráfica del estudio de unos documentos que le dijeron que era indubitados y los contrastó con otras, que le dijeron, eran las dubitados; todos ellos aportados por la propia defensa. Que concluye que todas las firmas las ha hecho la misma mano. Respecto de los documentos A4 y A5 siendo fotocopias, dio por supuesto que esas fotocopias se correspondían con los originales al hacer su estudio. De las demás fueron todas originales. Los documentos indubitados se los entregó el acusado diciéndole que eran las firmas del Sr. Nicolas, también le entregó los dubitados. Que los originales, tras acabar la pericia, se los devolvió al acusado, ya que a su pericia incorpora solo fotografías.
Segundo, testigo/perito de la defensa, señala que ratifica su informe obrante al folio 1319. Que el Sr. Jesús Manuel le dio unos correos electrónicos por USB y, tras analizarlos con los metadatos, no encontró ninguna evidencia de que hubieran sido manipulados. Que solo miró los ficheros de los correos porque la empresa no le dejo examinar el ordenador del Sr. Jesús Manuel. Solo certifica que en el proceso de extracción del ordenador al USB no ha habido ninguna manipulación. Que el USB no se incorporó. Que se contactó con él en junio de 2.017 y el informe es de julio. Que él no solicito acceso al ordenador sino que se lo dijo a su cliente; que en dicho informe no puso que era necesario o beneficioso acceder al ordenador. Que el usb se lo quedo él. Que él ha mirado los correos y su 'hash', que si cambia el correo se modificaría el 'hash'. Que el 'hash' no aporta nada de si los correos hubieran sido manipulados en un ordenador antes del volcado en el USB . Para ver que el correo no ha sido manipulado usa los metadatos. Que no se ha manipulado desde que sacó del servidor y hasta que se le entregó a él. Es posible saber que no ha sido reenviado y, difícil que haya sido copiado porque se apreciaría en las fechas. Es posible modificar metadatos pero es difícil hacerlo sin dejar huella. Preguntado si hay en el mercado herramientas para editar y modificar metadatos, señala que si, también para cambiar metadatos de correos electrónicos. Que no ha cotejado un disco duro al que primero se extrajeran los correos, que cree que los copio directamente a ese USB.
Juan Pedro, testigo de la defensa, afirma que en el grupo opde trabajaba como administrador delegado en Italia de Proinso desde el 2008 a 2012 y antes fue socio de Opde Levante hasta 2.011. Intervino en la compra a proveedores chinos, pero la persona concreta no recuerda el apellido. Las compras eran en España y en Italia solo vendía. Preguntado por un documento de fecha 03.05.2011, lo recuerda, que era un acuerdo de que le debían unos honorarios si se materializaba una venta en Zuera. Ese documento lo firmo el Sr. Nicolas, seguro, aunque no lo vio y se lo dejó en la recepción de un hotel. Que le ha facilitado ese documento original al Sr. Jesús Manuel. Que su email personal es DIRECCION000. Que el 03.08.2015 le remitió un correo en el que le facilitaba documentos y le explicaba que esos papeles los tenía en su casa familiar de Teruel, que cuando vino a España, se los mandó. El acuerdo de 03.05 no lo firmó el, preguntado si no era un contrato, señala que él le pido un acuerdo y le dejó ese documento. Que los términos se negociaron cuando salió de opde Levante. Que le mandó al Sr. Jesús Manuel el original y luego se lo pidió porque lo necesitaba para una reclamación en Madrid de hace dos años, que él no lo tiene ahora. Preguntado sobre los correos, el de 03.08, donde dice que salió de opde en marzo de 2.011, dice que será un error, por que se fue en 2.012. Preguntado que más documentos aportó, dice no recordarlos cuales ni su contenido. Preguntado si le mandó algún documento que solo afectara al Sr. Jesús Manuel, señala que mandó mucha documentación. Que todo lo que mandó era original, aunque pudo mandar también alguna fotocopia. Le mandó documentos con la firma de Nicolas por si le servían. Preguntado cómo podía tener documentos de Nicolas reconociendo derechos del Sr. Jesús Manuel, y otros donde avanzaba su comportamiento, señala que tenía unos documentos que cogió de una reunión en Fustiñana. Preguntado cuando se los pudo llevar si se fue en 2.012 de la empresa, señala que tenían reuniones todos los lunes, que él iba a veces ya que vivía en Italia y en una de esas veces se los debió llevar. Que con Daniel hace mucho que no tiene relación, que no se habla con él porque montaron un club de padel y terminaron mal. Que contra proinso Italia presentó una demanda en lo social. En ese procedimiento declaró a su favor Jesús Manuel. Que es cierto que intercambió un correo sobre los gastos derivados de su testifical, pero se refería a los gastos que se le generan y que ya ha reclamo por varios correos al juzgado, pero no es cierto que cobre por declarar.
DOCUMENTAL, CORREOS ELECTRÓNICOS: Con fecha 11 de abril de 2011, firmando como Director de los Servicios jurídicos de 'Opde Investment España S.L', remitió un email, a las 10:19, a Severiano, responsable del Departamento de Administración de 'Mecanizados Solares SL', en el que le comunicaba: ' ... Buenas Severiano. Tal y como te comenté el otro día hay que realizar dos transferencias bancarias: una de 1000 € y otra de 2700 €. La procuradora Concepción y el número de cuenta es el siguiente: Caja Rural NUM003. Un saludo'
Con fecha 13 de abril de 2011 a las 22:44 el acusado envió otro correo electrónico a Severiano, en el que le decía:' ... Buenas Severiano. Ya me confirmaras si has podido hacer en ingresos por anticipos de fondos a la Procuradora.'.
Con fecha Lunes 2 de Mayo de 2011, a las 17:16, Sr. Jesús Manuel envió un correo electrónico a Gabriela trabajadora del Departamento de Administración y contabilidad de' Opde Investment España S.L' en el que con el asunto:' Provisión de fondos Gervasio', le comunicaba: ' Gabriela, Necesitaría por favor realizaras una provisión de fondos a Gervasio es para el procedimiento contra Riosur. El importe es 7.425 euros y correspondería a Opde Extremadura. El importe será devuelto cuando disponga el Juzgado de Badajoz. El número de cuenta es de Caja Rural NUM003. Siento las prisas pero se me había pasado a mi! Un saludo! Jesús Manuel.'.
La Sra. Gabriela a las 17:12, reenvió el correo a Faustino, controller del Departamento de Administración de 'Opde Investment España S.L', comunicando: ' Ordenamos esta transferencia, me dice Jesús Manuel que lo necesita para que Gervasio lo deposite en el Juzgado.'
El Sr. Faustino, respondió a la Sra. Gabriela a las 17:56, comunicándole: ' Gabriela, pues sí hay fondos, sí.'.
La Sra. Gabriela a las 18: 24, envió un correo electrónico a Esteban de Caja Rural de Navarra, en el que le pedía: ' ...Por favor Esteban me ordenas la transferencia del maíl que aparece abajo Desde la cuenta de OPDE Extremadura.'. En concreto el correo electrónico que se copiaba era el enviado el lunes 2 de Mayo de 2011, a las 17:16 por el Sr. Jesús Manuel a Gabriela. D. Landelino mediante correo electrónico de 7 de marzo de 2011, enviado a las 17: 26 horas a Marta, Letrada integrante del Departamento jurídico del Grupo 'Opde Investment España S.L'., solicitando se le hiciera una provisión de fondos por importe de 1.030€, adjuntando al correo electrónico, factura emitida por el Sr. Landelino correspondiente a la provisión de fondos 066/11 por dicho importe.
A las 18:17 horas del 7 de marzo de 2011, Marta remitió el referido correo al acusado al objeto de que éste aprobará dicho pago y una vez aprobado el mismo por el acusado, la Sra. Marta remitió al responsable de Administración de 'Proyectos Integrales Solares SL', D. Víctor, un correo electrónico a las 17:26 horas del martes 8 de marzo de 2011, para que se efectuara la referida provisión de fondos.
Con fecha 14 de marzo de 2011, a las 20:55 horas el con el asunto 'provisión de fondos Procurador' y al que se adjuntaba en formato rtf una factura correspondiente a la provisión de fondos 066/11 por importe de 10.300 €, el acusado envió un correo electrónico a D.ª Gabriela, con el siguiente contenido:'...Buenas Gabriela.
Me pasa esta provisión de fondos el Procurador Landelino. Se me ha traspapelado y es de hace unos días. Sería posible pagárselo hoy martes por fa please?? Me ha dicho que hoy me mandará el original firmado por fax. Un saludico.'
El 18 de marzo de 2011, a las 9:42 horas, el acusado, envió un correo electrónico a D. Landelino, con la referencia juicio ordinario 1126/10-13 (Proinso - Provif), en el que le comunicaba:'...Buenos días Landelino, Desde Opde se te ha hecho por error una transferencia a tu cuenta de 10.300 € (se han confundido con la provisión). Por favor si no te importa ya lo ingresarás en la siguiente cuenta bancaria: NUM003. Un saludo. Jesús Manuel.'.
D. Landelino, contestó al correo anterior mediante otro enviado a las 13:19 del 18 de marzo de 2011, en el que le comunicaba: '... Acuso recibo. Tengo la duda de si de esos 10.300 € me descuentan la factura de provisión o si os hago llegar todo ello el importe y ordenáis una nueva transferencia. Ya me dirás. Un saludo.'.
El acusado contestó al correo anterior, mediante otro enviado a las 13:26 del 18 de marzo de 2011, en el que le comunicaba: '... por favor ya devolverás todo el importe a la cuenta que te indico y ahora mismo le comento a Proinso para que te hagan la provisión correctamente.'.
El 24 de marzo de 2011 a las 10:20 horas el acusado envió un correo electrónico a D. Landelino, con el asunto: 'cheque provisión de fondos errónea', en el que le comunicaba: 'Buenos días Landelino, no hemos recibido el cheque a la atención de proyectos integrales solares. Si te parece hoy se pasará mi secretaria oportuno despacho para que le puedas dar el cheque. Si no te importa lo hacemos al portador, ya que el apoderado no estará hoy y nos gustaría cerrar el tema hoy. Un saludo Jesús Manuel.'
D. Landelino contestó al correo anterior mediante otro enviado el 24 de marzo de 2011 a las 16:02, en el que le comunicaba: 'Estimado Jesús Manuel: no hay problema en hacer otros cheques, sin embargo, siento la página web de Correos y consta que con fecha de hoy (24 de marzo) habéis recibido en Fustiñana el cheque que os envíe, por lo que en el caso que prefiráis cheque al portador te ruego que le digas a tu secretaria que me devuelva el cheque que os envíe para poder anularlo y haceros uno nuevo.'.
El acusado respondió a este correo mediante otro enviado el 24 de marzo de 2011 a las 16:04, en el que le comunicaba:'... Perdona lo hemos recibido esta mañana.'.
Aporta la defensa multitud de documental en orden a acreditar que también trabajaba como letrado por cuenta propia, en concreto declaraciones trimestrales de IVA, así como una serie de correos electrónicos del Sr. Jesús Manuel con miembros del grupo de empresas. Siendo de todos ellos relevantes a los efectos exculpatorios pretendidos los siguientes: 1) Certificado de fecha 8.07.2011 donde Nicolas, como consejero delegado o administrador del grupo Opde certifica a petición del Sr. Jesús Manuel haber efectuado una serie de pagos por diversos importes y, asimismo, tener pendientes de pago cantidades de 150000 euros de un arbitraje de opde, 83.721 de proinso, 69.602,3 de provit y tres cantidades más pendientes de cuantificar. Este documento aparece firmado por el Sr. Nicolas que, en el plenario, ha negado haberlo firmado. 2) Factura NUM004 y escrito de manifestaciones, en los que Daniel dice haber recibido del Sr. Jesús Manuel, en nombre y representación de Opde, la cantidad de 7.425 euros el 3 de mayo de 2.011 y, el 29 de mayo de 2.011, 10.300 euros; en ambos casos en metálico.
Aporta finalmente la defensa dos periciales, caligráfica, sobre la autenticidad de la firma del certificado de fecha 08.07.2011, así como pericial informática, para acreditar que los correos aportados en un pen no han sido modificados.
Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de '
Pues bien, procede analizar, en primer lugar, la prueba de cargo desplegada para acreditar la comisión de cada uno de los tres delitos de estafa declarados probados para, a continuación, valorar la prueba de descargo que, como se verá, resulta de todo insuficiente, no ya para acreditar las tesis de descargo, sino incluso para generar una mínima duda en la Sala.
En cuanto al primer delito, las transferencias de 11.04.2011 de 1.000 y 2.700 euros, existe prueba directa de cargo suficiente pues la procuradora Sra. Concepción ha declarado en el plenario afirmando que jamás pidió dichas provisiones, pues ni tan siquiera se llegó a personar, afirmando que nunca ha exigido ni mucho menos cobrado dicho dinero así como que el número de cuenta en que se abonaron no es suyo. Para acreditar el engaño, contamos con los correos electrónicos remitidos a administración por el acusado, prevaliéndose de su condición de jefe del departamento jurídico, en los que exigía dichos pagos que decía, le había pedido le Procuradora como provisión y, junto a ello, la documental de la entidad bancaria acreditando dichos ingresos en una cuenta de la que era titular la madre del acusado y, autorizado, el acusado.
En cuanto a la transferencia de 02.05.2011 por importe de 7.425 euros, contamos igualmente con las manifestaciones del Sr. Gervasio, afirmando que nunca pide provisiones de fondos y que esa no la pidió, nuevamente los correos para generar el engaño en el departamento de administración, así como la documentación que acredita el ingreso en una cuenta de la madre del acusado.
Finalmente, en relación a la operación con el procurador Landelino, junto a su declaración, de que nunca pidió una provisión de fondos de 10.300 euros, contamos con el dato rocambolesco de que, el ingreso no debido y abonado por la mercantil a petición del acusado (su provisión era de 1300), fue remitido por a la cuenta del procurador, por lo que el Sr. Jesús Manuel le pidió su devolución y, como fuera que lo hizo con un cheque remitido por el procurador directamente a la mercantil, el acusado dijo que no podía cobrarlo por un tema de poderes y que le corría prisa, devolviendo dicho cheque y solicitándole uno al portador. Este iter ha sido acreditado por la testifical del Sr. Landelino y por los correos, siendo que existe prueba directa de que el cheque se cobró en ventanilla por el acusado en la oficina nº 0649 del BBVA (certificado de la entidad).
En cuanto a la impugnación de los correos electrónicos por parte de la defensa del acusado, no existe indicio alguno del que se desprenda su posible falsedad o manipulación. Los mismos fueron entregados de forma espontánea por Marta en su declaración en sede de instrucción, siendo que los receptores o remitentes de dichas comunicaciones que han declarado en el plenario, salvo lógicamente el acusado, los han reconocido.
Dicha prueba resulta más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
Alega la defensa, en descargo de dicha prueba que, la provisión de fondos de la Sra. Concepción se lo quedo en pago de sus servicios como letrado, así como que los otros dos, los imputó por orden del Sr. Nicolas a pagos con otros proveedores, en concreto con el Sr. Daniel y sus gestiones en China. Aporta en apoyo de sus declaraciones una serie de correos electrónicos y facturas de pagos en metálico, así como el certificado del Sr. Nicolas. Pues bien, empezando por la extemporánea aportación de toda esta documentación, afirma el acusado que, antes de ser despedido copio una serie de archivos y correos en un pen-drive. Pues bien, sorprende a la Sala que, quien tiene a su disposición todos los documentos de descargo de las acusaciones o, cuando menos, la justificación del destino de su lucro, no lo aporte desde el primer momento. Niega el Sr. Nicolas la autenticidad del certificado a su nombre y con su firma aportado, siendo que la pericial nada aclara pues, parte de señalar como documento autentico e indubitado los conseguidos por un testigo dela defensa (que dice se los llevó al ser despedido), cuya autenticidad no ha sido acreditada. En cuanto a las facturas aportadas, también de forma tardía, afirma el Sr. Nicolas y el resto de los empleados de la mercantil que han depuesto, que jamás se pagaba en metálico y que en la sede de Fustiñana no había caja, solo una caja chica para cafés o alguna comida. Los correos aportados poco o nada aportan, siendo dudoso que no hayan sido manipulados dada la tardanza en su aportación, sin que la pericial técnica salve su posible manipulación pues tan solo acredita que no se han manipulado los datos del pen-drive pero no los del soporte anterior ni el de origen. Mención aparte merece el Sr. Daniel que, pese a las facilidades que esta Sala le ha dado, no ha querido no ya declarar, sino ni tan siquiera conectarse. Dejada sin efecto la comisión rogatoria, por la imposibilidad de llevar a cabo en tiempo, se acordó la practica por webex (al igual que otros testigos viajeros de la defensa), siendo que si no se conectó no fue por causa imputable a la Sala, tal y como se desprende de las diversas comunicaciones que con el se han tenido y que se han unido a los autos. Su poca o nula voluntad de comparecer es evidente cuando, incluso antes de la supuesta primera dificultad, el mismo ya había comparecido ante la embajada española a levantar un acta de manifestaciones, que remitió a la defensa que le propuso y que, sorprendentemente ocultó hasta la segunda sesión de juicio (véase que el acta es de 4.12.2020, la primera sesión del juicio es de 16.12.2020 y la segunda de 1.12.2020, aportando el escrito la defensa este segundo día a las 07.30 horas). Dicha conducta renuente, unido a que no ha podido someterse el testimonio a contradicción, hacen que dicha prueba de descargo resulte insuficiente, más aún cuando nadie de la empresa conoce al testigo y todos han negado los pagos en metálico. Poco o nada importa que, según el Sr. Víctor, se intentara negociar una salida de la mercantil del acusado o incluso una vuelta, ya que no se ha acreditado que eso fuera por petición del consejo de administración sino más bien por voluntad propia del mediador que, según reconoce, no consiguió su fin pues la empresa no estaba dispuesta.
En definitiva, se ha acreditado suficientemente que el acusado reclamó una serie de pagos (véanse los correos), cuya realidad fue negada por los profesionales, dos procuradores y un letrado, que teóricamente se los habían reclamado al acusado, que fueron pagados por la mercantil y cobrados por el acusado (dos en la cuenta bancaria de su madre y un tercero por el propio acusado en un cheque al portador), que los profesionales no han cobrado ni reclaman por no serles debidos.
Por todo lo cual, no se ha desvirtuado la prueba de cargo, suficiente, como se ha expuesto, para declarar al acusado autor de un delito continuado de estafa del art.249 del CP.
Es por ello que el Tribunal Supremo entiende que la estafa opera en una situación de engaño genérico que lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello, cuando se quiere apreciar el subtipo agravado por abuso de relaciones personales, la situación tiene que ser diferente para que no se valore dos veces una misma realidad (bis in idem). Es decir, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse la misma situación para la aplicación del subtipo agravado. Señala el Tribunal Supremo, que este subtipo agravado por abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, en cualquiera de sus modalidades, 'tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansado sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima'. Comenzando por el abuso de relación, es imprescindible para apreciar esta circunstancia que se dé una relación preexistente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Esto significa que solo puede ser sujeto activo de esta conducta una persona vinculada con la víctima del engaño, por lo que a diferencia de otras modalidades de estafa debemos considerar este subtipo agravado como un delito especial; es decir, habrá que probar una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito estafa. La relación preexistente entre los sujetos puede ser de cualquier tipo (familiar, de amistad, profesional, de compañerismo...), pero deberá atenderse siempre al grado de confianza que efectivamente se tengan, más allá de las convenciones sociales al uso en el momento de producción del delito. En cuanto al abuso de posición, la idea de credibilidad empresarial o profesional a la que se refiere este artículo no hace referencia a la previa relación entre autor y víctima, sino a las cualidades del sujeto activo que consiguen que la prevención de la víctima se rebaje frente a una estrategia engañosa. De hecho, en este supuesto no es necesario que exista una relación personal previa entre el autor y la víctima, pues lo que se castiga es el abuso de la apariencia alcanzada por el sujeto activo dentro del marco empresarial y profesional. Por lo tanto, es un abuso de la confianza profesional que se puede producir en cualquier tipo de relación.
La consecuencia práctica de esta diferencia es que si en el supuesto a analizar existiera una relación o vinculación previa entre el sujeto activo y el sujeto pasivo no se aplicaría esta agravación, sino la anterior, lo que a efectos prácticos no produce grandes distorsiones porque ambas tienen el mismo fundamento: la mayor desprotección del bien jurídico en el marco de estas relaciones. Es importante matizar, tal como lo hace la doctrina, que el sujeto que comete este tipo de estafa no es un empresario o profesional cualquiera, sino un empresario o profesional que, mediante la explotación de sus especiales, aparentes o reales, cualidades empresariales o profesionales consigue que las prevenciones de las eventuales víctimas desaparezcan o disminuyan en gran medida.
Como bien señala la Sentencia del TS 295/2013, 'hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del artículo 250.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor'.
Pues bien, en el caso de autos, el acusado obro dentro de sus facultades y posibilidades de gestionar cobros como jefe que era del departamento jurídico, que le permitía, dentro de unos límites ordenar los mismos, sin que se haya acreditado ese especial desvalor, ese engaño más intenso o elaborado que permita la aplicación del subtipo agravado.
Cabe señalar que las provisiones de fondos son cantidades entregadas por los clientes a profesionales para que éstos puedan pagar en su nombre gastos que le corresponde al propio cliente, gastos que suelen ser necesarios para las gestiones encomendadas al profesional y que no son sus propios servicios. Son cantidades a cuenta adelantadas para cubrir gastos suplidos.
Es relevante a tales efectos la STS 126/2016 de 23 de febrero que resume la posición del Alto Tribunal frente a la relación medial entre la falsedad de documentos privados y la estafa. Dicha resolución recuerda que la relación mencionada 'debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP'. Y ello porque el artículo 395 CP, que tipifica la falsedad de documentos privados, exige como subjetivo del tipo (adicional al dolo) el ánimo de 'perjudicar a otro'. La Sala infiere que, como dicho perjuicio coincide con el que se exige en el tipo de estafa, no resolver la concurrencia de ambos delitos con un concurso de leyes 'supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción'. En base a esta conclusión, se expone que, por regla general, 'la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar.', haciendo uso del principio de consunción, ex art. 8.3 CP. Pero el TS abre la puerta a resolver el concurso de leyes por medio del principio de alternatividad, que recoge el mismo artículo en su apartado 4º. Y ello sucederá 'En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse, pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado especificidad. '
Es por ello que
Por todo lo dicho, no cabe condena por el delito de estafa, del que el acusado debe ser absuelto.
En cuanto a la agravante de reincidencia del art.22.8 del CP, la misma no concurre a la vista de su hoja histórico penal pues, a la fecha de comisión de los presentes hechos tan solo le constaba la condena por delito de falsedad.
En cuanto a la alegada atenuante de DILACIONES INDEBIDAS: La Sala II del TS, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, y las más reciente 71/2011, de 4-2-2011, ha venido estableciendo la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE).
En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010,
En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es '
Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre, '
En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.
En el presente caso se constata que el hecho enjuiciado es de 2.011, habiéndose registrado el abreviado en esta Sala en 2.014. Por muchas complicaciones debido al número de testigos y sus localizaciones, lo cierto es que se tardó hasta julio de 2.017 no se dictó sentencia que, anulada en casación, ha dado lugar a esta nueva vista y sentencia en enero de 2.021. Por tanto, se ha tardado casi 7años en dar respuesta. Resulta relevante del criterio acordado en el Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona a falta de otros, en acuerdo unánime del Pleno celebrado el 12-7-2012(
Por todo lo cual procede, no solo apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, sinó hacerlo como muy cualificada.
Por su parte, el art. 74.1 del Código Penal como excepción a la imposición de las penas correspondientes a cada delito para su cumplimiento simultáneo señala que 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.' Y para determinar la extensión de la pena, cuando como acontece en este caso se trata de infracciones contra el patrimonio, establece el número 2 que se tendrá en cuenta el perjuicio total causado.
Por su parte, el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. En este sentido, el art. 66, regla segunda dispone que 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes'.
Según criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
Pues bien, la actitud del acusado no puede entenderse colaboradora, habiendo provocado diversas suspensiones, siendo especialmente relevante su poca o nula colaboración en la práctica de la testifical del Sr. Daniel, motivando evidentes dilaciones, al tiempo que esgrimía de forma constante y vehemente lo esencial que la misma era para él. Relevante es también sus reclamaciones de documentación, según él extraviada en la casación, siendo que se le había devuelto a petición propia tras la sentencia del TS. Es igualmente relevante la totalidad del perjuicio causado y el especial reproche de su conducta, quebrantando la confianza de la empresa y especialmente del Sr. Nicolas, que si bien no son suficiente para aplicar el subtipo agravado ni la agravante del 22.6 del CP, si deben ser tenidos en consideración para la graduación de la pena.
Es por ello que si el tipo básico es de 6 meses a 3 años, dada la continuidad delictiva, la horquilla es de 21 meses y 1 día a 36 meses. Al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debe bajarse la pena en un grado (no más pues, buena parte de los retrasos se hubieran evitado si, al inadmitirse la prueba, hubiera recusado a la Sala sin esperar a las sesiones del juicio), por lo que la horquilla es de 10 meses y 15 días a 21 meses.
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, la Sala entiende que debe imponérsele una pena de 21 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Ha quedado acreditado que como consecuencia de los delitos cometidos por el acusado, este causo un perjuicio patrimonial de 3700 €, a Mecanizaciones Solares SL, de 7.425 €, a Opde Extremadura SL y de 10.300 €, a Opde Investment España S.L, empresa matriz y holding del Grupo OPDE en donde se encuentra, entre otras, las mercantiles Mecanizaciones Solares SL, y Proyectos Integrales Solares SL. Cantidades en las que serán indemnizadas por el condenado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal, con el interés legalmente establecido.
Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, al haber sido quien promovió la querella, propuso diligencias de investigación y pruebas en el juicio oral que han servido, junto a la actuación del Ministerio Fiscal, para el enjuiciamiento de los hechos.
Junto a ello, siendo cuatro los delitos por los que se formulaba acusación (3 estafas y una falsedad), el procesado ha resultado condenado por tres de ellos, aplicándose la continuidad, por lo que deberá en consecuencia abonar tres cuartas partes de las costas del presente procedimiento
Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.
Fallo
Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Jesús Manuel a que abone la suma de 3700 €, a Mecanizaciones Solares SL, de 7.425 €, a Opde Extremadura SL y de 10.300 €, a Opde Investment España S.L; cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC.
Que ABSOLVEMOS a Jesús Manuel del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del art. 392.1 en relación al art.390.1.2º del CP.
Se le condena al pago de tres cuartas partes de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.
Líbrese por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer