Sentencia Penal Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 19/2021 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es

N.I.G.:34120 41 2 2017 0005877

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000019 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Proc. de procedencia:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000235 /2020

Juzgado instructor:JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 7 de PALENCIA

Proc. de instrucción:DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 173/2017

RECURRENTES: Dª Tarsila, Dª Valle Procurador: D. JOSÉ MANUEL MIRUEÑA GONZÁLEZ

Abogado: D. ANTONIO LUIS VÁZQUEZ DELGADO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Dª Ariadna

Procurador: D. RICARDO MERINO BOTO

Abogado: D. JOSÉ MIGUEL DÍAZ LEÓN

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que más abajo se indica ha pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A nº 35/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

D. Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Alberto Maderuelo García

D. Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a veinticinco de junio de dos mil veintiuno.

Visto, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, el presente recurso de apelación penal RP nº 19/2021 interpuesto a nombre de Dª Tarsila y de Dª Valle, representadas por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Mirueña González y defendido por el Letrado D. Antonio Luis Vázquez Delgado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 1 de marzo de 2021, en el Procedimiento Abreviado DPA nº 173/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal PA nº 235/2020 seguido por un Delito de Estafa; habiendo sido parte apelada Dª Ariadnarepresentada por el también Procurador D. Ricardo Merino Boto y defendido por el Letrado D. José Miguel Díaz León y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Alberto Maderuelo García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal de Palencia, emitió Sentencia de fecha 1/3/2021 en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:

«QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa Valle y a Tarsila, como autoras criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de estafaprevisto y penado en los artículos 248.2c) y 249 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN para cada una de ellas, con la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Valle y Tarsila deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a TELDAR TRAVEL en el importe de 5.087,18 €, y a Ariadna en el importe de 1.000 euros. En ambos casos más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

Todo ello con imposición de las correspondientes costas ».

SEGUNDO.-En los Antecedentes de Hecho de la Sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Jueza quoestima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente sentencia.

TERCERO.-Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de las Sras. Tarsila y Valle al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), solicitando la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra de acuerdo con sus conclusiones definitivas; y la apelada y el Ministerio Fiscal su confirmación.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Tarsila y Valle recurren en apelación la sentencia que las condenó como autoras de un delito de estafa penado en los artículos 242.2.c y 249 del Código Penal (CP).

Alegan ocho motivos de impugnación que en realidad se pueden resumir en cuatro, como se dirá:

1) Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española;

2) Inexistencia de prueba de cargo;

3)Error en la valoración de la prueba, exigencia de modificación de los hechos probados con incorporación de hechos relevantes a la sentencia; principio interpretativo in dubio pro reo;

4) Conducta atípica, no cubierta por el fin de protección de la norma del tipo del artículo 248.2.c) y artículo 249 CP;

5) Infracción por aplicación indebida del artículo 2482 c) del Código Penal;

6) Vulneración del principio acusatorio, por inexistencia de acusación por delito de estafa continuado;

7) Infracción por inaplicación del artículo 14.1 y 2 del Código Penal. Error de tipo;

8) Infracción por aplicación indebida de los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal.

Los tres primeros en realidad se refieren a un posible error en la valoración de la prueba cometido por el Juez de lo Penal, considerando el Letrado de las condenadas que en el plenario no se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia de las acusadas; los motivos cuarto y quinto tiene que ver con que las conductas llevadas a cabo por las condenadas que en opinión del Letrado serían atípicas y no punibles y, al resultar sus patrocinadas condenadas, se ha producido vulneración del derecho por aplicación incorrecta de los artículos 248.2 c) en relación con el artículo 249 ambos del Código Penal. El motivo sexto se refiere a una posible vulneración del principio acusatorio al resultar condenadas por un delito continuado cuando no fueron objeto de tal acusación ni pública ni particular. El motivo séptimo refiere que en la conducta de las denunciadas no es apreciable el dolo o ánimo de engañar y al resultar condenadas se infringe el artículo 14. 1y 2 CP; el último motivo atiende a la aplicación incorrecta de los artículos 109, 110, y 116 CP, en tanto que no habiendo perjuicio no cabe condena por responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen a la estimación del recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

1.Error en la valoración de la prueba; inexistencia de prueba de cargo y vulneración del principio de presunción de inocencia. Cuando el recurso de apelación se funda en un supuesto error cometido por el Juez a quoal valorar las pruebas practicadas, viene reiterando esta Audiencia Provincial que siendo tan legítimo como comprensible que en uso legítimo de su derecho de defensa pretenda la parte recurrente sustituir por su parcial e interesada versión la objetiva de quien juzgó en la instancia, sólo en los casos de evidente insuficiencia o valoraciones desacertadas o absurdas era aconsejable la alteración de quien presidio el juicio, ya que al Tribunal de alzada tan sólo le llega el reflejo de aquellas declaraciones en el Acta del juicio, fría y en ocasiones extremadamente concisa. Dice a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 1994 que, tras haber ponderado el juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso, en uso de la facultad que sólo a él corresponde no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del recurrente.

2.El artículo 741LECrim, al referirse al momento de dictar la sentencia y a los elementos probatorios en que la misma ha de basarse, se remite a las pruebas practicadas en el juicio, recogiendo así el elemento direccional del sistema apuntado en la Exposición de Motivos de la misma, que expresa «la idea fundamental de que en él juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y descargo y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto». En el mismo sentido es jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (Sentencias de 23 de febrero y 28 de abril de 1988, entre otras) y del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de febrero y 4 de marzo de 1991) que los medios de prueba dignos de tal nombre son los practicados en el juicio oral y con estricta observancia de los principios de inmediación judicial, igualdad y contradicción.

3.No hay discrepancia en cuanto a los hechos que el Juez de lo Penal considera probados en la sentencia. Sí hay desacuerdo en cuanto a extensión y calificación jurídica de los mismos como constitutivos de delito de estafa del artículo 248.2.c) y 249 CP. Para el Juez de lo Penal, en la conducta desplegada por las acusadas se dan los elementos del tipo de la estafa, mientras que para el Letrado de la defensa todo se debió a un error humano ya que sus patrocinadas habrían llevado a cabo los actos típicos sin intención de engañar.

4.Punto de partida de nuestro análisis ha de ser la consideración de que la Sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y, salvo en lo relativo a penalizar el delito de estafa en continuidad delictiva, nada se argumenta en la apelación que desvirtúe sus razonamientos y entrando en el estudio de las cuestiones que las apelantes someten a nuestra consideración, tras examinar el Tribunal la prueba de cargo de que dispuso el Juzgador de lo Penal hemos de afirmar que se comparten las estimaciones que se hacen en la fundamentación de la Sentencia recurrida de considerar a las apelantes autoras responsables del delito por el que han sido condenadas.

5.Prueba de cargo. En el juicio PA 235/2020 se ha practicado prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia de las condenadas.

La Sentencia apelada recoge dentro de los hechos probados que la Sra. Ariadna (denunciante) acudió a la agencia de viajes ZEPPELIN TRAVEL titularidad de la comunidad de bienes DIRECCION000 constituida por las dos acusadas, para contratar un viaje que importó 520 euros, los cuales abonó en dos plazos mediante la tarjeta VISA BBVA nº NUM000; 200 euros el día 28 de septiembre de 2016 y otros 320 euros el día 27 de octubre de 2016, resultando que a la denunciante a partir del 26 de octubre de 2016, le cargan en su cuenta bancaria con cargo a su tarjeta VISA, hasta 23 operaciones de agencias de viajes y compañías aéreas con las que no había tenido relación, por importe de 8.648 euros.

Deducir de esto que alguien ajeno a la Sra. Ariadna tuvo que utilizar datos relevantes de la tarjeta VISA BBVA nº NUM000, como el número, la fecha de caducidad y el código de seguridad, no requiere de ningún esfuerzo intelectual, teniendo en cuenta el número de veces que se utilizan; y que fueron las denunciantes con propósito delictivo es fácilmente deducible por el método manual empleado para introducir los datos de la tarjeta VISA de la denunciante, siendo concluyente el testimonio del Agente de Policía Nacional nº NUM001 quien para investigar los hechos denunciados hizo un volcado de datos del software del ordenador y de un archivo de la agencia de viajes de las denunciadas. Dicho Agente, con conocimientos informáticos, comprobó que los datos de la tarjeta VISA BBVA de la denunciante se introducían manualmente al resultar imposible el volcado automático.

La mayoría de los 23 cargos eran de la mayorista TELDAR TRAVEL y su legal representante el Sr. Alvaro compareció como testigo, declarando con las advertencias legales, que sus clientes no son los particulares que van a viajar, sino las agencias de viajes minoristas, como la de las acusadas, y éstas tienen acceso a la plataforma a través de la página web de la agencia donde pueden contratar viajes, hoteles, etc., cuyo pago realizan (las agencias minoristas), con cargo a su tarjeta de pago para lo que deben introducir manualmente los datos de la tarjeta de la agencia minorista contratante, nunca la del viajero, con el que no tienen ninguna relación ni vinculación y del que sólo conocen su nombre y DNI para su comprobación en el hotel contratado; y, en relación con la actividad comercial de la agencia minorista DIRECCION000, regentada por las denunciadas, el testigo declaró que en noviembre de 2016 les devolvieron tres operaciones de DIRECCION000, pensando que sería algún problema con la cuenta bancaria de la agencia; pero en enero de 2017, las devoluciones fueron muchas y como las acusadas no podían hacerlas frente, cancelaron sus claves para que DIRECCION000 no pudiera acceder a la web para contratar más viajes con TELDAR TRAVEL, conociendo por algún comercial de la zona que las acusadas tenían problemas financieros.

Después de lo expuesto, la versión exculpatoria de las acusadas, de que todo se debió a un error suyo al introducir erróneamente la tarjeta VISA de la denunciante en una base de datos equivocada, es inverosímil e ineficaz como prueba de descargo, considerando el tribunal que el juzgador de primer grado sí dispuso de prueba incriminatoria de entidad suficiente como para considerar enervada la presunción de inocencia, de las acusadas, con lo que no entrará en juego el principioin dubio pro reocomplementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el cual no implica, como a veces se pretende, que sea suficiente cualquier duda para impedir la condena. Partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado, será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto al que resulte de la prueba, y la duda que trata de crear la defensa de la apelante no alcanza tal grado de razonabilidad, debiendo concluirse que el Juez de lo Penal realizó una correcta valoración de las pruebas practicadas en el plenario, con lo que es procedente desestimar los tres primeros motivos del recurso.

TERCERO.-Conducta atípica, no cubierta por el fin de protección de la norma del tipo del artículo 248.2.c) y artículo 249 del Código Penal; 5) Infracción por aplicación indebida del artículo 2482 c) del Código Penal.

Sostiene el Letrado de las condenadas que los hechos cometidos carecen de tipicidad en tanto que fueron cometidos por error y no siendo típicos no serían antijurídicos, ni punibles, interesando su absolución. El Letrado de las condenadas alega que sus patrocinadas no han accedido ilícitamente a ningún dato de la tarjeta de Dª Ariadna, ni tampoco han dispuesto de los mismos para llevar a cabo cargos a su favor ni con ánimo de perjudicar a la titular, ni a terceros, y que tales cargos (23) los han hecho directamente las empresas mayoristas al recibir erróneamente estos datos sin verificar la titularidad de la tarjeta. Pero tenemos que Valle declaró que Ariadna dio los datos de su tarjeta y los introdujo en el datafono y con posterioridad con estos datos se hicieron unos cargos que no se correspondían con los servicios contratados; y esto se debió a que se introdujo mal la tarjeta de la cliente en una base de datos equivocada, OFIVIAJE, una base de datos de la oficina para hacer pagos, y que los cargos por otros conceptos se debieron a un error, bien de su compañera o de ella misma, pensando que la tarjeta con la que estaba pagando eran suyas (de la empresa) y no del cliente, pero se introdujo por error en el sistema, dándose cuenta cuando les llamó la Policía para decírselo; que la tarjeta había que introducirla manual y no comprobaron que no era la de la agencia.

Por su parte, Tarsila declaró que la cliente Ariadna contrató el viaje con su compañera Valle, y en ocasiones se guardaban los datos de la tarjeta, por seguridad y garantía; y en esta ocasión, se metieron por error los datos de la tarjeta de Ariadna en una base de datos de la empresa para realizar pagos a las agencias mayoristas, admitiendo que la tarjeta de Ariadna (sus datos) estaba metida entre las que figuran como propias de la empresa.

Es evidente que no estamos ante un error de tipo, alegado por la defensa, regulado en el art 14.1 CP, que se da cuando el sujeto activo actúa sin conocimiento de lo que realmente está pasando; es decir, comete un delito o un acto ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que lo que hacía era legal, sin dolo, al desconocer la ilicitud del hecho; en suma, sin saber que lo que estás haciendo es ilícito, lo que no es apreciable en el caso examinado a tenor del procedimiento utilizado en 23 ocasiones por las acusadas, «introduciendo manualmente los datos de la tarjeta de la denunciante sobre los que la agencia mayorista realizaba el cargo correspondiente.» El Agente de Policía Nacional que investigó los hechos comprobó que los datos de la tarjeta VISA BBVA de la denunciante se introducían manualmente al resultar imposible el volcado automático; o lo que es lo mismo, que aun estando en la base OFIVIAJE los datos de la tarjeta de Ariadna, para hacer el pago sin el cual luego no se materializaba el cargo por la agencia mayorista, se metían manualmente los datos de la tarjeta VISA BBVA de la denunciante y esto solo podían hacerlo las denunciadas y a sabiendas de que la tarjeta no era ninguna de la agencia minorista que regentaban. Sobre esto el legal representante de la agencia mayorista TELDAR TRAVEL, el Sr. Alvaro, declaró que para pagar las agencias minoristas deben introducir manualmente los datos de su tarjeta de empresa, nunca la del cliente que va a realizar el viaje. Se desestiman los motivos cuarto, quinto, séptimo y octavo.

CUARTO.-Infracción del principio acusatorio. La defensa de las condenadas alega una infracción del principio acusatorio al resultar condenadas como autoras de un delito continuado de estafa sin que en el plenario se produjera tal acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular al elevar a definitivas sus conclusiones particulares.

En el antecedente segundo de la sentencia se hace constar que el Ministerio Fiscal formuló acusación por delito de estafa de los artículos 248.2.c y 249 CP, interesando para las acusadas una pena de 2 años de prisión, accesorias legales; mientras que la Acusación Particular formuló acusación por delito de estafa de los artículos 248.2.c y 249 CP, interesando para las acusadas una pena de un año de prisión, accesorias legales; y en el antecedente cuarto se expone que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones particulares.

Hemos de dar la razón al Letrado de las apelantes en este particular del recurso, aunque sin efecto práctico sobre la pena impuesta al comprobar que a las apelantes nadie las acusó por un delito continuado de estafa, ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular, y por ello no cabe una condena apreciando la continuidad delictiva, salvo infracción del principio acusatorio del que debe recordarse que es constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986, 17/1988, 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y STS 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/2000 y 1968/2000, entre otras muchas, que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, nemo judex sine actore, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria.

Antes hemos adelantado, que aun estimándose este particular, no tendrá efecto sobre la pena impuesta, en tanto que la de dos años de prisión entra dentro del arco punitivo que establece el artículo 249 para el delito de estafa (de seis meses a tres años) aun teniendo en cuenta la regla 6ª del artículo 66 CP que establece que cuando no concurren ni agravantes ni atenuantes, se impondrá en la extensión que se estime adecuada en función de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho; y en el caso examinado coincidimos con el Juez de lo Penal que los hechos cometidos son graves y de notoria importancia por la cantidad defraudada 8.648 euros.

QUINTO.-Infracción por aplicación indebida de los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal.

El Juez de lo Penal condena a las acusadas en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen conjunta y solidariamente a Dª Ariadna en 1.000 euros por daños morales y a la agencia mayorista TELDAR TRAVEL en 5.087 euros. La defensa de las acusadas, en un escueto alegato, afirma que no se ha producido perjuicio para nadie, debiendo eliminarse las indemnizaciones acordadas en la Sentencia.

Según previene el artículo 110 CP, la responsabilidad civil derivada del delito comprende la restitución de la cosa, la reparación del daño causado y la indemnización por perjuicios sufridos. Entre tales conceptos indemnizables está incluido el daño moral ( artículos 110.3 y 113 CP), dejando sentado que el daño moral no es susceptible de una valoración pericial o una «ecuación exacta» ( STS 3 de noviembre de 2015), similar a la que es propia de los daños materiales, no pudiendo disponerse de una prueba que permita al Tribunal cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. De ahí que los órganos judiciales, al precisar la indemnización procedente por daños morales hayan de partir, por congruencia, de la correspondiente pretensión de las partes acusadoras, atemperada a las circunstancias del hecho, su gravedad, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, las circunstancias personales de los ofendidos, así como a criterios de proporcionalidad. Sentadas estas ideas, debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene declarado que el órgano judicial sentenciador dispone de un amplio arbitrio para fijar el quantumindemnizatorio ( SSTS de 3 de diciembre de 1991, 5 abril de 1994, 12 de diciembre de 2005). No cabe duda de que, en el caso enjuiciado, Ariadna padeció un perjuicio moral susceptible de indemnización, por la propia naturaleza, entidad y carácter del delito cometido. En consonancia con lo expuesto, y teniendo en cuenta la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal y la solicitada por la acusación particular -1.000 euros-, la entidad de los hechos acaecidos, su prolongación en el tiempo, estimamos prudente como indemnización por daños morales la cantidad de 1.000 euros, pues no debemos ignorar que el sufrimiento psicológico también debe ser objeto de indemnización a través del concepto de daño moral; cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo que respecta a la indemnización de 5.087 euros acordada a favor de la agencia TELDAR TRAVEL, debe mantenerse en tanto que esa cantidad fue la que dejó de percibir la agencia de viajes tras anular VISA los 12 cargos fraudulentos.

Por lo expuesto debe estimarse en parte el recurso de apelación.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso conlleva que no se haga imposición de costas.

Por los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, ESTIMANDOen parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Tarsila y Dª Valle contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2021, por el Juez de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado PA nº 235/2020 de dicho juzgado, de que dimana el Rollo de Sala RP nº 19/2021, REVOCAMOS PARCIALMENTEla Sentencia apelada en lo relativo a la continuidad delictiva del delito de estafa, debiendo eliminarse, manteniendo el mismo Fallo de la Sentencia al no verse afectado; todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de ley ( artículos 792, 847.1-b, y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016; recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco díassiguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.