Sentencia Penal Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 75/2019 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000075/2019

NIG: 3502341220130001327

Resolución:Sentencia 000035/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000753/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria

Denunciante: Rafael

Imputado: Remigio; Abogado: JUAN BETANCOR GONZALEZ; Procurador: MARIA LOENGRI GARCIA HERRERA

Perjudicado: COAGRISAN SERVICIOS SL.; Abogado: ISORA ROCA GRAU BASSAS; Procurador: FRANCISCO JAVIER ARTILES MARTINEZ

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SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

D. Secundino Alemán Almeida (Presidente)

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de enero de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 37/07 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía (Procedimiento Abreviado 753/13) seguida por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil frente a Remigio, nacido en Aldea De San Nicolas el día NUM000 de 1979, con DNI NUM001, hijo de Vidal y de Reyes, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra García Herrera y asistido por el abogado Sr Betancor González; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular mercantil COAGRISAN SERVICIOS S.L. representada por el procurador Sr Artiles Martínez y asistida por la abogada Sra Grau Basas; siendo ponente D Carlos Vielba Escobar quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de denuncia repartida al Mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número y dar traslado a la acusación particular y al Ministerio Fiscal quienes presentaron escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.5ª y 6ª y 74, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1º y 2º y 74 interesando la acusación particular la imposición de las penas respectivas de seis años de prisión y tres años de prisión, con una indemnización de 121.,850,84.

El Ministerio Fiscal interesó las penas respectivas de seis años de prisión y doce meses multa con un cuota diaria de 12 euros; y tes años de prisión y doce meses multa con una cuota diaria de 12 euros así como una indemnización de 118.741,45.

Solicitando el letrado de la defensa la libre absolución

SEGUNDO.- El día 16 de noviembre de 2020 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Remigio prestaba servicios para la mercantil Coagrisan Servicios S.L., entidad que explota la estación de servicio DISA sita en la calle Doctor Fleming km 80 en la Aldea de San Nicolás, ejerciendo las funciones de encargado de la misma.

Igualmente se declara probado que guiado por el ánimo de lucro entre noviembre de 2008 y finales del año 2012 procedió a la confección de albaranes de suministro a distintos clientes 'a crédito' de la estación con la finalidad de incorporara a su patrimonio diariamente del importe que se reflejan en los citados albaranes y que no se correspondían con suministro alguno, consiguiendo, además, con la creación de estos albaranes cuadrar la caja diaria.

Se declara también probado que con la finalidad de que estos inexistentes suministros no se facturaran a los clientes, al final de cada mes y antes de su remisión a la administración de la empresa, procedía al borrado del listado de albaranes de aquellos que había sido confeccionados por él y que no se correspondían con suministro alguno.

El total de albaranes confeccionados por el acusado Remigio no correspondientes a suministro alguno y borrados del listado de albaranes ascendió a 258 en el año 2008; 319 en el año 2009; 578 en el año 2011 y 516 en 2012, por un importe total de 78.171,14 euros

SEGUNDO.- Se declara también probado que el acusado Remigio entre los años 2010 y 2012 incorporó a su patrimonio el el importe de las ventas de bombonas de gas de 13 kilogramos, ordenando a los empleados de la estación que el importe correspondiente a las ventas de dichas bombonas no se depositara en la caja de la estación, sino que se depositaran en un sobre que luego era recogido por el propio acusado.

En concreto en el año 2010 incorporó a su patrimonio el importe de la veta de 866 bombonas que ascendió a 9.889,72 euros; en el año 2011 de 1.220 bombonas por un importe de 16.079,60 euros y en el años 2012 de 980 bombonas por un importe de 14.602 euros, ascendiendo el total a 40.571,32 euros.

TERCERO.- No se declara probado que el acusado incorporase a su patrimonio la recaudación de la estación de servicio correspondiente a los días 30 de enero y 13 de febrero de 2009 por importes respectivos de 1549,73 euros y 2.730,76 euros.

CUARTO.- Por último se declara igualmente probado que la diligencias previas de las que deriva el presente rollo se incoaron por auto de fecha 10 de abril de 2013.

Por auto de fecha de 17 de julio de 2014 se acuerda la incoación de procedimiento abreviado.

El 22 de octubre de 2014 se interesa por el Ministerio Fiscal que se realice pericial contable, que se acuerda por providencia de 30 de octubre de 2014, librándose oficio al efecto.

Dictamen pericial que se une a las actuaciones el 19 de diciembre de 2017.

Por auto de 11 de septiembre de 2018 se acuerda la apertura del juicio oral, acordándose por diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2018 la remisión a la Audiencia Provincial, teniendo su entrada en la Audiencia el 12 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho las acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de sendos delitos continuados de apropiación indebida de los artículos 250.1 5ª y 6ª y 74 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390 1 y 2 y 74.

Entiende la Sala que los hechos declarados probados Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, todo ello en relación con e artículo 250.1 5º en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390 1º y 2º y 74.

En este sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo 528/20 de 21 de octubre nos dice:

'En efecto, según la jurisprudencia, entre otras SSTS 1626/2001, de 22-9; 1837/2001, de 19-10; 1632/2002, de 9-10, en relación al concurso medial ha entendido que 'la determinación de cuando un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino también en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos. La STS 174/2007, de 8-3, en similar sentido señala que 'en términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 CP, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor'.

Y más adelante se dice que 'la voluntad del autor o es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes'. Precisando después que 'la dificultad para determinar la existencia o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión 'medio necesario', que exige el presupuesto del concurso. En principio esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa exigencia.

Ahora bien, tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea. En este sentido, recogiendo las citadas, la STS 892/2008, de 11-12, en la misma línea argumental, se decía en la STS 1394/2009 que 'para proceder la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea, que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido, de no haber realizado previamente el o los que hubieran precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual.

De esta forma se ha de tener en cuenta la relación de medio a fin desde perspectivas objetivas respecto de la forma en la que los hechos ocurrieron en el caso, y no solo desde la óptica o deseos del sujeto, apreciándose el concurso cuando exista una conexión entre los distintos hechos de tal intensidad que uno de ellos fue imprescindible para la ejecución del otro ( SSTS 544/2016, de 21- 6; 36/2017, de 26-1)'.

A la luz de las anteriores consideraciones en el presente caso se aprecia que la concurrencia de concurso medial entre el delito de apropiación indebida y el delito de falsedad en documento mercantil, toda vez que este último se constituyó en medio necesario para la consumación de las continuadas (adjetivo que se utiliza para señalar un largo periodo de actuación delictiva, pero no, como veremos, como calificación penal) apropiaciones indebidas, solo tenía esta finalidad, o bien la de evitar que aflorara el hecho delictivo de las continuas apropiaciones.

Por lo que hace a la apropiación resulta ocioso entrar en los requisitos del tipo por su general conocimiento, más si se han de efectuar una serie de precisiones en cuanto al objeto de la apropiación que nos ocupa, dinero metálico; la pretendida continuidad delictiva; y el subtipo agravado de abuso de confianza.

Respecto del dinero señala la Sentencia del Tribunal Supremo 686/20 14 de diciembre:

' Recuérdese, como se afirma en la STS 683/2016, de 26 de julio 'que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado'.

Pero es que incluso con la reforma operada por la LO 1/2015 la actuación que se imputa al acusado se integra igualmente en el tipo de la apropiación, como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo 552/20 de 28 de octubre:

'En relación a la reforma operada por LO 1/2015, como dijo la STS 163/2016, de 2 de marzo, la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido'.

Como se ha repetido se interesa por las acusaciones la apreciación de la continuidad delictiva. Resulta imposible negar la existencia de una intensa actividad 'apropiatoria' que se ha prolongado a lo largo de los años, más del mismo modo no cabe discutirse que ninguno de estos actos de apropiación alcanzó por si solo una cuantía 'agravatoriamente' relevante, véase que la cuantía máxima de cada acto aislado raramente superaba los 500 euros, muy lejos de los 50.000 (o el criterio jurisprudencial de los 36.000 al tiempo de iniciarse la actividad delictiva). Esto es en nuestro caso las acusaciones utilizan los múltiples actos para apreciar la existencia de una continuidad delictiva en los términos del artículo 74 y, del mismo modo, utilizan esta continua actividad delictiva sumando cada una de las actuaciones individuales, todas ellas notablemente inferiores a los 50.000 (o 36.000) euros, doble apreciación o utilización que veda la Jurisprudencia (a título de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 689/20 de 14 de diciembre) y es que solo cabe apreciar conjuntamente la continuidad y el subtipo agravado cuando alguno de los actos superen, aisladamente los 50.000 euros.

Añadiendo la Sentencia 689/20

'Este doble uso agravatorio de la continuidad lesiona, como apuntábamos, el artículo 25CE -vid. SSTC 70/2012, 2/2003- y desconoce el Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 en el que se concluía 'que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Se interesa igualmente que se aprecie la agravante específica del abuso de confianza, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 715/20 de 21 de diciembre

Respecto del grado de especial vinculación entre autor y víctima, hemos proclamado que debe confirmarse su concurrencia desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de enero; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero).

Añadiendo la Sentencia 314/20 de 15 de junio:

'... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida'.

Y que:

'La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre)'..

Se basaba esta solicitud en dos circunstancias, sin duda alguna relacionadas, pues la primera se centra en la condición de encargado de la estación de servicios, circunstancia en modo alguno ajena a los actos sino, antes al contrario, consustancial a los mismos, en tanto que era la persona a quién se había entregado la gestión del establecimiento mercantil. Además se constata que no existieron unas relaciones previas, de orden personal, empresarial o profesional ajenas a los hechos en cuyo ámbito (relación laboral), se produjeron las mencionadas apropiaciones.

Como decíamos la segunda circunstancia esta íntimamente relacionada con esta condición de responsable, pues por razón de esta condición fue designado como uno de los 'investigadores' de los descuadres de caja, y es que no cabe obviar que desde la mercantil propietaria de la misma se vislumbraba la culpabilidad de los otros empleados a quienes se les descontaba cantidades de sus nóminas. Incluso se ha de hacer notar que la confianza en el acusado no era absoluta pues se le ocultó que el programa instalado podía detectar los albaranes borrados.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la falsedad partimos de lo dicho por la Sentencia del Tribunal Supremo 520/20 de 16 de octubre:

'Es constante y pacífica jurisprudencia que el dolo falsario concurre cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido.

En autos, resulta obvio que el recurrente tenía pleno conocimiento de que se estaba alterando la verdad cuando se incluyeron como emisores de los citados pagarés a terceras empresas que no tenían relación con el acusado o cuando se estamparon firmas y sellos que se correspondían con aquellas.

De modo que la conducta descrita en el relato probado (a cuya intangibilidad hemos de estar al tratarse de un motivo por error iuris), en modo alguna resulta inocua, sino que lesiona de pleno el bien jurídico que el tipo falsario funcionalmente tutela, especialmente la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.

Con plena operatividad en el tráfico mercantil, en cuanto posibilitó la ocultación y mantenimiento de la trama utilizada para obtener mercaderías pese a tener el límite de crédito otorgado por la suministradora, agotado; y a su vez como motiva la sentencia recurrida, en modo alguno se trata de falsedades inocuas, pues los títulos falsos fueron creados e introducidos en el tráfico jurídico y tenían la capacidad de afectar al bien jurídico protegido, en la medida en que se libraron para el pago de una deuda preexistente y exigible en el plano jurídico, siendo presentados al cobro con resultado infructuoso y viéndose defraudada la confianza que tales títulos generan en el tráfico mercantil'.

Encontrando el concepto de documento mercantil en la Sentencia del Tribunal Supremo 7158/2020 de 21 de diciembre

'Nuestra jurisprudencia ha declarado que documento mercantil equivale a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmada en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, siendo tales no solo las expresamente reguladas en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todas aquellas que recojan una operación de comercio o que tengan eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter.

Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, los pagarés, los cheques, las órdenes de crédito, las cartas de porte, los conocimientos de embarque o los resguardos de depósito.

No obstante, son también documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, cuando se refieren a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; además de cualquier otro tipo de representación gráfica del pensamiento que sirva a acreditar la ejecución de los referidos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( SSTS 1590/2003, de 22 de abril de 2004; 564/2007, de 25 de junio; 1394/2011, de 27 de diciembre o 149/2020, de 18 de mayo y 507/2020, de 14 de octubre, entre las más recientes).

Frente a estos, el documento privado tiene una significación penal residual, en cuanto que se considera por tal el que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( art. 26 del Código Penal), y no tenga la consideración de documento público, oficial o mercantil ( SSTS 171/2006, de 16 de febrero o 788/06, de 22 de junio).

Por último, debe subrayarse que el Código de Comercio reputa actos de comercio a todos los actos negociales regulados en él (art. 2), presumiéndose que existe un ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil (art. 3).

En consecuencia entendemos acreditados todos y cada unos de los requisitos exigidos para la comisión de la estafa, así el acusado hizo creer a los querellante la próxima ejecución de un edificio obteniendo con ello un desembolso por parte de estos, sin que en ningún momento tuviera la intención de ejecutar las obras. Por ellos debemos concluir con que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y del Código Penal'.

Por tanto no existe problema alguno en considerar al albarán como un documento mercantil, máxime cuando este documento, también llamado nota de entrega, es aquel por el que se acredita la entrega de una mercancía de forma detallad con las cantidades exactas.

TERCERO.- Resulta preciso señalar del resultado de las prueba personales.

El acusado Remigio niega la realidad de los hechos objeto de acusación, afirmando que con Lucía, ( Lucía)empleada de la estación se llevaba bien hasta que ella se quedó con dinero, unos 4.000 euros y ahí 'empezó el tono diferente', también se llevaba bien con Marcos hasta que se dio cuenta de que este realizaba falsas facturaciones de combustible. Señalando que las empresas a crédito pagaban por transferencia, cheque o pagaré pero nunca en efectivo.

Por su parte la citada Lucía afirma que ella y Rebeca vieron como el acusado, encargado de la estación, borraba albaranes y además inflaba la cantidad y en el listado a final de mes borraba albaranes. Lo hacía para coger el dinero, incluso dio ordenes de inflar las cuentas de los surtidores y ese dinero se retiraba en un sobre aparte, no salía del surtidor, ej facturaban sin despachar combustible y ese dinero se retiraba en un sobre 'y me lo ponen en la caja fuerte' y a final de mes ese albarán tenía que ser borrado. Los clientes nunca han reclamado por haberles facturado de más. El manipulaba a su antojo las cajas de los turnos. La empresa les empezó a retener en sus nóminas porque faltaban dinero en las cajas, cada mes 100 euros de descuento, faltaba dinero en todas las cajas, 'todos los días y en todos los turnos'. La costumbre era entregar las llaves de la estación en la casa del acusado. Cada empleado usaba sus claves que el acusado conocía y él también su clave. Ella con su clave no podía hacer copias de seguridad. Cuando se daban cuenta de que faltaba dinero, el acusado decía 'dejame que yo lo reviso' y 'como por arte de magia se resolvía'. A borrarse el albarán este no llegaba al cliente, le vio llevarse los sobres, incluso a las 6 de la mañana. Una vez que fue despedido no volvieron a haber problemas. No es cierto que ella se llevara dinero de la estación. Cuando Coagrisan cogió la estación ella era la encargada y se llevaba el dinero a casa y al día siguiente lo ingresaba en la caja, si es cierto que un día se le 'olvidó' ingresar una caja y luego lo encontró y no hubo ningún problemas más, de hecho a ella la empresa no le ha denunciado. Todos los empleados tenían llave de la estación. A la empresa se llevaba el listado de albaranes, no los albaranes. En realidad ese albarán era ficticio y el importe de ese albarán, que luego se borraba, se sacaba de la caja común y todo cuadraba.

Raúl Era vendedor y repartidor de gas en la estación. El acusado era el único encargado en la estación. A veces las cajas no cuadraban, el cierre de caja se hacía en cada turno. Desde que se despidió al acusado los descuadres han sido menores. El acusado le dio ordenes de hacer facturaciones ficticias. En ocasiones le ordenó pone el dinero en un sobre y a la caja fuerte, siempre había un juego o dos de llaves en la estación. En ocasiones el dejaba dinero en la caja y luego desaparecía, faltaba el dinero en el recuento de la noche. El encargado hacia los ingresos por la mañana y para los cambios les metía menos dinero del que había en la caja. En ocasiones les decía que no pasaran el gas por tienda sino que lo metieran en la caja, El papel con las ventas de gas en ocasiones también se dejaban en la caja fuerte, a él también le descontaban de la nómina. Piensa que con el dueño de la empresa había relación de amistad como dueño y encargado. Faltaba dinero porque el dinero se ponía en la caja 'y este señor tenía acceso a la caja', también tenía acceso el otro compañero, nunca vio directamente coger dinero de la caja, pero si sospechaba del acusado.

Saturnino refiere que era vendedor y repartidor. El dinero el algún momento le dijo que lo dejara que el lo contaba después. Eso solo se lo decía el acusado. Cuando había descuadres Remigio le decía que él buscaría el fallo, el dinero del gas se depositaba en la caja de la estación, no recuerda que el acusado le dijera que lo dejara aparte, no recuerda haber dicho que facturara suministros que no se hacían. Nunca vio sustraer dinero de la empresa. No sabe nada de vales ficticios.

Marcos, sigue trabajando en la misma empresa, es vendedor. Remigio fue el encargado hasta que le despidieron, encargado cuando entro Coagrisan. En casi todas las cajas faltaba dinero y se lo comentaban a Remigio y el les decía que lo miraría. La caja estaba abierta, era una de metal sin cerradura. En ocasiones a ellos les cuadraba la caja pero al día siguiente les decían que faltaba dinero. El cierre de caja se dejaba en la misma mesa en la que se dejaba el dinero, estaba en un despacho aparte. Ahí lo dejaban todos los turnos. En alguna ocasión le llamo por teléfono para que facturara a un tractor, pero no sabe si era real o no. Había una cisterna que suministraba en el exterior. El dinero del gas puede ser que en algún momento le dijera que los dejara aparte del de la estación para llevarlo 'cada uno por su lado'. Antes faltaban 200 o 300 por turno e todos los turnos 'eso es una barbaridad', en una ocasión le comentó a Rafael 'que eso no es normal' . Ellos tenían un crédito de gasolina que él en ocasiones utilizo para conseguir dinero porque estaba apurado, un par de vales al mes y luego lo abonaba a final de mes. Entre Rafael y Remigio había estrecha relación de amistad. No ha visto a nadie coger dinero. No tiene conocimiento de vales ficticios a nombre de empresas.

Rebeca era igualmente vendedora en la estación. Era frecuente que faltase en las cajas sobre los 400 euros, eso lo vio en el último año 2012. En tienda cuando tenían más de 300 euros en la cartera tenían que depositarlo en la oficina y después en la caja fuerte. Remigio le dijo que a determinadas empresas les hiciera albaranes sin tener constancia del suministro y ese dinero 'que le iba a sobrar' lo dejaba aparte en un sobre. El control sobre el dinero lo tenía él. Vio en dos ocasiones coger el sobre y llevárselo pero no sabe que hacia con él. Ellos no hacían ingresos en el banco, los ingresos se hacían a primera hora de la mañana, y el sobre no lo cogía a primera hora, por el gas les decía que no se metiera en el ordenador. Cada uno tenía su clave, pero él tenía la clave de todos. Conoce que hacia albaranes por mayor importe, ella buscó pruebas, encontró un albarán en la basura inflando cantidades, se los entregaron al jefe D Rafael. Ponía el nombre del cliente y la cantidad y a mano ponía a mano otras cantidades, esta seguro que era su letra 'era inconfundible'. Una vez se fue Remigio ya no faltaba dinero más allá de lo típico 1 o 2 euros, en ocasiones se facturaba por la cuba cuando esta no trabajaba y sobre la marcha se elaboraba el albarán. Ella le llegó a dejar en su casa las llaves de la estación y de la caja, lo normal es que ella se llevara sus llaves. Él no tenía llave de la estación o la caja, porque le llamaba para que le dejara las llaves. Las ventas de gas se debía pasar por caja pero les llamo para que no lo hicieran así.

Igualmente Artemio Vendedor en la estación, señala que el encargado era Remigio. Habían faltantes grandes, como de 200 o incluso más. En una fiesta del Charco ordenó facturar por más de 400 euros a una empresa a 'Coagrisan Tractor' les dijo que lo facturaran y lo metieran en un sobre. Eso ocurrió en los 3 días de fiestas, 8, 10 y 11 de septiembre de 2010, 561 (2) euros y 448,80 euros, esas facturas se archivaban sin firma ni nada, eran días festivos. Hubo un tiempo que se trabajaba con clave para cada uno y después se pasaba la tienda por un ordenador y el combustible por otro lado. No recuerda cuando estuvo repartiendo gas, el dinero del gas se pasaba por caja, se ponía aparte para saber que era del gas. Después de ser despedido Remigio ya no había esos descuadres. Los vales se anotaban en excel y en un archivador se guardaba y el cliente se llevaba una copia. Después de irse Remigio escucho alguna queja de empresas por que les querían cobrar suministros no efectuados.

Ceferino trabajaba fines de semana y festivos. En alguna ocasión le dijo que facturara la cuba y no lo pasara por la caja sino en un sobre aparte. El recibe una orden y no pregunta hacen lo que le ordenan. En los cuadrantes de caja le faltaba dinero, incluso con el compañero anterior llegaron a comprar una caja. Remigio solía aparecer por la estación, desde que pusieron la caja 'se notaba la diferencia', la caja de la empresa no tenía llave. La empresa le llegó descontar dinero. Después de irse Remigio ya no falta dinero (de 10,15 € para arriba es un faltante para él). Remigio tenía un alto nivel de vida. No sabe si falta dinero por el gas. También noto un día que faltaba dinero del lavado de coches.

Señaló Demetrio que llevaba la contabilidad de 'Coagrisan' (solo volcaba los datos de la estación de servicio). Remigio era el encargado y el que le daba los documentos. Le sorprendían los faltantes, además resultaba una cantidad en la caja y se ingresaba menor. El fallo mayor lo encontraron en la facturación a crédito. En varias ocasiones el faltante se solucionaba a la mañana siguiente. En septiembre vio apuntes de la cooperativa en el listado de albaranes correspondientes a días festivos en los que no se trabaja, le sorprendió el volumen (500 euros) que se supone para maquinaria pesada que no trabajaba en esos días) se reunieron Rafael y él con Remigio, y se le dijo que se iba a instalar un nuevo programa y se detectó que se estaban borrando albaranes y se fue para atrás y existía documentación física hasta 2008, y el programa les permite comprobar los albaranes borrados en la contabilidad. Las cajas se grababan diariamente dos veces. Tenía acceso a los listados de albaranes no a los albaranes, lo que se borraba era el listado de albaranes, si se borraba el resultado obvio era que faltaba dinero. Los albaranes físicos al final de cada mes se comprobaban y se cobraba quedando una copia el cliente y otro en los archivos de la estación. A partir de la instalación del programa no hubo más borrado de albaranes. Hubo quejas de varias empresas por la facturación de suministros no realizados en el momento inmediato a la instalación del programa después no, justo en el momento en que el acusado se enteró de que iban a instalar el programa que detectaría el borrado de albaranes. hasta ese momento solo se había quejado un señor. Rebeca le entregó albaranes que recupero de la basura y se corresponden con los borrados del listado. También hubo descuadres en el gas, se comprobó con los inventarios, había muchas más bombonas compradas que vendidas y no se correspondían con las existencias. No sabe quién elaboraba los documentos de venta de las bombonas pero las deberían firmar los vendedores, después de irse Remigio tampoco existieron descuadres. Remigio era una persona de mucha confianza de Rafael. La empresa responsabilizó a todos los trabajadores por igual.

Socorro Llevó la contabilidad de junio 2008 a junio 2010. es prima hermana de Remigio que era quién le suministraba la documentación, comprobó que las cajas no cuadraban, hablaba con Remigio de eso y el le daba en ocasiones explicaciones lógicas, como errores de los trabajadores. Ej un encuentro con un cambio en el banco con el director de Coagrisan de 500 euros y en ese día la caja cuadró. Puede que en algún caso hablara con los empleados y estos le dijeran que estaba cuadrado. Ella recibía un listado de albaranes.

Y por lo que hace a la prueba pericial consta a los folios 101 y siguientes pericial caligráfica realizada por José de la que resulta que las notas manuscritas que figuran en los listados de albaranes del 23 de septiembre, 23 de julio, 3 de agosto y 16 de febrero de 2011; 4, 5, 7 12 y 15 de abril de 2012 probablemente han sido efectuadas por el acusado, que en la factura sin fecha nº 128 de Coagrisan constan escrituras manuscritas muy probablemente realizadas por el acusado.

A los folios 78 y siguientes consta la pericial informática realizada por Leoncio (ampliada a los folios 1252 y siguientes) que señala que se han borrado 258 albaranes en 2008, 319 en 2009, 510 en 2010 y 516 en 2012, existiendo igualmente albaranes a los que se les ha cambiado la fecha al mes anterior al de su generación. Aclarando en el acto del juicio que no se puede saber quién efectuó el borrado y que los albaranes borrados no son recuperables. Y Señalando en su ampliación que la facturación emitida por Coagrisan se realizaba en base a la información contenida en un disco duro, que cada mes se trasladaba de la estación de servicio a administración y en el que se volcaban los movimientos de cada mes.

Solo tenía acceso el acusado, en administración y en su presencia se volcaba la información emitiéndose las facturas.

Existe documentación que acredita la modificación manual de los albaranes (recogidas en la basura de la estación o aportadas por Ribanzo.

Rafael elaboró la pericia que obra a los folios 1194 y siguientes:

Señaló en el acto del juicio que es el Director financiero de Coagrisan. Remigio el encargado de la estación, el venia de otra estación y era familiar del encargado del almacén, venia con experiencia y era un chico joven. En octubre de 2012 les salta el asunto por el tractor que estaba parado porque el tractorista estaba de vacaciones y se factura suministro a ese tractor. Sabían que existían pérdidas pero era imposible saber el origen porque todo estaba muy bien encajado. Se reunió a Demetrio y Remigio 'vamos a hacer una investigación' y los de informática crearon un programa, les dijo que les gustaría saber si había albaranes borrados, se hizo la aplicación y se detectó el borrado, la existencia del programa no la conocía Remigio, la aplicación detectaba que albarán se borraba, cuando y su importe. El borrado lo podía hacer cualquiera, se lo imputan a Remigio porque da la casualidad de unas empleadas que necesitaba hablar con él, y le dijeron de hace tiempo que pasa esto y que no dijeron por la amistad que tenía con él, incluso le llevan pruebas de listado de cajas con anotaciones a mano de otras cantidades, se lo dijeron porque se les había dicho que se iba a denunciar. Diría que la anotación era de Remigio. Le comentaron también lo de los sobres o suministros que no se realizaban. El borrado se hacía antes de sacar las facturas, todos los albaranes borrados se comprobaron día por día, si aparecían para cuadrar la caja diaria pero a final de mes se borraban. Día a día cuadraba pero no a final de mes. El cliente no detectaba nada, salvo que se inflaran los albaranes, después no permitieron que se borraran los albaranes y se hizo la facturación con todos los albaranes y en ese momento los clientes reclamaban. En ocasiones se generaba un albarán falso porque no se había hecho el suministro y de este modo cuadraba la caja. No pueden cotejar los albaranes reales con los borrados, se pudieron cuantificar porque cuando la caja diaria iba a la empresa estaban los albaranes, se fue caja por caja diaria 'con las hojas de caja'. Remigio no sabía que se podía borrar el albarán pero que quedaba rastro. Los albaranes que no estaban firmados también estaban archivados, él fue a buscarlo y por lo tanto Remigio no sabía cual borrar y por eso llegó la factura al cliente, solo retiró los que no estaban firmados, fue a buscar los albaranes que según el programa estaban borrados,estos últimos albaranes fueron por los que reclamaron los clientes. Remigio era el que efectuaba la copia de seguridad, a esta copia solo podía acceder Remigio. También existían descuadres con el reparto de las bombonas con el camión no con los bombonas que se quedaban en la estación. El sobre del reparto les decía a los chicos que se lo dejaran a él, Remigio era el que controlaba las bombonas de la calle. Cuantifican las bombonas partiendo de las existencias iniciales, se suman las compras a Disa y las existencias finales y ahí salen las vendidas que no se correspondían con las cuentas. En la contabilidad figuraba como artículo 'bombona'. El punteó cada albarán con las cajas físicas, y se cuantificó. Lucía tuvo un despiste con un ingreso pero que lo ingreso en cuanto se lo pidieron. Una vez despedido Remigio desaparecieron los descuadres excesivos y el borrado de albaranes. Remigio no tenía llaves de la caja fuerte pero si de la estación. En octubre 2012 le llegaron reclamaciones de casi 2.000 euros. No se ha podido cuantificar el importe de los albaranes 'hinchados' a mano.

Concluyendo en su pericial que el 'dinero faltante' ascendía a 121.850,84 euros que se puede desglosar en tres bloques diferentes.

1- 39.264,46 euros detraídos en la venta de bombonas de gas entre 2010 y 2012

Se han sumado las facturas de compra, el número de bombonas se 13 kilos compradas anualmente y se ha detraído el stock a final de año, se comparan los datos y la diferencia de bombonas se valora al precio de compra más bajo del año en cuestión.

2- Albaranes de combustible borrados 78.260,89 entre noviembre de 2008 y septiembre de 2012.

Se encargo una aplicación informática que recorriera todos los albaranes y detectara cuales habían sido eliminados, se cotejo con lo listados físicos de ventas diarias a crédito sumando los importes de todos los albaranes que aparecían en los listados y ya no estaban en la gestión, sin incluir aquellos en los que lo importes se incrementaban manualmente.

3- Ingresos correspondientes a las cajas 30 de enero de 09 y 13 de febrero de 2009, que nunca fueron ingresados en una entidad bancaria en total 4.325,49 (1.594,73 y 2.730,76).

Consta a los folios folio 1314 y siguientes pericial judicial efectuada por Carlos Manuel:

Quién el acto del juicio señaló que utilizó la técnica de muestreo, comparó los albaranes que se dicen borrados con los que no se han facturado por la empresa. Teniendo a su disposición las actuaciones en realidad tenía a su disposición las actuaciones, no partió de la certificación de Rafael. En la pg 22 de su informe. Su informe lo hace en base a los albaranes y tenía a sus disposición las facturas y revisó factura por factura y los albaranes incluidos en dichas facturas.

En base al muestreo de 1oo y pico concluye que no están facturados y los extrapola a todos.

Comprueba que los albaranes reclamados borrados e incluidos en los folios 188 al 756 están efectivamente incluidos y señalados como borrados en el listado del perito informático, siendo su importe de 78.171,14 euros.

las cantidades y fechas de los albaranes borrados correspondientes no coinciden con la información mostrada en dichas facturas, por ello concluimos que los albaranes borrados nunca se facturaron a los clientes en el periodo analizado hasta septiembre de 2011 en alguno casos

La técnica de muestreo no se ha utilizado para determinar los albaranes borrado sino para determinar los 'albaranes borrados no finalmente facturados a los clientes' y para confrontar los albaranes borrados con las facturas

Por lo que hace a las bombonas concluye con que en el año 2012 faltan 980 por importe de 14.602 euros: en el año 2011 faltan 1.220 por importe de 16.079,60 y en el año 2010 faltan 866 por importe de 9.889,72 euros, siendo el importe total de 40.571,32

Importes que se verifican comprobando los datos de existencias finales e iniciales.

Añadiendo que los resultados de las bombonas faltantes muestran que la venta de dichas bombonas no se contabilizó correctamente, las ventas no reflejadas son facilitadas por la falta de datos o datos incorrectos del número de bombonas existentes al inicio y a la finalización del turno en las hoja de caja diarias.

Por fin la pericial de la defensa efectuada por Juan Miguel, que se aporta no para determinar la inexistencia de defraudación sino para 'efectuar el pertinente análisis de la pericial indicada' (la pericial judicial), señala en su informe que:

El muestreo no es una técnica que deba ser utilizado en un procedimiento penal, no basta con una evidencia relativa, ha de ser absoluta.

En ninguna de las facturas analizadas por la pericial judicial figuran que albaranes están incluidos en ellas para evidenciar que se ha dejado de facturar importe alguno. Examinada la relación de albaranes no figura el número de factura en la que se ha incluido el albarán, por lo que se puede concluir que no se puede acreditar que albaranes se han dejado de facturar. Además no constan en los autos los albaranes, sino una relación de ellos por lo que es imposible identificar que el producto facturado ha sido el mismo que figura en los albaranes.

Añadiendo en el acto del juicio En los autos solo ha visto listado de albaranes y listado de facturas. No esta de acuerdo con las conclusiones porque se trata de un muestreo. En ninguna de las facturas consta el número de albarán, por lo que no ser puede saber que albaranes no han sido facturados. 17 de septiembre de 2012 es el único día en que se cita número de bombonas concreto, deberían haber analizado las cajas diarias para saber las que faltan.

CUARTO.- De las referidas pruebas cabe extraer las siguientes conclusiones.

Por lo que hace a la elaboración de albaranes que no se corresponden con venta alguna lo afirman las/os testigos Lucía, Rebeca, Raúl 'inflaba las cantidades' dijo la primera. Añadiendo que los albaranes 'eran ficticios' y que su importe se sacaba de la caja común y 'todo cuadraba', señalando Rebeca que Remigio le dijo que a determinadas empresas les hiciera albaranes sin tener constancia del suministro y ese dinero 'que le iba a sobrar' lo dejaba aparte en un sobre, recordemos que también dijo que 'Conoce que hacia albaranes por mayor importe, ella buscó pruebas, encontró un albarán en la basura inflando cantidades, se los entregaron al jefe D Rafael'; 'me ordeno hacer albaranes ficticios', dijo Raúl, que también señalo que 'les dejaba menos dinero para los cambios' afirmando igualmente que borraba los albaranes a final de mes, depositando el importe de dicho albaranes en un 'sobre aparte' (recordemos que Lucía señala que por los albaranes borrados no hubo reclamación alguna de clientes), afirmando todos los testigos que faltaba dinero todos los días y en todos los turnos ('una barbaridad' señaló Marcos), afirmándose igualmente que Remigio les decía que el se encargaría de revisar el tema del dinero y 'como por arte de magia' se resolvía (dijo Lucía). Artemio dio cuenta de la facturación, por orden del acusado al tracto de Coagrisan en días de fiesta cuando el tractor no estaba en servicio, como también confirmo Demetrio, quién igualmente mostró su sorpresa por los 'faltantes de caja'. Señalando Ceferino que en alguna ocasión el acusado le dijo que el tema de la cuba no lo pasara por la caja sino en sobre aparte.

Se ha de reparar igualmente en que tanto Rebeca como Lucía encontraron albaranes 'manipulados' en la basura de la estación, constando, conforme a la pericial caligráfica la posible autoría de estas manipulaciones (como antes vimos) por parte del acusado, en cualquier caso recordemos que el importe de estos albaranes manipulados no son objeto de reclamación, pero sirven de apoyo a la conclusión condenatoria.

Y por lo que hace al borrado Demetrio señaló que instaló un programa que permitía comprobar este borrado, aclarando que no se borraban los albaranes, sino el listado de albaranes, sin que en ningún caso la empresa recibiera los albaranes físicos sino una relación de los mismos, como confirma Socorro (quién dijo también que las explicaciones que Remigio le dio sobre los descuadres le parecieron lógicas), afirmando Demetrio que los borrados ya no se detectaron desde la instalación del programa, señalando igualmente que en los momentos posteriores a su instalación algunas empresa se quejaron por la facturación de suministro no realizados, como así confirmaron Leandro, Marcial (Hortícola Aldeana), Elvira (UTE Aldea) y Onesimo, por la vía del 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (S.C. El Ribanzo) y quién afirmó que el albarán que en su momento se le exhibió era falso (siendo este el testigo cuyo interrogatorio pretendió la defensa y que fue inadmitido por obvias razones al encontrarse en paradero desconocido). Al respecto de este borrado es cierto que el Director Financiero de Coagrisan reconoce que el borrado lo podría hacer cualquiera pero que se pensó en Remigio por los albaranes manipulados (a los que nos referimos en el párrafo precedente). Añadiendo que los albaranes ficticios aparecían en el día a día y así 'las cajas cuadraban', siendo borrados a final de mes. Afirmando que existieron reclamaciones de los clientes porque llegó un momento en el que Remigio no supo que albaranes borrar del listado.

Incluso el testigo que nada sabía de la alteración de los albaranes ( Saturnino) señala que el tema del dinero lo llevaba el acusado, 'tema del dinero' que todos las/os testigos afirmaron que se encargaba el acusado. Coincidiendo casi todos en que desde la marcha del acusado lo descuadres de caja son mínimos (1 o 2 euros), desapareciendo igualmente los descuadres en las bombonas

Con respecto a las bombonas señaló Raúl señalo que el acusado en ocasiones le dijo que el importe obtenido lo dejara en sobre aparte, señalando Marcos que 'puede que en alguna ocasión le dijera que lo dejara aparte. Señalando Rebeca que le llamó (el acusado) para que las ventas de gas no las pasara por la caja. Afirmando Demetrio que había muchas más bombonas compradas que vendidas y no se correspondían con las existencias. Señalando Rafael que Remigio era quién se encargaba del 'tema del gas en la calle', añadiendo que 'cuantifican las bombonas partiendo de las existencias iniciales, se suman las compras a Disa y las existencias finales y ahí salen las vendidas que no se correspondían con las cuentas'.

Y por lo que resulta de las periciales las mismas acreditan el importe de las cantidades 'retenidas', bien empleando albaranes ficticios, bien no incorporando a la caja común el importe de las bombonas vendidas

De esta suerte solo cabe concluir que en la estación de servicio efectivamente se produjo una apropiación; así una vez calculadas las cajas diarias y como quiera que la recaudación era inferior a los suministros se creaban albaranes, como hemos declarado probado, se elaboraban albaranes ficticios que no se correspondían a sumimistro alguno, figurando siempre 'clientes a crédito', consiguiéndose así que las cajas diarias cuadraran, con posterioridad y al remitir a administración el listado de mensual de albaranes, los ficticios eran borrados de dicho listado evitándose de esta manera que se facturaran a los 'clientes a crédito', los suministros que nunca habían recibido.

Y cabe concluir con que todas las pruebas conducen al acusado, quién se encargaba del 'tema del dinero' en la estación siendo el responsable del cierre de caja; a quién los distintos empleados le comunicaban que faltaba dinero y él conseguía que cuadraran las cajas 'como por arte de magia'; quién ha dado ordenes para que el importe de determinados suministros no se incluyeran en la caja común sino en sobre aparte; quién ha ordenado suministros para maquinarias que no se encontraban en funcionamiento; quién ha manipulado albaranes (no reclamados); siendo el único empleado de la estación a quién se le comunico el inicio de la investigación, pero no la instalación del programa para detectar el borrado de albaranes.

Y es que frente a las contundentes pruebas de cargo solo se aduce por Remigio las desavenencias con Lucía, persona que somo señala la empresa denunciante solo tuvo un despiste con el ingreso de una caja, hasta el punto que sigue en la estación, desavenencias que también afirma con Marcos, habiéndose acreditado que las falsedades que se dice que el mismo ha cometido se trata de anticipos de sueldo, sin embargo no se aporta indicio alguno que permita dudar de la veracidad de lo manifestado por el resto de los testigos (siendo irrelevantes las dos dudas que acabamos de señalar), y es que no debemos olvidar que que establece:'Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

Y del mismo modo se aporta una pericial que, recuérdese, lejos de negar la existencia de los delitos que nos ocupan, rechaza la validez de los métodos del perito judicial. Desde luego le es lícito a la defensa desconfiar de los medios de pruebas aportados por las acusaciones, si bien en este caso y curiosamente no parece impugnarse la bondad de la pericia efectuada por el Director Financiero de Coagrisan, y sin embargo si se duda de la pericial judicial. Y se duda por los siguientes motivos, no resulta posible relacionar los albaranes que se dicen borrados con una factura concreta pues en los mismos no se hace constar el número de factura; no existan los albaranes sino un listado de los mismos; se ha utilizado la técnica de muestreo y existía una deficiente contabilización de las bombonas, acudiendo al ejemplo señalado en la pericial judicial del 12 de septiembre de 2012.

Es evidente que los albaranes no aparecen (en realidad alguno si ha aparecido, no obviemos la declaración del Representante Legal de 'El Ribanzo'), recordemos en este momento que efectivamente un ejemplar de tal documento se archivaba en la estación y otro se lo quedaba el cliente, ambos firmado por este último, más en la medida en la que se trataba de albaranes ficticios fácil y licito es presumir que estos albaranes se destruirían, pues solo se elaboraron para cuadrar la caja diaria, destrucción física que se compadece a la perfección con el borrado de dichos albaranes del listado mensual y que, además, permite responder a otra de las objeciones, el que no figurase el número de factura que se corresponde con el albarán, y es que la finalidad de los albaranes creado por el acusado no era el de documentar y justificar un suministro, sino conseguir, como hemos repetido, tanto cuadrar las cajas como dilatar su ilícita actividad, de ahí que no exista número de factura, pues no existía ni suministro ni cliente alguno al que facturar (recuérdese que cuando el acusado no pudo borrar determinados albaranes los clientes presentaron sus quejas por la indebida facturación).

Por otro lado yerra el perito de la defensa cuando señala que se utilizó la técnica del muestreo, o por mejor decir, yerra cuando señala que esa técnica se uso pata determinar los albaranes borrados, y es que el perito judicial, acudiendo a la documental obrante en las actuaciones (que también estaba a disposición del perito de la defensa, pero a la que no parece haber hecho caso alguno) determino el número y cuantía de albaranes borrados y comparo estos con las facturas, acudiendo en esta comparación al muestreo, comprobando 'ciento y pico' facturas (a modo de muestra) sin que ninguna se correspondiera con los albaranes borrados. De hecho y como consta en la página 18 del dictamen (folio 1331) se comprobó cada albarán con la caja diaria.

Y por lo que hace a las bombonas no le parece a la Sala una técnica disparatada el comparar el número de existencia iniciales y finales, verificar los importes recaudados con los que debían haberlo sido y concluir con que los importes 'faltantes' han sido objeto de apropiación. Cierto es que el propio perito judicial reconoce una deficiente labor por los empleados de la estación, folio 1337 '...las ventas no reflejadas son facilitadas por la falta de datos o datos incorrectos...' más la lectura de esta objeción permite concluir con que se quiere resaltar la facilidad que para la comisión del delito ofrecía la deficiente contabilización.

En cualquier caso se ha de recordar que el perito de la defensa critica la pericial, pero no concluye con la inexistencia del delito.

Consecuentemente entendemos que solo cabe un pronunciamiento condenatorio.

QUINTO.- De los expresados delitos es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor material, el acusado Remigio, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

SEXTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, que por mucho que haya sido interesada por la defensa en tiempo indebido al hacerlo en su informe, puede ser apreciada de oficio por la Sala, en este caso, como muy cualificada y ello en atención a la siguiente cronología (ampliando la que consta en el relato de hechos probados:

Se declara igualmente probado que la diligencias previas de las que deriva el presente rollo se incoaron por auto de fecha 10 de abril de 2013 (folio 43)

Por auto de fecha de 17 de julio de 2014 se acuerda la incoación de procedimiento abreviado (folio 1181)

Con fecha 31 de julio de 2014 se presenta escrito de calificación provisional por parte de la acusación particular (folio 1187)

El 22 de octubre de 2014 se interesa por el Ministerio Fiscal que se realice pericial contable (folio 1246) que se acuerda por providencia de 30 de octubre de 2014, librándose oficio al efecto (folio 1248)

Al folio 1252 se aporta el 12 de enero de 2015 ampliación de la pericia de Donato, que se une el 2 de marzo de 2015 (folio 1257).

Por providencia de fecha 26 de octubre de 2015, se acuerda librar oficio para la práctica de la prueba pericial a la empresa adjudicataria del concurso convocado por el Gobierno de Canarias (folio 1271).

Por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2017 se acuerda librar oficio a fin de que se informe sobre la pericial solicitada (folio 1294).

La empresa adjudicataria designa perito el 6 de julio de 2017 (folio 1306).

Se aporta la pericial el 19 de diciembre de 2017, (folio 1314).

Con fecha 12 de julio de 2018 se presenta escrito de calificación por el Ministerio Fiscal, (folio 1448).

Por auto de 11 de septiembre de 2018 se acuerda la apertura del juicio oral (folio 1452).

Presentado la defensa sus conclusiones provisionales el 22 de noviembre de 2018 (folio 1467).

Por diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2018 (folio sin número 1469) se acuerda la remisión a la Audiencia Provincial, teniendo su entrada en la Audiencia el 12 de septiembre de 2019 y el 13 en esta Sección, dictándose auto de prueba el 18, aportado el 24 la defensa informe pericial, efectuándose el primer señalamiento por diligencia de ordenación de 17 de enero de 2020.

La Sentencia del Tribunal Supremo 108/19 de 5 de marzo señala:

'En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS no 72/2017, de 8 de febrero.'

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación; 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 391/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).'

Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , 'una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias'.

Véase que han transcurrido casi ocho años entre la incoación de las previas y el dictado de la presente resolución de un procedimiento cuya investigación, en principio no se antojaba excesivamente compleja, véase que el procedimiento abreviado se incoó en julio de 2014 (fecha que abunda en la no excesiva complejidad, si bien a la fecha de esta incoación no había practicado quizá la prueba más decisiva, la pericial judicial), que se tardaron tres años en elaborar la citada pericia (dicho sea de paso sin que por parte del Ministerio Fiscal se recurriera el auto de PA) y que una vez concluida la instrucción se tardó más de un año en remitir las actuaciones, no obstante lo anterior no cabe tildar el plazo de dilación como de 'superextraordinario'. Así partimos de la absoluta necesidad de la repetida pericial judicial cuya práctica ciertamente demoró en exceso la investigación, pero véase que no obstante esta paralización no fue 'tan excesiva' (a los efectos de la apreciación de la cualificación) que la 'comntrapericia' de la defensa se aportó mucho después y cuando las actuaciones ya se encontraban en esta Sección.

SÉPTIMO.- A la hora de la imposición de la pena podríamos acudir a dos opciones, a saber:

Estimar solo la figura cualificada de estafa en el que quedaría absorbida la falsedad. Se trataría de un concurso de normas a resolver por el artículo 8, o bien, como hicimos al principio, apreciar concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 341/20 de 22 de junio concluye:

'4ª Indebida aplicación del art. 77.2 CP

La recurrente alega que concluye la Sala, en su FD Sexto, que existe un concurso de delitos ( art. 77.2 CP), cuando a su entender debiera operar el criterio de absorción del artículo 8.3 CP dado el propio razonamiento jurídico de la Sentencia, pues conforme a la STS 35/12, de 1 de febrero, en este caso es aplicable la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del C.P., con arreglo a la cual, 'el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel', exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro.'.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial en relación al concurso de normas y concurso de delitos.

Así en SSTS. 97/2015, de 24 febrero, 413/2015, de 30 junio, 454/2015, de 10 julio, 535/2015, de 1 de octubre, 544/2016, de 21 junio, decíamos como la doctrina científica y jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del ' non bis in idem'. Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables ( SSTS. 1424/2005, de 5.12, 1182/2006, de 29.11, 1323/2009 de 30.12).

Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuricidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del ' non bis in idem'. En cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos, cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuricidad es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013, de 17.4, el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo).

Como decíamos en nuestra sentencia 520/2017, de 16 de julio: 'Asimismo dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos y el concurso medial ( concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental; que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionado como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos) ( SSTS. 1632/2002, de 9.10, 123/2003, de 3.2, 590/2004, de 6.5, 919/2004, de 12.7).

Es decir, se trata de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de la acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla especifica que establece el art. 77.1. La justificación político criminal de este sistema es altamente dudosa, dado que no se explica por qué razón cometer un delito para favorecer la comisión de otro debe ser menos punible que cometer más de un delito sin conectarlos medialmente entre ellos, supuesto en el que es aplicable el art. 73 CP. Por ello el fundamento de tal asimilación punitiva de que un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, puede encontrarse en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción' ( STS 123/2003, 3 de febrero; 474/2004, 13 de abril y 590/2004, 6 de mayo).'.

La alegación del recurrente no puede prosperar. En el presente caso no estamos ante una falsedad en documento privado, en la que faltar a la verdad no es suficiente, ya que es preciso que la mendacidad esté encaminada a causar a otro un perjuicio que en la mayoría de los casos será económicamente evaluable (entre otras muchas STS 860/2013, de 26 de noviembre). De manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP. Como dijo la STS 992/2003, de 3 de julio, el delito de falsedad en documento privado exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

En el supuesto analizado estamos ante un concurso entre un delito continuado de estafa agravada y un delito continuado de falsedad en documento oficial, y al respecto, si bien en algún aspecto pueden solaparse y coincidir ambos tipos delictivos (falsedad documental y estafa), en realidad se trata de tipologías autónomas que lesionan bienes jurídicos diferentes y, por ende, no se consumen recíprocamente. No absorbe la falsedad a la estafa, cuando los documentos en cuestión son públicos, oficiales y de comercio. ( STS 1783/2001, de 3 de octubre)

Constituye un criterio jurisprudencial consolidado castigar las falsedades de documentos públicos oficiales, y de comercio en concurso medial con la estafa. Véanse, entre otras, la SS. números 458, de 27 de febrero; 1.140, de 26 de julio; 1452, de 22 de septiembre y 1826, de 7 de noviembre, todas del año 2000'.

Partiendo pues del delito tipo cometido por el acusado, y que se ha de aplicar la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, que es el previsto en el artículo 250 al concurrir la circunstancia 6ª de dicho precepto la pena abarca desde el año de prisión hasta los 6 años. En aplicación del artículo 77, se impondrá la pena correspondiente al delito mas gravemente castigado, que es la estafa, en su mitad superior a fin de que, tanto la falsedad como la estafa, queden sancionados debidamente.

Por tanto la pena oscilaría entre los tres años y seis meses a los seis años de prisión. Así, teniendo en cuenta por un lado la lejana fecha de comisión de los hechos y la ausencia de antecedentes penales, y aún cuando el importe de la cantidad obtenida supera en más del doble el límite del tipo agravado, estimamos como adecuada la imposición de la pena mínima.

Y por lo que hace a la pena de multa se han de atender a los mismos criterios dosimétricos (oscilando la pena entre nueve meses y doce meses) ahora expuestos, siendo procedente la pena de nueve meses multa con una cuota diaria de seis euros, muy próxima al límite legal que se reserva en exclusiva para las situaciones de indigencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Estima la Sala que esta penalidad conjunta no es superior a la imposición de penas por separado, así en atención a la cantidad objeto de apropiación, que en atención a la exasperación penológica del concurso y en beneficio del acusado no hemos tenido en cuenta, pero que en caso de penar por separado deberíamos apreciar, unido al largo periodo de defraudación de los derechos de la entidad perjudica, entenderíamos como ponderada la pena de dos años y seis meses de prisión, pena que sumada a la correspondiente a la falsificación, con un mínimo de veintiún meses de prisión, resulta ser superior a la que se impondrá

OCTAVO.- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hechos se derivasen daños o perjuicios, por ello que Remigio deberá indemnizar a la mercantil Coagrisan Servicios S.L. en la cantidad de 118.832,21 euros euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Como así disponen los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas les serán impuestas al acusado

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Remigio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de TRES AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN, con la accesoria, de Inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con la imposición de las costas devengadas

Remigio indemnizará a la mercantil Coagrisan Servicios S.L, en la cantidad de 118.832,21 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sala en el plazo de CINCO días.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución por la Sala que la ha dictado, doy fe