Sentencia Penal Nº 35/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 261/2020 de 18 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION004 Y DIRECCION005

Sección de Apelación Penal

S E N T E N C I A NUM. 35/2021

Ilmos. Sres.:

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA....................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO......)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..................)

Apelación penal n.º 261/2020

En la ciudad de Granada, a 18 de febrero de 2021.-

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación n.º 261/2020 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 1/2018, seguidos ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla con el n.º de rollo 3338/2019- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 por delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años.

Es parte apelante el acusado Severiano,representado por el procurador D. Diego José Crespo Vázquez y defendido por el abogado D. Ignacio Sánchez García. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Escudero, y los acusadores particulares D. Valeriano y D.ª Micaela, como representantes legales de su hija menor, representados por la procuradora D.ª M.ª de los Ángeles García de Quevedo Ruiz y asistidos por la abogada D.ª Celia Pulido Lebrón.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 8 de octubre de 2020 se dictó sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

En fecha no determinada, pero entorno al año 2007, cuando la menor Petra no había alcanzado aún la edad de 8 años, el marido de su abuela materna, Severiano, aprovechándose del acceso que ese parentesco le daba a la menor, comenzó a llevar a cabo actos de contenido lúbrico, los cuales se prolongaron hasta que Petra alcanzó los once o doce años.

Para lograr su propósito Severiano aprovechó las ocasiones en las que la pequeña acudía a su casa, o iba con ellos de veraneo a la playa de DIRECCION001, o sus padres la dejaban al cuidado de la abuela, de manera que cuando su mujer Susana se quedaba profundamente dormida por la ingesta de pastillas que precisaba para ello, Severiano se acercaba a la niña y comenzaba a tocarle el pecho y la vagina, al tiempo que se masturbaba, llegando en alguna ocasión a restregarse sobre Petra hasta eyacular.

En este contexto y en fecha no determinada, pero cuando Petra tenía unos siete u ocho años, Severiano, aprovechando idéntica situación a las descritas, sujetó a Petra y empleando la fuerza le introdujo el pene en la boca.

Como consecuencia de estos hechos Petra sufre DIRECCION002 de carácter crónico, así como DIRECCION003.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos condenar y condenamos a Severiano como autor penalmente responsable de un delito continuado de Agresión Sexual, en la modalidad de acceso carnal, agravada por realizarse sobre persona especialmente vulnerable y con prevalimiento de relación de parentesco, más arriba ya descritos y circunstanciados, a las penas que igualmente se expresan a las penas de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Petra o comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de diecisiete años.

Así mismo, se le condena a que cumpla la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años una vez extinguida la pena de prisión impuesta, sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Petra en la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamos así mismo al acusado al pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como único motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia; señalándose para la deliberación y votación del recurso el día 11 de febrero de 2021, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan los que como tales se declaran probados en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos, salvo su tercer párrafo, que queda redactado así:

En ese contexto y en fecha no determinada, pero cuando Petra tenía siete u ocho años de edad, estando ella tumbada en el sofá viendo la televisión adormilada, el acusado se levantó y colocó su pene sobre la boca de la niña, con intención de introducirlo en su interior; lo que no consiguió al removerse Petra girando la cabeza para evitarlo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter preliminar, debe señalarse que está por completo fuera de lugar la proposición en el recurso de lo que la propia parte apelante denomina diligencias de investigación, al amparo del artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; concepto y precepto que son solo propios de la fase sumarial y quedan extramuros de la de enjuiciamiento, en primera o segunda instancia. Tampoco si se hubieran propuesto como pruebas documentales serían admisibles en esta alzada, por su falta de necesidad, pues es hecho admitido que la menor presentó un comportamiento escolar disruptivo que motivó varias expulsiones y que, a raíz de ese comportamiento y por consejo de la orientadora del instituto, fue atendida en el equipo de salud mental de Los Palacios, por lo que no es precisa una confirmación oficial de esos datos.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, el único motivo del recurso se concentra en alegar un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, al dar crédito a las declaraciones de la joven Petra acerca de las prácticas sexuales de distinto orden a las que dice le sometió durante largo tiempo el que fuera marido de su abuela; error que, según se dice, repercutiría en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y, por ende, en la aplicación indebida del precepto que sanciona la conducta que se dice no acreditada.

Siendo esta la línea impugnativa del recurso, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

TERCERO.-Ciertamente, como suele ocurrir en los casos de abuso sexual de menores dentro del círculo familiar, el supuesto de autos presenta la dificultad adicional de que la declaración de la sedicente víctima, personada por mediación de sus padres como acusación particular en el proceso, constituye la principal prueba de cargo y única directa; situación probatoria que da lugar a lo que la jurisprudencia reconoce como 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia' (por todas, sentencias 1346/2002, de 18 de julio, FJ. 1.º-2, o 305/2017, de 25 de abril, FJ. 17.º).

Ahora bien: tan cierto es lo que acabamos de decir como que la forzosa limitación de medios probatorios no conduce necesariamente a una conclusión absolutoria. Como recuerda, con enfática reiteración, la sentencia del Tribunal Supremo 69/2020, de 24 de febrero, 'una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar'. Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida tópica jurisprudencial, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Dice así, con palabras luminosas, la sentencia que venimos citando:

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría.

Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, la sentencia 69/2020 reitera que en esos supuestos 'ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica', por cuanto 'la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe'; de modo que estos casos 'es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio'. Pero, a juicio de este tribunal de apelación, el de instancia cumple suficientemente esta exigencia en su análisis del testimonio de la denunciante a lo largo de las dos páginas del primer fundamento de la sentencia impugnada, expresando razonadamente por qué considera ciertas, sin margen de duda razonable, las declaraciones de la joven Petra, frente a la negativa del acusado.

El tribunal a quoefectúa un juicio comparativo de credibilidad entre estas pruebas personales contrapuestas, apoyado en el resto de las practicadas, cuyo resultado es otorgar crédito suficiente, más allá de toda duda razonable, a la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, suficientemente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria. En esas condiciones, el tribunal de apelación, con la sola excepción que en su momento se verá, carece de fundamento objetivo para rectificar la valoración probatoria efectuada por el de primera instancia, dadas las limitaciones de su función revisora, expuestas en el fundamento precedente.

CUARTO.-Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el segundo fundamento; limitándose a poner en entredicho la credibilidad subjetiva de la menor denunciante con argumentos que carecen de consistencia suasoria para generar un margen de duda razonable y frente a los cuales cabe replicar lo siguiente:

1.-Buena parte de la impugnación probatoria de la defensa se basa en aducir lo que llama una 'vil manipulación' de la menor por parte de su abuela, y por influencia de esta también por los padres, a raíz de la separación y posterior divorcio entre aquella y el acusado. Pero esta hipótesis, o más bien especulación, carece de todo fundamento. En el relato de la menor no se advierte la menor interferencia adulta: como señala el informe psicológico de evaluación (folio 171) y ha podido comprobar este tribunal en la grabación de la prueba preconstituida, Petra muestra un lenguaje y unos conocimientos sexuales adecuados a su edad y un estado emocional congruente con lo que cuenta, lo que aleja cualquier sospecha de fabulación o manipulación.

Por otra parte, suponiendo que la Sra. Micaela, llevada por la animadversión a su exmarido, hubiera querido perjudicarle urdiendo una falsa imputación de abusos sexuales a su nieta, manipulando para ello a esta, a costa de causarle graves perjuicios que no podía ignorar (victimización secundaria, repercusiones emocionales, etc.), lo que ya de por sí es acusadamente inverosímil, acaso habría conseguido que Petra relatara un episodio ficticio aislado, o malinterpretara manifestaciones de cariño por parte de su abuelo; pero es imposible pensar que pudiera lavarle el cerebro hasta el punto de que la niña relatara episodios de abuso múltiples, concretos, detallados, inequívocos y graves, como así lo ha hecho. Y lo que ya es sencillamente absurdo es pensar que Petra se prestara conscientemente a esa manipulación, dolorosa para ella, solo para favorecer a su abuela en su enfrentamiento con el acusado, y que fuera capaz de fabularlo con un relato tan amplio y detallado y con un estado mental tan congruente, que ni el más aventajado seguidor del método Stanislavski lograría simular con tal perfección.

2.-En relación con el punto anterior, en nada afectan a la credibilidad de Petra las sospechas que su abuela pudiera tener sobre supuestos abusos anteriores del acusado sobre otra nieta, llamada Rita, que la propia afectada desmintió en el acto del juicio. No es la credibilidad de la Sra. Micaela, sino la de Petra, la que aquí importa, pues la primera no es testigo de los hechos enjuiciados; y el asunto de los supuestos abusos a Rita solo tendría importancia para juzgar la credibilidad de la segunda si fuera ella quien los menciona, lo que no es el caso.

3.-En esa misma línea, el recurso tacha rotundamente de falsas determinadas afirmaciones de hecho efectuadas por Petra o por sus padres y su abuela acerca del comportamiento violento del acusado para con esta última; pero, a diferencia del hecho mencionado en el punto anterior, sobre estos no hay prueba alguna, ni de cargo ni de descargo, por la potísima razón de no ser objeto de enjuiciamiento; de modo que esa protesta de falsedad es tan gratuita e irrelevante como lo sería la de sentido opuesto.

Por otra parte, la realidad o falsedad de ese supuesto maltrato conyugal por parte del acusado es indiferente para juzgar la de los abusos sexuales a su nieta, que es lo único aquí en juego. El acusado puede haber sido un maltratador, un abusador, ambas cosas o ninguna, pero la realidad de cada una es independiente de la otra.

Lo mismo vale decir, mutatis mutandis,respecto a la referencia tangencial de Petra a la exhibición de sus genitales por el acusado a ella y a una prima (distinta de la Rita antes mencionada) en un indeterminado pasado remoto: no sabemos si ese hecho tuvo lugar o no (aunque no vemos motivo para no creer en este punto a la menor), pero ni ese hecho es objeto de acusación ni puede afirmarse su falsedad para con ello comprometer la credibilidad de los restantes que sí lo han sido.

4.-Aunque propiamente el informe pericial sobre credibilidad del testimonio no constituye una corroboración objetiva de la versión de la menor (pues no es un elemento extrínseco a la propia declaración), sino un medio auxiliar para su valoración judicial (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo como la 339/2007, de 30 de abril, o la 17/2017, de 20 de enero, FJ. 2.º, esta con cita de otras muchas), no puede desconocerse su importancia como tal instrumento auxiliar, en especial por la ventaja que proporciona la preparación especializada de los peritos en la aplicación de determinadas técnicas suficientemente contrastadas en la disciplina (por lo general, como en este caso, el CBCA/SVA) y las condiciones más favorables de una entrevista psicológica frente a un interrogatorio en sede judicial. Y en este caso la conclusión de las psicólogas autoras del informe es que el testimonio de Petra es 'probablemente creíble', lo que supone una corroboración, no de la realidad de los hechos, pero sí de la valoración coincidente del tribunal de instancia.

No podía ser, por lo demás, de otra manera (por utilizar una expresión en boga), puesto que en la declaración de la menor en la prueba preconstituida, pese al importante bloqueo emocional que presentaba y a sus reticencias a volver a contar hechos dolorosos, se observan buen número de las características que la psicología del testimonio identifica como propias de un relato de hechos vividos en la realidad; criterios, por otra parte, que no difieren de las reglas del criterio racional que para la valoración de las declaraciones testificales prescribe el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe señalar en este sentido : la estructura lógica, (los episodios que narra tienen una perfecta coherencia interna en su desarrollo), la adecuada incardinación contextual (los incidentes se enmarcan en unas precisas coordenadas espaciales y, dentro de lo que cabe, temporales, se relatan sus antecedentes y de alguno su epílogo), el relato coherente y consistente, pero no excesivamente estructurado, que sugeriría un guión aprendido, la abundancia de detalles, las alusiones al estado mental subjetivo de la victima (su reiterada reacción de llanto silencioso para que su abuela no se despertara), las referencias a los diálogos entre ambos sujetos, o los detalles característicos del abuso (la combinación de regalos con las amenazas para que no contara lo sucedido). Todo ello expresado, como hemos dicho, en un lenguaje apropiado a la edad adolescente de la niña y acompañado de un estado psíquico congruente con la experiencia vivida y con la frustración por la reacción de incredulidad de su madre y de su hermano ante revelaciones parciales previas).

En ese mismo orden de análisis, nos parece harto significativo que en la prueba preconstituida Petra hiciera con el dedo gestos inequívocos del masaje en el clítoris que atribuye al acusado y que incluso dibujara por propia iniciativa las posiciones respectivas de una y otro en el episodio del sofá (sobre el que habrá que volver más adelante); cosas ambas que dotan de espontaneidad y expresividad a su testimonio, alejando cualquier sospecha de fabulación o de manipulación por adultos.

5.-Sí constituye, en cambio, una corroboración objetiva la constatación de las secuelas psíquicas que presenta la menor como consecuencia del abuso sufrido, tal como acredita el informe pericial de tratamiento (emitido por psicólogas diferentes de las que realizaron el informe de evaluación) que ocupa los folios 187 a 194 de los autos. En él se concluye que Petra, además de un DIRECCION003 comórbido, sufre un DIRECCION002 cronificado, con síntomas como pensamientos intrusivos recurrentes, pesadillas relacionadas con los hechos, trastornos en el área sexual o rechazo de las figuras masculinas adultas, que claramente indican su origen en el abuso sufrido; sintomatología de cierta gravedad que ha requerido un tratamiento que se prolongaba casi un año después de comenzar, con pronóstico incierto.

Debe subrayarse que esa florida sintomatología no guarda relación con los trastornos de conducta en el ámbito familiar y escolar a los que nos hemos referido en el primer fundamento de esta resolución; trastornos estos que no influyen tampoco en el juicio de credibilidad que merece su testimonio y que más bien se explican como resultado de la negativa confluencia de la habitual crisis de la adolescencia con una personalidad ya alterada por el abuso sufrido y con la frustración y la rabia de que su madre desechara sus primeras y parciales revelaciones de ese abuso.

En conclusión, en cuanto al núcleo esencial de la hipótesis acusatoria, la declaración de la joven Petra supera holgadamente en un análisis crítico objetivo los tres parámetros consagrados por la jurisprudencia como criterios de valoración probatoria del testimonio impropio de la supuesta víctima; lo que conlleva que no haya motivos para rectificar el juicio positivo de credibilidad que ese testimonio ha merecido al tribunal de instancia y que deba confirmarse la culpabilidad del acusado apelante, con la consiguiente desestimación de su recurso, salvo en un punto muy concreto, pero de gran trascendencia penológica, que de inmediato abordaremos.

QUINTO.-En efecto, en el relato fáctico de la sentencia impugnada se contiene un párrafo que carece de suficiente fundamento en el relato de los abusos que ofrece la menor y cuya inclusión obedece, a nuestro juicio, a un error; error este que, siguiendo la distinción doctrinal cuyo origen se atribuye a Calamandrei, no atañe a la valoración de la prueba propiamente dicha, sino al momento previo de interpretación de la misma, es decir de fijación del contenido objetivo de una prueba, sin prejuzgar todavía la credibilidad que merece; matiz que conviene subrayar, puesto que implica que el error que advertimos no estriba en el crédito que se otorga al testimonio de la víctima, sino en la incorrecta interpretación de su contenido por el tribunal de instancia.

El error al que nos referimos se encuentra en el tercer párrafo de los hechos probados, en el que se afirma que en una ocasión el acusado 'sujetó a Petra y empleando la fuerza le introdujo el pene en la boca'. Lo cierto es que la menor nunca ha dicho tal cosa con esas palabras u otras equivalentes y que la frase en cuestión no es sino una interpretación del tribunal de instancia en la que se unifican, en contra del reo, cosas, no coincidentes entre sí, que Petra dijo en tres momentos diferentes, de los cuales solo uno puede ser considerado como prueba valorable. Veámoslo:

En la denuncia en el Juzgado de Guardia (encabezada a nombre del padre de la menor, pero en la que la declarante es en realidad la propia Petra, según resulta de la redacción de la diligencia y confirma esta en la prueba preconstituida) se lee escuetamente 'que en una ocasión le introdujo el pene en la boca, pero que ella no quería', sin más detalles (folio 3). En esta frase está clara la penetración en la cavidad bucal, pero está ausente el elemento de violencia, pues la expresión de que 'ella no quería' excluye el consentimiento (como es obvio, irrelevante por la edad de la menor), pero no implica el empleo de fuerza física para vencer una voluntad opuesta del sujeto pasivo. Por otra parte, esta primera manifestación no es utilizable directamente como prueba, por ausencia de contradicción. Obsérvese, por último, que la forma verbal 'introdujo' no es propia del nivel de lenguaje de la menor (que tiene un vocabulario bastante limitado), sino de un registro más formal, por lo que debe atribuirse a la transcripción de sus palabras por el instructor, que pudo interpretarlas de forma adecuada o no; lo que no se dice a humo de pajas, por lo que se verá enseguida.

En el informe de evaluación las psicólogas consignan (folio 167) que Petra les relató un 'intento de felación'. En una primera entrevista, la menor, con un fuerte bloqueo emocional, se limitó a decir que 'intentó metérmelo en la boca', negándose a proporcionar más detalles. En una segunda ocasión fue algo más explícita: 'yo acostada, dormida..alguien me agarró la cara y me estaba intentando meter algo en la boca, entonces yo me desperté, me puse a llorar bajito, me puse a hacerle así en plan de soltarme para que me dejara y me di la vuelta [...] y ya si me dejó y no me echó más cuenta'. En este pasaje se descarta la introducción efectiva del miembro en la boca, aunque se afirma la intención de hacerlo, y tampoco está clara la violencia, pues la referencia de Petra a que el acusado le agarró la cara puede explicarse como inherente a la dinámica ejecutiva (sujetar la cabeza de la menor dormida para que la boca quedase enfrentada con el pene) y no hay mención alguna a que el acusado hiciera algo para impedir que la menor se soltara, ni a que persistiera en su empeño cuando lo hizo. Huelga decir que tampoco este pasaje puede utilizarse como prueba, por falta no solo de contradicción, sino también de intervención judicial; por lo que constituye, todo lo más, una especie de testimonio de referencia, que, si bien ofrece máximas garantías de fiabilidad en cuanto a su contenido, tampoco puede tomarse en cuenta, por ser disponible el testimonio directo y por las condiciones artificiales en que se obtuvo.

En la grabación de la prueba preconstituida, que es la única declaración prestada por la menor con todas las garantías necesarias para su utilización probatoria, Petra repite hasta tres veces (minutos 12'30'', 29'40'' y 30'35'') que el acusado, en sus palabras textuales, 'mepusola polla en la boca'. No hay referencia alguna a que lo hiciera por la fuerza, y cuando se le pregunta si el acusado la empleó alguna vez contra ella la menor solo menciona las amenazas para que no contara los abusos a su familia. Parece claro, por otra parte, que el reiterado uso del verbo 'poner' implica solo un contacto exterior y no una penetración en la cavidad bucal (ni siquiera entre los labios y los dientes, lo que ya consumaría el acceso: sentencias 476/1999, de 29 de marzo, y 834/2002, de 13 de mayo), porque de haber habido una introducción, aunque fuese mínima, la niña hubiera empleado el verbo 'meter', que es el que corresponde en lenguaje corriente a esa acción (y esa selección del término por la propia interesada es la que nos hace sospechar que acaso la transcripción de la denuncia pueda estar sesgada).

En definitiva, si la única vez en que podemos contar con las propias palabras de la menor en condiciones de utilizabilidad probatoria estas no implican penetración ni fuerza, y si estos elementos ni siquiera están claros en manifestaciones anteriores no utilizables directamente, solo cabe declarar probado lo que la propia Petra dice con claridad, esto es, que el acusado le colocó el pene en contacto exterior con los labios o zona peribucal adyacente, sin necesidad de utilizar la violencia para ello.

En virtud de este análisis del contenido de la versión de la víctima -y no de su credibilidad, insistimos- hemos modificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, sustituyendo su tercer párrafo por otro en el que no hay introducción, sino contacto y se suprime el empleo de fuerza física.

Ahora bien: que la conducta que estimamos probada la realizó el acusado con la intención de introducir el miembro en la cavidad bucal de la niña (lo que no pudo lograr, al removerse esta y hurtarle la boca) es una inferencia que se impone, no ya conforme a reglas generales de experiencia, al id quod plerumque accidit, sino por la propia naturaleza y características de la acción, del mismo modo que si alguien empuña una llave hacia una cerradura ha de entenderse que pretende introducirla en ella. Como este mismo tribunal ha dicho en otras ocasiones a propósito del animus necandi,la intencionalidad, siendo un elemento subjetivo e interno, se objetiva en conductas externas significativas, de modo que la intención del autor forma parte de la configuración objetiva (intersubjetiva) y pública (social-institucional) del acto. Por otra parte, si lo que pretendiera el acusado fuera solo un roce o frotamiento exterior de su miembro con el cuerpo de la menor, como en otras ocasiones, no se entendería que en esta hubiera escogido para ese frotamiento precisamente la zona que da acceso inmediato a la cavidad bucal. Por último, esta interpretación del significado y propósito del acto es la que mejor se acomoda al conjunto de las manifestaciones de la víctima que antes hemos detallado, aunque no lo explicitara así en la única con valor de prueba.

SEXTO.-La rectificación de los hechos probados conlleva la congruente modificación de la calificación jurídica, derivada de la desaparición de la penetración y de la violencia en el episodio analizado en el fundamento anterior. De este modo, ese episodio, en su consideración aislada, deja de constituir un delito consumado de agresión sexual con penetración y solo puede calificarse como otro abuso sexual, bien que en este caso con con acceso carnal por vía bucal en grado de tentativa. La continuidad delictiva de este acto con los restantes no determina así, como en la sentencia impugnada, un cambio en el título de imputación, que permanece en el ámbito de los abusos sexuales; si bien el intento de penetración hace que este acto constituya el delito más grave de los abarcados por la continuidad delictiva y determine con ello la penalidad del conjunto, conforme al artículo 74.1 del Código Penal. Para fijar esa penalidad y motivar su extensión, teniendo siempre en cuenta que los hechos concluyeron antes de la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, conviene explicitar las siguientes operaciones sucesivas:

1.- Conforme a los artículos 181.1 (redacción por L.O. 11/1999) y 182.1 (redacción por L.O. 15/2003), la pena básica correspondiente al delito consumado de abuso sexual con penetración es de cuatro a diez años de prisión.

2.- Ahora bien, conforme al artículo 182.2 esa pena básica ha de imponerse en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3.ª o la 4.ª de las previstas en el artículo 180.1 (en su redacción por L.O. 11/1999); y en este caso concurren ambas, por ser la víctima menor de trece años y por prevalerse el autor de su parentesco por afinidad con ella (y en todo caso, dicho sea de paso, de la relación de superioridad que le otorgaba su edad y su posición en la familia). Ello determina que la pena de estos subtipos agravados, siempre para el delito consumado, abarque de siete años (y un día) a diez años de prisión. Obsérvese que la concurrencia de dos agravantes específicas no conlleva en este caso una hiperagravación, como sí ocurre en el artículo 180.

3.- Al quedar la ejecución del delito en grado de tentativa, el artículo 62 del Código Penal impone la disminución obligatoria en un grado, y facultativa en dos, de la pena asignada al delito consumado. Optaremos por la reducción en un solo grado, atendiendo para ello, no tanto al grado de ejecución alcanzado (pues en todos los delitos sexuales con acceso carnal sus propias características hacen muy difícil que pueda apreciarse la tentativa acabada: véanse las sentencias citadas en el fundamento anterior), cuanto al riesgo para el bien jurídico generado por el intento, en este caso altísimo, dada la gravedad del ataque a la indemnidad sexual de la niña y la alta probabilidad de que se hubiera alcanzado la consumación, simplemente con que la niña hubiera entreabierto los labios.

Seguimos con ello la línea marcada en la materia por la jurisprudencia en sentencias como la 480/2018, de 18 de octubre (FJ. 1.º), que, con cita de otras anteriores, señala que el criterio fundamental para la determinación de la pena en la tentativa no ha de ser tanto el del grado de ejecución alcanzado, al modo de la antigua distinción entre frustración y tentativa (hoy tentativa acabada e inacabada), sino el del riesgo de lesión del bien jurídico generado por la conducta. Dicho en palabras tomadas de la sentencia 402/2017, de 1 de junio (FJ. 9.º), debe atenderse más a la intensidad del peligro creado por la tentativa ('el peligro inherente al intento', en la redacción del precepto legal) que a la proximidad de ese peligro en función del punto de la dinámica ejecutiva en que se detuvo la acción ('el grado de ejecución alcanzado', en términos del artículo 62).

Justificada así la reducción en un solo grado de la pena, la aplicación de la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal a la de siete años y un día a diez años de prisión da como resultado un tramo de tres años y seis meses a siete años de prisión.

4.- Dentro de ese tramo, la continuidad delictiva obliga, conforme al artículo 74.1 del Código Penal, a imponer la pena dentro de la mitad superior y permite llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado. No concurren, sin embargo, en el caso de autos circunstancias especiales que justifiquen esa exasperación al grado superior; en especial teniendo en cuenta que la existencia de un único hecho con intento de acceso por vía bucal ha determinado ya una importantísima elevación de la pena, pues suprimido ese hecho la pena de los restantes iría de uno a tres años de prisión.

De esta suerte, la mitad superior de la pena determinada en el punto anterior abarca un tramo de cinco años y tres meses a siete años de prisión.

5.- Dentro del tramo así determinado, por último, y en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la individualización discrecional ha de atender, conforme a la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este punto la antigüedad de los hechos y la edad pronto octogenaria del acusado son circunstancias que postulan una dosimetría penal a la baja; pero, en cambio, la multiplicidad y prolongación temporal de los hechos, la corta edad de la víctima y el daño psíquico inferido son otros tantos factores que abonan una individualización al alza. Compensando ponderadamente unos con otros, impondremos la pena dentro de su mitad inferior, pero lejos de su límite mínimo y cerca de la mediana, en concreto en la extensión de seis años de prisión.

La fijación de la pena privativa de libertad en esa extensión obliga a reducir la duración de las penas accesorias impropias de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella, que la sentencia de instancia estableció en diecisiete años; puesto que, conforme párrafo segundo del artículo 57.1 del Código Penal, estas penas no pueden exceder en más de diez años la duración de la pena de prisión impuesta. Se establecerá, pues, su duración en el máximo legal de dieciséis años.

No es preciso, en cambio, alterar la pena accesoria de inhabilitación, pues la sentencia de instancia estableció ya la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, cuando debió ser la de inhabilitación absoluta, por imperativo del artículo 55 del Código Penal.

En conclusión, con el limitado pero importante alcance que resulta de lo establecido en los dos últimos fundamentos, el recurso del acusado debe ser parcialmente estimado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Crespo Vázquez, en nombre del acusado Severiano,contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2020 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla en el rollo de procedimiento ordinario n.º 3338 de 2019, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en cuanto condena al susodicho acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal.

Y, en su lugar, debemos condenar y condenamos a Severiano, como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años y con prevalimiento de relación de parentesco, concurriendo en un caso tentativa de acceso carnal y sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión.

Mantenemos inalterados los pronunciamientos de la sentencia de instancia en materia de penas accesorias, medida de libertad vigilada, responsabilidad civil y costas; si bien reducimos la duración de las penas de prohibición de aproximación a la víctima y de comunicación con ella a dieciséis años.

Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 35/21. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-