Encabezamiento
T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
CACERES
SENTENCIA: 00035/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA
SALA CIVIL Y PENAL
CÁCERES
Recurso de Apelación 27/2021
Rollo Procedimiento Sumario Ordinario 8/2020
Audiencia Provincial Sección Primera Badajoz
Ponente Ilma. Sra. Doña Manuela Eslava Rodríguez
SENTENCIA Núm. 35/2020
En Cáceres, a quince de julio 2021
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida por la audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, Rollo 8/2020 Procedimiento Sumario Ordinario, dimanante de Sumario Ordinario 1/2021 seguido en el Juzgado Nº 4 de Badajoz, seguido contra el procesado Borja con D.N.I NUM000, por los delitos de Abusos Sexuales, Corrupción Y Prostitución contra la Salud Pública, representado por el Procurador Sr. Carretero Doncel y defendido por el Letrado Sr. Pereira Araguete.
Antecedentes
PRIMERO.-Incoado por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera Rollo PO 8/2020, designó Magistrado Ponen te D. Matías Madrigal Martínez-Pereda y llegado el día señalado para el Juicio Oral, con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones provisionales y observadas las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de undelito de undelito continuado de abuso sexual, del art 183.1y 3 en relación con el art 74 del Código Penal;, de un delito continuado de corrupción yprostitución de los arts. 188,4 y 74 CP y de un delito contra la salud pública del art 368, y 369,1, 4 del CP. Consideró que de dichos delitos responde el procesado en concepto de autor Borja( art 28 del CP); sin concurrencia en el procesado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
Solicitó se impusiera al procesado, por el primer delito, la pena de once años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años; prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo, y persona de la víctima, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante quince años y medida de libertad vigilada durante diez años.
Por el delito de corrupción: cinco años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y libertad vigilada, art 192CP, por diez años.
Por el delito contra la salud pública, cuatro años de prisión y multa de 50€, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, y pago de costas.
En concepto de Responsabilidad Civil, solicitó que el procesado Indemnice a Felicidad en la suma de 18.000 euros por los daños morales causados por la actividad delictiva, con aplicación, en su caso, del art 576 de la LEC.
La defensa del procesado mostró su disconformidad en cuanto a la calificación y autoría de su patrocinado interesando la libre absolución.
SEGUNDO.-En fecha doce de mayo de dos mil veintiuno se dicta Sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Durante el período temporal comprendido entre los meses de Junio y Noviembre del año 2018 el procesado Borja, mayor de edad, nacido EL NUM001/1991; de 26 años a la sazón; y sin antecedentes penales, tras conocer a la menor Felicidad, nacida el NUM002/2004, contando con catorce años a la sazón, entabló con ella una relación continuada de trato personal en la que cautivó lavoluntad de aquélla,ofreciéndole, en al menos cinco ocasiones, la entrega de dinero o de sustancias estupefacientes, (hachís, marihuana ), de las que Felicidad era consumidora, aunque carecía de medios económicos para su adquisición en el mercado clandestino; entregas de sustancias que el procesado le hacía, con conocimiento de la edad de esta y a cambio de que accediera a diversas prácticas de naturaleza sexual.
De este modo, en distintos inmuebles del BARRIO000, en Badajoz, se encontraron el procesado, con conocimiento de la edad de Felicidad, y ésta, llegando el primero a exigirle la práctica de una felación a cambio de hachís, así como, en otras ocasiones, mantener relaciones con penetración vaginal completa con el fin de satisfacer los deseos libidinosos de aquél, actos y relaciones que efectivamente fueron llevadas a cabo por procesado con la menor mencionada.
Los hechos descritos perturbaron, de modo sensible, el normal desarrollo personal y educación cultural y sexual de Felicidad.
El valor de las sustancias ilícitas se estima en la cantidad de 25€'.
En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derechos que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO: Que debemos condenar y condenamosal procesado Borja, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de: A) un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis añosya definido; B) un delito continuado de corrupción y prostituciónya definido,y C) de un delito contra la Salud Públicaya definido, a las siguientes penas:
Por el delito A): Diez años de prisión;accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años; prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo, y persona de la víctima, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante quince años y medida de libertad vigilada durante diez años.
Por el delito B): Cuatro años de prisión; accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y libertad vigilada durante diez años.
Por el delito C): Dos años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 50 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, en caso de impago.
Se condena al procesado al pago de costas que hubieren podido ocasionarse, y a que indemnice a Felicidad, en la cantidad de dieciocho mileuros (18.000 euros) en concepto de daños morales ocasionados, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Al procesado le será de abono el tiempo padecido en situación de prisión preventiva por esta causa.
La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.
Notifíqu ese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, D. Matías Madrigal Martínez- Pereda y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.
TERCERO.-Notificada la Sentencia dictada a las partes, por el Procurador Sr. Carretero García-Doncel, en representación de Borja, se interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, por: Quebrantamiento de forma por inadmisión de pruebas propuestas por la defensa conforme al art. 790.2LECRIM; por Vulneración del principio de contradicción del artículo 24 de la Constitución Española; por indebida aplicación del art. 110 del Código Penal en relación a la responsabilidad civil; por Error en la apreciación de los elementos de prueba e infracción de Ley del art. 183.3 del Código Penal; por Error en la apreciación de los elementos de prueba e infracción de ley del art. 188.4 del Código Penal y por Error en la apreciación de los elementos de prueba e infracción de ley del art. 368 en relación con el artículo 369.4º del Código Penal, solicitando que por esta Sala se dicte Sentencia, por la que se acuerde la estimación del recurso presentado, revocándose la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y se dicte otra en la que se absuelva a su defendido.
El Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido formula escrito de impugnación del recurso, en los términos expuestos en su escrito de fecha veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
CUARTO.-Con fecha doce de julio de dos mil veintiuno se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Magistrada Doña Manuela Eslava Rodríguez.
En el presente procedimiento se acordó no haber lugar a la celebración de vista, señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de julio de dos mil veintiuno.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO. - La sentencia de instancia condena a Borja, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años; de un delito continuado de corrupción y prostitución, y de un delito contra la salud pública, a las penas que se dejan señaladas en los antecedentes de esta resolución. Le condena también al pago de costas que hubieren podido ocasionarse, y a que indemnice a Felicidad, en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 euros) en concepto de daños morales ocasionados, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Contra dicha resolución interpone aquel recurso de apelación, con correcto amparo procesal en los arts. 846 tery 790 a 792 LECRIM, y en el primer motivo del recurso, denuncia quebrantamiento de forma por inadmisión de pruebas propuestas por la defensa. Aduce que por auto de fecha 15 de febrero de 2021 dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz , se denegaron, sin motivación alguna, las pruebas interesadas. Así, se denegó la testifical de D. Raimundo, D. Rodrigo, Dª Yolanda, D. Roque, Dª Marí Trini, D. Santiago por no ser necesarias. Y no se admiten las pruebas que con carácter anticipado se solicitaron por la defensa consistente en que por el médico forense se emitiera nueva pericial psicológica previo reconocimiento de Felicidad en relación con los hechos que alude en su escrito de calificación.
Al inicio de las sesiones de juicio oral, la defensa interesó como cuestión previa nuevamente la práctica de la prueba inadmitida por auto de fecha 15 de febrero de 2021 , que fue denegada y protestada, argumentándose que dicha prueba era pertinente y necesaria para la defensa en tanto que la víctima denunciante y el Ministerio Fiscal no fijan una data concreta de lo denunciado, quedando está limitada entre los meses de junio y noviembre de 2018. Ante esta carencia de data de los hechos lo único que dejaba al derecho de defensa es solicitar diligencias de prueba que aclararan donde estuvo durante todos esos meses Borja, en comparativa con el registro entradas y salidas extenso en días y horas que remitió el Centro de Menores DIRECCION000 de Badajoz de la víctima; y esto solo se puede probar con las testificales de su entorno, de los lugares donde prestó servicios laborales, etc. Se insistió en la necesidad de la testifical de aquellos que durante la instrucción comparecieron y declararon que los hechos no habían ocurrido tal y como la propia denunciante manifestó, así como la testifical de la pareja sentimental en dichos momentos de la denunciante, quien pudiera dar luz a lo ocurrido respecto al acusado
Ciertamente el auto de la AP de Badajoz de 15 de febrero 2021 rechazó esas pruebas, motivándose en el fundamento de derecho único la impertinencia de la testifical de D. Raimundo, D. Rodrigo, Dª Yolanda, D. Roque, Dª Marí Trini, D. Santiago, en su falta de influencia directa o indirecta en los hechos, ni tampoco en la intervención del acusado. Tampoco se añade ahora nada nuevo en orden a dilucidar por qué esas testificales hubieran podido contribuir a fijar la data de los hechos enjuiciados, esto es, por qué esas personas hubieran podido explicar dónde se encontraba el recurrente en el momento de los hechos. Y nada se dice porque poco podía ayudar la testifical para concretar días y horas en que pudieron tener contacto condenado víctima frente al cuadrante de entradas y salidas del Centro de Menores (prueba admitida por la Audiencia Provincial mediante auto de 2 de julio 2020 estimatorio del recurso de reforma interpuesto por la defensa), por cuanto ella afirmó salir del Centro cuando quería (acontecimiento 211 del expediente electrónico y declaración en juicio), lo que evidencia, en la revisión que nos incumbe del alcance sobre el derecho de defensa de la prueba de las testificales inadmitidas. Del mismo modo, aunque el auto acordaba librar oficio a la CATEREX RESTAURACION Y ACTIVIDADES S.L. a fin de que emitieran certificación sobre trabajo que realizó el acusado, y a la empresa '40 principales' para que certificaran sobre servicio laboral del acusado, poco añadirían en su alegato de que estaba trabajando cuando sucede los hechos porque en el juicio, preguntado si ese trabajo era legal, dijo que sí, y, sin embargo, constaba el informe de vida laboral del recurrente, que circunscribía los días trabajados a 26 días entre agosto y septiembre de 2017 (acontecimiento 211), por lo que no estaba trabajando en el periodo en el que ocurrieron los hechos, es decir, entre junio y noviembre de 2018.
Y sobre la práctica de la pericial propuesta (psicólogas del centro de acogida de Madrid), la recurrente no ha justificado en qué se ha concretado la indefensión o en qué hubiera ayudado a la defensa el interrogatorio de las peritas que no aportara el informe emitido ellas. Como se dirá en el siguiente fundamento, el visionado del vídeo 2 revela que existían otros informes, y no consta que apuntaran a aspectos sustanciales.
En fin, la recurrente argumenta sobre la pertinencia de esas pruebas, pero no lo hace acerca de su necesidad ni sobre cualquier otro extremo objetivo que hubieran permitido dudar a la Sala de que fueron denegadas indebidamente o injustificadamente no practicadas por aportar elementos de juicio fundamentales para la valoración de la declaración de la víctima y para haber determinado el sentido del fallo. Por ello, es preciso recordar que cuando el examen de la prueba se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. La queja solo podrá ser estimada cuando en función del caso concreto y de todo lo actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.
Como se decía en la STS 948/2013, de 10 de diciembre , a los efectos de esta revisión, es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir, que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril , entre otras).
Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , así lo expresa: «...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)».
No apreciamos, pues, razón alguna para acordar la nulidad instada que afectaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que se desestiman el motivo primero del recurso.
SEGUNDO. - Siguiendo con el derecho a la prueba, denuncia en motivo separado la vulneración del principio de contradicción al no haberse podido someter a interrogatorio a dos de los psicólogos que emitieron informes psicológicos sobre el estado de Doña Felicidad (acontecimiento 153), concretamente a Doña Patricia y a Doña Rosalia, y que fueron utilizados para la valoración y posterior emisión del Informe Forense obrante en las actuaciones. Esta prueba fue acordada por auto de fecha 15 de febrero de 2021 , interesada en sendos escritos de calificación provisional tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa. Durante el acto de la vista de juicio oral, debido a un contratiempo con el Juzgado del lugar donde iban a prestar declaración mediante sistema de videoconferencia, el Tribunal en la sesión de juicio oral del día 6 de mayo de 2021 (vídeo 3, a partir del min. 1.04.55) consultó a las partes sobre la necesidad de la práctica de la prueba haciendo referencia a que los informes constan en las actuaciones, a lo que el Ministerio Fiscal manifestó que no era necesaria, alegando la defensa la necesidad de la práctica de la prueba debido a la falta de relación de su contenido con los hechos enjuiciados, siendo necesario cuestionar en aras al principio de contradicción a los profesionales firmantes. Finalmente, el tribunal, dictóin voceresolución acordando no ser imprescindible la declaración de las dos psicólogas que faltaban por comparecer en el plenario (vídeo 3 min. 1.04.55 de la grabación) Con ello, entiende esta defensa que ha sido vulnerado el principio de contradicción por cuanto fueron impugnados los informes forenses obrantes en las actuaciones y habiendo solicitado la declaración de los psicólogos peritos encargados de elaborar los mismos para someterlos a contradicción, éstos durante el acto del plenario no comparecieron por entender el Tribunal que no era necesario; y con ello afectar a la defensa de Borja, puesto que el contenido de la documental en la que se iba a someter a contradicción a estos profesionales ha sido objeto de valoración de prueba en sentencia condenatoria, conforme al Fundamento de Derecho Cuarto.
Vuelve el recurrente sobre esta prueba para censurar ahora vulneración del principio de contradicción. En su escrito de conclusiones provisionales de 7 de enero 2021, pedía la defensa la pericial de los médicos forenses, Doña Zulima, Don Jon y Doña María Antonieta, para que se ratificaran, ampliaran o modificaran el informe emitido, y la de las psicólogas Doña Patricia, Doña Rosalia y Doña Agueda, para ratificación, ampliación o modificación dell informe emitido (acontecimiento 153). Por medio de otrosí digo segundo en su escrito de calificación provisional de 7 de enero, solicitó como medios de prueba anticipadas, que, por el médico forense se emitiera nueva pericial psicológica, previo reconocimiento y valoración de Doña Felicidad, para que emitiera informe sobre el estado psicológico de la denunciante teniendo en cuenta que en el momento de los hechos denunciados la misma salía sin control del Centro de Menores DIRECCION000, además de que, según testificales, consumía sustancias estupefacientes, pudiendo afectar todo ello a su relato y llegar a confundir sus capacidades volitivas la persona o persona a la que viene a identificar. Igualmente, como consecuencia de todo lo anterior, se valorará el estado de la menor sobre la influencia de su estado en el relato de hechos, en relación a si la misma puede distinguir lo real o de lo que no lo es. Solicitaba también se librara atento oficio al centro DIRECCION000 de Badajoz para que remitiera informes de comportamiento y actitud de la Doña Felicidad en los años en los que estuvo interna, fundamentalmente en los meses de junio a noviembre de 2018 y los posteriores hasta su traslado de centro.
Pues bien, dejando sentado la existencia suficiente de prueba pericial que aportara al tribunal elementos de juicio acerca de la situación emocional y del comportamiento de Felicidad, lo que anticipa el escaso fundamento de este motivo del recurso, el visionado del video 2 (11.48.12) nos ha permitido verificar que el tribunal hizo cuanto pudo por que se pudiera practicar dicha prueba. Ante las dificultades surgidas, a preguntas del presidente, renuncia el Ministerio Fiscal por innecesaria, manifestando la defensa que dicho informe se limitaba a hacer un examen sin establecer el origen de la patología, pero sin reflejar los hechos, siendo importante a fin de aclarar la madurez, comportamiento de la menor..., si bien concluye que da 'por hecho lo que pone los informes'. Coincidimos necesariamente con el tribunal de instancia en su falta de relevancia, porque no hemos podido apreciar de la explicación que dio la defensa indefensión alguna en el hecho de que no pudiera interrogar a las informantes. Tampoco ahora ha concretado en qué hubiera cambiado el sentido del fallo de haberse podido practicar la pericial propuesta. No consta, como se ha dicho, que esa documental que se iba a someter a contradicción fuera decisiva por cuanto lo que se dice en el fundamento de derecho cuarto es que 'la documental y pericial no permiten albergar duda de que tales hechos quedaron, quedan y han de quedar en el futuro afectados en lo que respecta a la indemnidad sexual, bienestar y desarrollo social y
personal de Felicidad', en clara alusión a una valoración global de los informes emitidos.
El motivo se desestima.
TERCERO. - Denuncia la recurrente infracción del art. 110 CP por indebida aplicación en relación con la responsabilidad civil, al condenársele en concepto de indemnización por los supuestos daños morales ocasionados en la víctima. A su juicio, siendo cierto que la víctima no se ha personado en la causa con abogado y procurador que la representen, ejerciendo en este caso de velador de sus derechos el Ministerio Fiscal, este solicita la indemnización por daños morales en la cuantía de 18.000€, cuantía que considera injustificada e incoherente con lo manifestado por la propia víctima. Ante esta solicitud, el Tribunal acuerda la cuantía solicitada en su integridad, sin mayor discusión y conforme recoge la sentencia ``por los daños morales ocasionadosÂÂ. En el juicio oral, sesión celebrada los días 4 y 6 de junio de 2021, la propia víctima, a preguntas del presidente del Tribunal, renuncia expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los hechos enjuiciados en el presente procedimiento (minuto 33.30 de la grabación de la vista de la sesión celebrada el día 4 de mayo de 2021). Con ello, en aplicación del art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el Ministerio Fiscal debió solicitar en su informe oral la condena por responsabilidad civil ni el Tribunal Sentenciador acordar la condena al pago de una indemnización por daños morales a los que la propia víctima ha renunciado, y que no constituyen daño alguno porque en todo caso los padecimientos que pueda tener son a consecuencia de su relación sentimental con el tal Hernan, como la misma expreso y puede comprobarse en el minuto 32.18 de la grabación de la vista sesión celebrada el día 4 de mayo de 2021.
El motivo está abocado al fracaso, pese a esa manifestación de la menor renunciando a la responsabilidad civil, es decir, al precium dolorisderivado del delito, la representante de la menor, cuidadora del centro que la acompañó a la vista no hizo renuncia expresa, no siendo suficiente la renuncia de la menor.
El artículo 116 del Código Penaldetermina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .
Y, por lo que se refiere a la cuantía, los perjuicios se concretan en el daño moral inherente a este tipo de hechos. Como se expone en la sentencia recurrida, conforme a una reiterada jurisprudencia, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.
El tribunal ha considerado prudente, sin que nada concreto se oponga por la recurrente contra dicho criterio, la cifra indemnizatoria de 18.000 euros por los daños morales ocasionado, en línea con lo interesado por el Ministerio Fiscal. Dichos daños morales son evidentes a la luz de los hechos vividos y sufridos por la menor, de su indudable incidencia en el desarrollo de su educación y formación de su personalidad en el terreno social, cultural y social, así como las secuelas que en el futuro puedan dejarle unos hechos semejantes. Sin necesidad de mucho esfuerzo argumentativo, la afectación de su sexualidad ha sido alterada; independientemente de su propia consideración al respecto y de que manifestara -sin propia y autónoma capacidad para decidir como menor de edad- renunciar a reclamar nada al procesado.
CUARTO. - Alega seguidamente error en la apreciación de los elementos de prueba e infracción de ley del art. 183.1y 3 del Código penal. Conforme a la teoría subsidiaria planteada por la defensa, considera que no podrían darse por probados los elementos del tipo delictivo del abuso sexual, ya no solo porque no se le ha permitido demostrar la versión exculpatoria prestada, al no haberse practicado las pruebas solicitadas de los servicios prestados por el mismo en la fecha indeterminada de los hechos ni las testificales que en el mismo sentido corroborarían la versión de nuestro defendido, sino también, por el error de tipo invencible que en el acto de la vista ha sido probado, y que alegó como teoría subsidiaria de aplicar al caso. Discrepa del criterio del tribunal de instancia al que achaca no haber admitido dicha tesis subsidiaria por 'incompatibleÂÂ con la negación de los hechos del acusado, lo que vulnera el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, puesto que es un derecho del acusado a que en cualquier declaración el investigado, procesado o acusado tiene derecho a no declarar, a no confesase culpable, a negar todos o alguno de los hechos y a responder aquello que desee.
Discrepa igualmente de que debiera probar el error como cualquier causa de irresponsabilidad, porque alegó esta línea jurídica defensiva tras lo manifestado por la propia menor en el acto de la vista oral, quien, sin un atisbo de duda, afirmó que ``nunca le he dicho mi edadÂÂ, como puede comprobarse a partir del minuto 23.36 de la visualización de la grabación de la vista oral de la sesión celebrada el día 4 de mayo de 2021. Unido a ello, de la prueba practicada no cabe concluir la afectación de la libertad e indemnidad sexual de la menor. En primer lugar, la propia víctima menor declaró en el acto de la vista oral que el malestar que la misma manifestó a sus tutores, médicos, en sede de instrucción ``era debido a su relación sentimental (con Hernan)' (minuto 26.40 de la grabación de la vista oral de la sesión celebrada el 4 de mayo de 2021). En segundo lugar, de los informes psicológicos obrantes en autos, que no pudieron ser sometidos a contradicción, al no haberse practicado la prueba acordada de pericial psicológica de los profesionales firmantes de dichos informes, Felicidad presentaba ``conductas sexuales de riesgoÂÂ, y, ante la falta de la práctica de la prueba de los profesionales firmantes, para solicitar aclaración, ampliación o modificación esta defensa sobre este extremo, lo que queda probado es que la menor Felicidad mantenía relaciones sexuales desde una edad temprana, que incluso tenía pareja también menor de edad con la que practicaba dichas relaciones, y en definitiva, a propias declaraciones de la misma, no sentía malestar por haber, supuestamente, mantenido relaciones sexuales con él.
Además de reincidir en los argumentos sobre la prueba denegada y la no practicada por causas no imputables, cuestiona la valoración del tribunal de la línea de defensa subsidiaria para, con el pretexto de alegar error en la valoración de la prueba, sostener su propia versión de los hechos a partir de datos o manifestaciones descontextualizadas y descartar la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que fue condenado.
Conviene, por ello, recordar que la función del tribunal de apelación cuando en el recurso de apelación se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia es revisar si el tribunal de instancia ha fundado su decisión en prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y que la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que le conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.
El recurso de apelación ( arts. 846 tery 790 a 792 LECRIM) otorga plenas facultades al tribunal al quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, pero la amplitud de esas facultades no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación de las pruebas personales, de modo que el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.
El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. A ella se refieren lo arts. 741y 714 LECRIM. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.
La opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo ).
Las SSTS 162/2019, de 26 marzo , y 216/2019, de 24 abril , recogen las posibilidades revisoras del órgano de apelación, señalando:
(...) El recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrimpermite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. (...)
En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que... tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' STS 107/2005, de 9 de diciembre ).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órganoad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).
En definitiva, cuando se cuestiona la racionalidad del proceso de valoración de la prueba, el control que incumbe a esta Sala queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena. Ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ).
Ahora bien, el examen de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio del juzgador de instancia por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quosolo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
QUINTO. - En aplicación de lo expuesto, vistas las alegaciones formuladas por la apelante, puede anticiparse que el motivo está abocado al fracaso por cuanto lo que contiene, como se dicho, es una mera disconformidad con la valoración que hace el tribunal de la declaración de la de la víctima y de los elementos de corroboración, singularmente de la testifical de la amiga de Felicidad y de los informes periciales, que cuestiona a partir de infracciones que hemos desestimado por infundadas.
Como ha reiterado la jurisprudencia, entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre , y 514/2017, de 6 de julio ,'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada', en el recto entendimiento de que la versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Exponen
Corresponde valorar la credibilidad del testimonio de la víctima al órgano de enjuiciamiento, mientras que el tribunal de apelación valorará la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia, siguiendo unos parámetros jurisprudenciales, que, sin constituir cada una de ellos un requisito o exigencia necesarios para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
En nuestro caso, el tribunal de instancia llega al convencimiento, y así lo afirma con rotundidad, de que la menor fue creíble y persistente en la incriminación, sin ambigüedades, examinando y valorando las pruebas practicadas de las que se ha servido para sustentar su convencimiento acerca de la credibilidad de las acusaciones formuladas por ella.
Así, teniendo en cuenta que el acusado negó haber realizado cualquier actividad de índole sexual con la menor, el tribunal destaca la coherencia de la declaración de esta, identificando lugares, tiempos y características físicas del condenado, llegando a describir hasta sus tatuajes. Persiste en la narración de los hechos, como evidencian sus declaraciones de 6 de agosto y 13 de octubre de 2019 y la grabación del juicio, faltando cualquier atisbo de móvil o resentimiento en sus sucesivas narraciones de los hechos.
Su declaración fue corroborada por la testifical de Carmela, la declaración del Guardia Civil ante el que se formula la denuncia de los hechos y del director del centro de acogida de Madrid, que la acompaña para presentar la denuncia, y que aportan el hecho de la coherencia y lógica de sus declaraciones, resaltado también por los Médicos Forenses (acontecimiento 153 y en la vista).
Se razona así en la sentencia que la declaración la menor es convincente al haber aportado suficientes detalles sobre los hechos enjuiciados y estar corroborada por elementos objetivos, por prueba testifical. Frente a ello, el apelante negó los hechos con rotundidad e incluso manifestó no conocer a la menor. Y, cuando el Ministerio Fiscal, le pregunta cómo podía explicar que la menor conociera y ofreciera detalles como los tatuajes en el pecho y el piercing en el pezón del procesado, las respuestas fueron poco convincentes al manifestar que quizás se lo contó a la menor un tercero, el novio de aquella, a quien el apelante señala conocer. Destaca el tribunal asimismo las contradicciones en que incurre al exponer su tesis exculpatoria señalando que en aquella época estaba trabajando, cuando el informe de vida laboral evidenció que lo hizo por última vez en 2017 (acont.181).
Somete el tribunal la declaración de la víctima a los presupuestos jurisprudenciales de validez, que no de autenticidad o plena credibilidad. Señala así que el testimonio de la menor en el juicio fue emitido de forma natural, fue sincera, contundente y convincente, sin que se apreciara motivo alguno en la manera en que fue expuesto para dudar de su veracidad. Fue una declaración clara, persistente, coherente y relevante en los aspectos sustanciales y decisivos, carente de incredulidad subjetiva o ánimo espurio y corroborada objetivamente. No apreció rasgo alguno en la personalidad de Felicidad que pudiera afectar a su declaración, ni advirtió móvil espurio que afectara a la credibilidad de la testigo o ánimo de resentimiento, venganza o animadversión contra el procesado. Al contrario, dijo que se trataba de relaciones sexuales consentidas, aunque a cambio de entrega de droga, e incluso en alguna ocasión sin intercambio de sustancias, y, aunque sin la capacidad oportuna al respecto, llegó a manifestar que renunciaba a ser indemnizada y que no reclama nada al procesado, señalando que no tenía intención de denunciarlo, sino que los hechos fueron expuestos con ocasión de la denuncia por malos tratos a un tercero, con quien tenía una relación de novios ( Hernan). Que unos amigos le presentaron al recurrente y que la primera vez que tuvo relación sexual, le preguntó si fumaba 'yerba', a lo que respondió afirmativamente. Que fue con él a su casa, que describió al aludir a unas escaleras en el interior. Que le ofreció droga a cambio de relaciones sexuales. Alude a varias ocasiones, con 'penetraciones consentidas', a las que accedía a cambio de la entrega de la droga. Insiste en que ella iba a causa de la entrega de drogas, al menos en cinco ocasiones, aunque manifiesta que en una ocasión pudo no haberle entregado sustancia. Ubica los encuentros en casa del procesado y en otra casa abandonada en la barriada, junto al río, añadiendo que las relaciones eran completas, con penetración.
Reconoce haber afirmado en declaración judicial, en fase instructora, tener 'la dignidad por los suelos' y ser consciente de 'que se estaba prostituyendo'. Tales declaraciones serían igualmente prestadas ante los servicios de protección, cuyos responsables así lo manifestaron en el plenario. D. Marco Antonio, responsable en Centro de Menores Campos Unidos Sintro, que contó, precisamente, los hechos que constaban en la denuncia; en lo esencial, relaciones sexuales con un adulto a cambio de droga en varias ocasiones, pareciéndoles coherente y lógico el relato. A la misma coherencia narrativa y credibilidad alude el agente de la Guardia Civil, NUM003, añadiendo que estaba afectada y avergonzada al declarar y que identificó sin dudas, mediante reconocimiento fotográfico, a ' Borja'. La agente NUM004 confirma idéntica versión, añadiendo que Felicidad incluso ofreció detalles de un tatuaje en el pecho y un piercing en un pezón, del procesado.
La testigo, amiga de Felicidad, Carmela, confirma que aquella le contó los hechos que se han trasladado al relato fáctico. Que vio a aquella y al procesado meterse en una casa en alguna ocasión. Que Felicidad le contaba que tenía relaciones con el procesado a cambio de entrega de droga. Que en una ocasión vio a Felicidad salir de la casa con ropa desordenada y mallas rotas, llorando.
Pese al posible estado emocional en el que se encontraba la menor al recordar y narrar lo sucedido, la narración de los hechos fue uniforme y clara, minuciosa y rotunda, sin dudas ni vacilaciones, sin mostrar confusión y de manera coincidente, concorde y coherente en lo esencial con lo ya expuesto en sus anteriores declaraciones, a lo que no se opone, que pudiera existir alguna aparente diferencia o algún detalle de mínima entidad y que, desde luego, no alcanzaron, a juicio del Tribunal, un factor de contradicción, ni cambio de versión ni afectan a la veracidad de su testimonio.
Pues bien, frente a ello, el ahora recurrente, trayendo excusas sobre la prueba inadmitida o no practicada, a la que ya se ha dado respuesta, se limitó a negar los hechos con rotundidad manifestando que no conocía ni conoce a Felicidad, residenciando su queja en el recurso en el rechazo del error de tipo por el tribunal de instancia, en alguna manifestación en el plenario de Carmela y en una posible madurez sexual de la menor.
Viendo que la prueba practicada caía el alegato principal, su representación letrada sostuvo, como hace ahora, como línea subsidiaria, error invencible de tipo y/o prohibición, basada en la madurez y mayoría de edad de Felicidad. Sin negar su empeño y esfuerzo en apurar la defensa del procesado, hemos de coincidir con el tribunal de instancia en la escasa consistencia de dicha línea de defensa, incompatible a todas luces con la tesis exculpatoria principal que era negar los hechos y especialmente conocerla. Se ha expuesto anteriormente el acervo probatorio y las razones por las que el tribunal estimó enervada la presunción de inocencia en relación con el delito de abusos sexuales a menor de dieciséis, para, sin necesidad de una prolija motivación, evidenciar que la incompatibilidad apreciada por el tribunal entre las líneas principal y subsidiaria no constituye infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, como se alega en el recurso. El acusado hizo lo que a su derecho de defensa convino, pero el tribunal de instancia, como este ahora en fase de recurso, puede valorar, con arreglo a la más elemental lógica, que si se niegan sin ambages los hechos y afirma con la misma rotundidad no conocer a la joven, sea poco lógico invocar error sobre la edad de catorce años. Como argumenta razonablemente el tribunal, dicha incoherencia defensiva no puede salvarse sosteniendo varias veces que 'de haber conocido el procesado a la menor y tener relaciones, no hubiera podido nunca' sostenerse que fueran delictivas al haber sido consentidas y -lo que es más forzado aún- que el procesado siempre 'habría creído' que Felicidad era mayor de edad por 'su apariencia y actitudes'. E, incluso aceptando semejante incompatibilidad e incoherencia, tal alegación era insostenible porque la menor contaba con catorce años y resultaba hecho notorio que parecía y era menor de edad sin necesidad de acudir al testimonio -existente, en cualquier caso- de agentes, educadores y la amiga Carmela, que aludían al congruente aspecto exterior de Felicidad con su edad. En cualquier caso, como sostiene la Audiencia Provincial, el desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, citando la STS 4 marzo 2021. En el caso presente, como concluye la Audiencia, ni siquiera ha sido alegado por el procesado que negó los hechos imputados y conocer a Felicidad. Se trata de una alegación defensiva de su representación letrada, que quedó también descartada por la declaración de Carmela (acontecimiento 56 y juicio oral) quien dijo que el procesado conocía perfectamente la edad de Felicidad.
Es cierto que los hechos no se concretan, cada uno de ellos, en día y hora exactos, pero el relato es detallado de manera suficiente en el lapso temporal que se recoge en los hechos probados, en relación con la edad, las salidas y escapadas de la menor del centro educativo y los contactos con el recurrente. Se concretan los lugares y circunstancias de los encuentros sexuales abusivos a cambio de droga, permitiendo una subsunción precisa, sin imprecisiones a tener en cuenta. El informe del Centro DIRECCION000 evidencia que en el período de junio a noviembre de 2018 a que se contraen los hechos enjuiciados, Felicidad salía todos los días, sin descartar que se fugara del mismo en diversas ocasiones (acontecimiento 211). Además, como certeramente se dice en la sentencia impugnada, cuando se trata de abusos continuados sobre menores, 'resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos'( STS 210/2014 de 14 de marzo de 2014 ), sin que ello deba representar la impunidad de las conductas.
En el caso enjuiciado, los elementos probatorios permitieron fijar, al menos, la existencia de cinco encuentros con relación sexual completa y con penetración. La sucesión de hechos abusivos, con relaciones sexuales completas, refleja la existencia de una unidad jurídica, en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial, como simples manifestaciones de este. Resultando estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima. Se exterioriza así, un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto homogéneo de una relación abusiva.
Concurre plenamente, por tanto, con la sentencia de instancia en que resultó probado el delito continuado de abusos sexuales con menor de dieciséis, del art. 183.1 º y 3º CP :
SEXTO. -Denuncia también error en la apreciación de los elementos de prueba e infracción de ley del art. 188.4 del Código penalal condenársele por un delito continuado de corrupción y prostitución del art. 188.4 del Código Penal. Sostiene que no se ha demostrado suficientemente que ofreciera droga a Felicidad a cambio de mantener relaciones sexuales. Lo negó la víctima, pues aun habiendo realizado una declaración, a juicio del Tribunal, coherente y verosímil pese a haber respondido a algunas de las preguntas formuladas con gestos de cabeza no apreciables, la sentencia condenatoria ignora que Felicidad manifiesta, a preguntas Presidente, que ' yo iba a mantener relaciones y suponía que me iba a dar algoÂÂ, y ``él no me decía directamente que si lo hacemos te doy algo'(grabación del juicio, sesión de 4 de mayo de 2021, a partir del min 32.57), por lo que queda probado que no existió ofrecimiento de sustancias o a cambio de mantener relaciones sexuales. Carmela, amiga de Felicidad, poca credibilidad o luz puede dar contrario a lo manifestado por la propia menor, puesto que en la vista oral manifestó que no recordaba lo declarado en instrucción, y no ratificándose en ello, no puede ni el Ministerio Fiscal ni la Sentencia condenatoria utilizar dichas declaraciones en fase de instrucción como prueba incriminatoria. Corroboró esta testigo que Felicidad no le contó nunca nada -minuto 1.58 de la grabación video 2 de la vista oral celebrada el día 6 de mayo de 2021- de lo que supuestamente ocurrió, hecho que la propia Doña Felicidad manifestó, por lo que esta prueba carece de sentido y valor para poder utilizarla como prueba incriminatoria para dictar una Sentencia condenatoria como la que recurrimos.
Con independencia de las conclusiones que, interesadamente, quiere detraer el recurrente de esa prueba testifical, lo probado, sin embargo, es que entre condenado y víctima se estableció una relación basada, en diversas ocasiones, en la obtención de drogas por Felicidad y, además, una práctica sostenida de relaciones sexuales vinculadas a lo anterior, constitutivos de un delito de solicitud o aceptación de la prostitución de un menor, previsto y penado en el art. 188.4 del Código Penal, como reveló la valoración de las pruebas practicadas.
El tipo penal contempla un subtipo agravado para los casos en que la víctima fuera menor de dieciséis años, que concurre en el presente caso. Cuando el sujeto pasivo es menor de edad habrá de reputarse tal acción como delictiva con independencia de su consentimiento o de que el menor ya hubiese o no practicado la prostitución pues el ofrecimiento de dinero -o en el caso enjuiciado droga- puede considerarse cono suficientemente influyente para determinar a la menor a realizar actos sexuales.
El bien jurídico tutelado en el precepto es la indemnidad sexual del menor, que pretende preservar el derecho a su pleno desarrollo y formación y socialización del menor, así como su libertad sexual futura, y también su integridad moral, por lo que el favorecimiento o promoción de la prostitución supone de 'cosificación del prostituido'. La documental y pericial no permitieron al tribunal de instancia ni tampoco a este de apelación albergar dudas de que tales bienes quedaron, quedan y han de quedar en el futuro afectados en lo que respecta a la indemnidad sexual, bienestar y desarrollo social y personal de Felicidad.
También, respecto de este delito, la prueba de cargo practicada es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, resultando correcta la subsunción de los hechos en el tipo al haberse acreditado que la finalidad pretendida por el procesado no era pretender que la joven se dedicara a la prostitución sino la de obtener relaciones sexuales a cambio de remuneración en forma de entrega de droga.
De conformidad con en el apartado 5 del artículo 188 ('las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección'), en cuanto se afectó la indemnidad sexual de la menor, en tanto tuvo relaciones sexuales con penetración, existe, como apreció el tribunal, un concurso real un delito de abuso sexual con penetración de menor de 16 años del artículo 183. 1y 3 del C. Penal; ya que la indicada norma impide de manera expresa que quede absorbida la solicitud o aceptación de relación sexual con la comisión de la propia relación sexual. Como recoge la sentencia impugnada, las STS de 2 de marzo y 4 de abril, de 2021, que enjuician hechos similares al presente; establecen que el bien jurídico protegido en ambas figuras, abusos sexuales a menor de 16 años y corrupción de menores, son compatibles.
SÉPTIMO.- Denuncia finalmente error en la apreciación de la prueba e infracción legal al haber sido condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 369.1.4º en relación con el art. 368 del Código Penal, por cuanto en ningún momento se le incauta sustancia estupefaciente ni se le relaciona con la posesión de la misma, remitiéndose a las alegaciones desarrolladas en el sexto motivo del recurso, y resaltando, en cuanto a las pruebas propias de este tipo delictivo, que no se ha acreditado con ninguna otra, puesto que ni se ha realizado en la instrucción un registro domiciliario en el que se haya intervenido la supuesta plantación de sustancias en la vivienda ni existe o ha existido a investigación previa sobre posible tráfico de sustancias ni cualquier otra diligencia o indicio propios de este tipo delictivo.
Sin necesidad de insistir más en el acervo probatorio, el motivo está abocado al fracaso. Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penalal haber ejecutado directa y materialmente con plena conciencia y voluntad los elementos del tipo.
El artículo 368 del Código Penalenumera entre las conductas típicas la de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las sustancias indicadas. Es difícil imaginar que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias tóxicas. El tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditado.
Es incuestionable que la conducta del recurrente se subsume en el tipo penal. El hecho de sugerir el consumo de hachís a la menor Felicidad a cambio de mantener relaciones sexuales, esto es, estimularla al consumo, unido a la entrega material de la misma, como así se ha acreditado, hacen a aquel acreedor de la sanción punitiva al concurrir el elemento subjetivo del tipo toda vez que está facilitando de forma consciente el consumo de drogas, todo ello con una finalidad concreta, mantener relaciones sexuales, facilitando la prostitución, determinando una espiral o circulo vicioso del que difícilmente la menor puede salir.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente habiendo la Sala de instancia valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran los tipos penales por los que ha sido condenado, sin manifestar duda alguna el tribunal acerca de su convicción, por lo que se desestima el recurso.
OCTAVO. - Las costas de este recurso se imponen al condenado-apelante, de conformidad con los arts. 123 y ss. del CP .
NOVENO. - Conforme al art 681.2LECRIMy 682 c) de la LECRIMen su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de las víctimas, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección
VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Carretero García-Doncel en nombre y representación de Borja contra la sentencia N. 22/201 dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha doce de mayo de dos mil veintiuno y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución , imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente-condenada.
Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las presuntas víctimas, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de CASACIÓN ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en caso, mediante escrito autorizado por abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes a l de la notificación de la presente resolución ( art 267.1y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Firmados.-María Félix Tena Aragón, Miguel y Manuela Eslava Rodríguez. Rubricados.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.
