Sentencia Penal Nº 350/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 8583/2009 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

SEVILLA

ROLLO nº 8583/09

ASUNTO PENAL nº 259/08

JUZGADO PENAL NÚM. 8

SENTENCIA NÚM. 350/10

ILTMOS. SRES:

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO

En la Ciudad de Sevilla, 22 de junio de 2.010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos del Asunto Penal nº 259/08, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 8 de ésta capital, seguido por delito de impago de pensiones contra el acusado Gustavo , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por dicho acusado y por la acusación particular que ejercita Estrella , contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 7 de julio de 2.009 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo condenar y condeno al acusado Gustavo , como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227,1º del Código Penal , ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de seis euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo previsto en el art. 53 del Código Penal . El acusado indemnizará a Estrella exclusivamente hasta el mes de marzo de 2007, fecha en la que se califican los hechos objeto de este asunto, correspondiendo 1.857,14 euros por los meses de junio a julio de 2.005; 4.796,05 euros de agosto a diciembre de 2.005; de enero a julio de 2.06 6.714,47 euros; de agosto a diciembre de 2.006 corresponde 4.987,90 euros y de enero a marzo de 2.007 la suma de 2.992,74; lo que hace un total de 20.348,30 euros. Significar que se calcula estas cantidades incluyendo el IPC, siendo del 3,3% el correspondiente al año 2.005 y el 4 % del año 2.006

Le impongo asimismo el pago de las costas.-

Declaro de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.-

En la ejecución de sentencia, téngase en cuenta el Art. 576 de la L.E.C."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales del acusado Gustavo , y de la acusación particular que ejercita Estrella , fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular presentaron escritos de alegaciones impugnando aquel ambos recursos y solicitando la integra confirmación de la sentencia y la acusación particular, ha presentado escrito de impugnación al recurso interpuesto por el condenado Sr. Gustavo , interesando su desestimación

TERCERO.- Tramitado los recursos con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose la deliberación y fallo.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución, si bien donde se dice "...No consta el destino del beneficio obtenido (122.287 euros) al pago de la deuda..." se sustituye por No consta el destino del beneficio obtenido (222.287 euros) al pago de la deuda, manteniéndose el resto de los hechos declarados probados tal como han sido redactados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del penado Gustavo contra la sentencia dictada, por la que le condena como autor de un delito de impago de pensiones del articulo 227.1º del C. Penal , alegando error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del articulo 24 de la Constitución. Pues bien, expuesto ello del examen de lo actuado hemos de llegar a la conclusión que se ha realizado, en el juicio oral prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar sobre ella un pronunciamiento de condena, y tal prueba ha sido valorada de forma razonable y razonada en la sentencia dictada.

El Juzgador a quo para formar su convicción ha examinado y valorado las declaraciones de los testigos Estrella , Marí Juana , Jose Luis , Alfonso , Eugenio y Justiniano y esencialmente la documental obrante en autos; tales prueba se han poner en relación con el alegato de que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia del articulo 24 de la Constitución, y en éste particular dicho principio, en palabras del propio Tribunal Constitucional (valga, por todas, la sentencia 219/2002, de 25 de Noviembre ), supone como regla de juicio que nadie puede ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías y a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible tanto en sus elementos objetivos como en los subjetivos, incluyendo la participación en ellos del acusado; de este modo, la presunción de inocencia exige de una parte que se haya practicado auténtica prueba con entidad bastante para enervar aquella y de otra que la prueba así practicada sea valorada motivadamente por los tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

Desde esta óptica, resulta evidente que en el presente se practicó válidamente prueba de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al recurrente, como en definitiva viene a admitir el propio apelante al combatir el valor probatorio atribuido a las declaraciones dadas en juicio y esencialmente al amplio acervo de documentales tendentes a demostrar la capacidad económica del ahora recurrente Sr. Gustavo . De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado por la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el correspondiente razonamiento en dicha resolución.

Expuesto cuanto antecede, lo que rezuma y se desprende del recurso es que dicha parte no viene sino a cuestionar la valoración de la pruebas llevada a cabo por el Juzgador de la Instancia; al respecto es jurisprudencia pacífica que la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Desde esas premisas, lo cierto es que la valoración realizada por el Juez a quo resulta lógica, correcta y acertada, pues tras examinar las declaraciones dadas a su inmediata y directa presencia por el acusado y los testigos más arriba nominados y las pruebas documentales y esencialmente la venta del piso sito en la localidad de Fuengirola, siendo así que el propio recurrente aportó en el Juzgado, folio 95 y ss. tras ser requerido al efecto, la copia de la escritura de compraventa del piso, de que el recurrente era dueño en el Paseo Marítimo de dicha localidad, y por la que percibió la suma, según consta en dicha escritura, de 327.555,00 euros, folio 103, de donde deduce la Juzgadora, tras descontar el abono de la hipoteca que pesaba sobre dicho inmueble, su capacidad económica, lo que le lleva al dictado del pronunciamiento de culpabilidad cuestionado, que hemos de mantener en cuanto que no consideramos que las valoraciones que hace la Juzgadora respecto al actuar del aquí recurrente Gustavo , sean incorrectas o ilógicas, y la conclusión condenatoria a que llega se debe confirmar, al estimarse probado los hechos que se le imputaban.

SEGUNDO.- Como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, los elementos esenciales del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal son:

A) En el plano objetivo:

a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) El impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Se alega en el recurso que se le causa indefensión por no haber podido acreditar el pago de ciertas cantidades adeudadas derivadas de la gestión de su negocio en la empresa textil de la que era dueño, con el dinero obtenido del piso, porque tales hechos no se le imputaban y, de otro lado, el que el impago de la pensión judicialmente señalada, se debe única y exclusivamente a una imposibilidad ciertamente económica de hacer frente a las obligaciones impuestas por el Juzgado de Familia, por parte del apelante, y que no hay por su parte, pues, una voluntad o dolo de no querer cumplir sus obligaciones, como que como elemento subjetivo del injusto debe estar presente en el delito de impago de pensiones.; pues bien tales alegatos en modo alguno pueden admitirse como causa de justificación de su conducta ni le exime de responsabilidad penal, al no estimarse demostrada esa carencia de capacidad económica para hacer frente a la pensión desde el mes de junio del año 2.005 y ello por cuanto habiendo el mismo obtenido unos ingresos netos de 222.287,00 euros correspondiente al importe de la venta del piso playero, descontado el abono de la hipoteca pendiente de pago, hecho acontecido en el mes de marzo de 2.005, es irrazonable considerar, ante el total ayuno probatorio por parte del inculpado en contrario, que tres meses después, esto es, en junio de 2.005 en que inicia el impago de la pensión, ya no dispusiera de numerario alguno con que hacer frente a su obligación judicial de pago de pensiones, cuando escasos meses antes era propietario de una nada despreciable suma de dinero, como la más arriba señalada, pues en el hipotético supuesto, en modo alguno demostrado, que hubiera atendido otras deudas, es lo cierto, dicho esto a meros efectos dialécticos, que la correspondiente a la pensión se trataba de una cantidad perfectamente asumible de 750 euros mensuales, cuando obtuvo una considerable entrada de ingresos por la venta del piso, sin que, como le incumbía haya demostrado que, correlativamente, también tuviera una salida de dinero por tener que atender previas deudas, cuyas cuantías tampoco enuncia, para siquiera poder determinar que remanente le quedaba.

En relación a tales acreditaciones ninguna indefensión se detecta en cuanto al derecho de la defensa de demostrar cuantos extremos hubiera considerado pertinentes y ello habida cuenta que una simple lectura del escrito de la acusación particular palmariamente pone de relieve que al mismo se le acusaba el no abonar desde el mes de junio de 2.005 la obligación de satisfacer a su ex mujer las cantidades fijadas en la sentencia de divorcio, siendo así que en dicho escrito de conclusiones provisionales, ya se recogía el hecho de la venta del susodicho piso de la población malagueña de Fuengirola, donde igualmente se hacia mención a los beneficios obtenidos por el inculpado por dicha venta y que pese a ello escasos tres meses después deja de abonar la pensión, de donde se colegía su potencial económico para afrontar el pago de la misma y frente a tal hecho positivo el acusado pudo articular en el juicio cuantos medios de pruebas hubiera estimado pertinentes para rebatir esa capacidad económica, y si no lo hizo es por causas a él solo imputables y no por haberse formulado tal cuestión en aquel momento del juicio mismo y de forma sorpresiva, lo que además de estar legal y constitucionalmente vedado, no es el caso, por ello ninguna indefensión respecto al empleo de medios de defensa se detecta se le ha ocasionado al Sr. Gustavo y en tal sentido el Tribunal Constitucional tiene ya una doctrina muy elaborada sobre qué ha de entenderse por "indefensión efectiva". En la S.ª 178/2001, de 27 de septiembre, recogiendo lo dicho en otras anteriores, que se citan, como las SS. 176/1988, de 4 de octubre; 162/1997, de 3 de octubre; 102/1998, de 18 de mayo; 79/2000, de 27 de marzo; ó la 154/2000, de 12 de junio , señala que "se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo

Pero, como recoge la S.ª TC 166/2001, de 16 de julio, con cita de la anterior S.ª 140/1997, de 22 de julio (FJ 2 ), "sólo cabe otorgar relevancia constitucional a la indefensión que tiene un carácter material, a diferencia del carácter marcadamente formal que dicho concepto reviste en el ámbito del Derecho procesal, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución en sustancia de los derechos que corresponden a las partes en el proceso (SSTC 25/1989 y 52/1989 ). De tal manera que la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material o que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 106/93, de fecha 2 de marzo de 1993 , recuerda que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración formal, sino que es necesario que se produzca el efecto material de indefensión, matizando que no toda vulneración o infracción de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico- constitucional, sino que ésta solo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándolo de ejercitar su potestad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC 145/90 ).

Pues bien al hilo de tal doctrina jurisprudencial ningun impedimento u obstáculo se advierte para que la defensa del acusado hubiera propuesto como pruebas a practicar en el acto del plenario bajo los principio de inmediación, contradicción de partes y defensas, a fin de acreditar una supuesta escasez e insuficiencia de medios económicos todas aquellas testificales, periciales y documentales que hubiera considerado adecuadas en orden a rebatir los hechos que eran objeto de incriminación como era su capacidad económica derivada de la venta, por una suma ciertamente importante, de un inmueble de su propiedad en la referida zona costera, como posteriormente de forma extemporánea lo ha pretendido, a través de la solicitud de pruebas en la alzada que han sido denegadas por las razones expuestas en las resoluciones que así lo rechazaban, argumentos que hemos de dar ahora nuevamente por reproducidos.

En suma, el derecho de defensa en el juicio, que es donde adquiere su plenitud, se mantuvo íntegro para el acusado Eugenio .

Por todo lo expuesto y entendiendo que no se ha probado por parte del acusado la brusca desaparición de la solvente situación económica en que se encontraba tres meses antes de empezar a dejar de pagar la pensión a su ex esposa Estrella , solvencia que se infiere de la alta cuantía de la suma obtenida por la venta de un inmueble, y al no demostrar que lo empleó, como señala la Juzgadora en la sentencia, para el pago de deudas contraídas durante el matrimonio, de todo ello cabe deducir de forma racional y lógica que disponía de un remanente económico con el que afrontar los pagos de la pensión a los que estaba obligado.

En definitiva, el Juzgador valora y analiza las declaraciones de los implicados y testigos, vertidas a su presencia, y las documentales obrantes en autos, integrando dicho material prueba de cargo bastante que enerva la constitucional presunción de inocencia. Por todo ello, se concluye que la valoración probatoria realizada por la Juez a quo resulta lógica, correcta y acertada, sin que el recurrente aporte dato o motivo alguno que lleve a revisarla más allá de su subjetivo criterio, explicable desde el legítimo ánimo exculpatorio, confirmándose pues la condena por un delito impago de pensiones.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso formulado por la Acusación Particular en el extremo por el que interesa que la indemnización que se establezca a favor de la acusadora Estrella , se amplíe a una mayor suma por extender la deuda hasta la fecha de la sentencia, lo que no es atendible, ya que esta Sala considera que la cantidad indemnizatoria concedida en la sentencia de instancia, abarcando un periodo desde el inicial incumplimiento en junio de 2.005 hasta el momento de formularse los escritos de acusación provisional por las partes acusadoras es correcta, en cuanto que es donde se concretan los hechos específicos objeto de inculpación y frente a los cuales puede el acusado Sr. Gustavo desplegar y articular todo su derecho de defensa, pues es hasta ese momento cuando el acusado tiene cabal y puntual conocimiento de los hechos que específicamente se le imputan y los que van a ser objeto de enjuiciamiento en el acto del plenario al que han de acudir el acusado con cuantos medios probatorios consideren vayan a respaldar su posición y alegatos exculpatorios y no consideramos que quepa ampliar esa indemnización civil, que no olvidemos deriva directa e inmediatamente del hecho delictivo, y estando éste concretado en los escritos de acusación, la responsabilidad civil ex delito no puede desbordar ni exceder al lapsus temporal del propio ilícito penal del que trae causa.

Sí, en cambio es de acoger la petición subsidiaria que se formula por dicha parte apelante de que se se corrija el error material aritmético, en cuanto que, efectivamente, la suma de las cantidades que se especifican en el fundamento de derecho 4º de la sentencia arroja un total de 21.348 ,30 euros como ciertamente se indica por ésta parte apelante en su escrito de recurso.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ruiz Lasida en nombre y representación de Gustavo y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Capote Gil en nombre y representación de Estrella contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2.009, por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Sevilla , en causa penal nº 267/05, se revoca la misma en el solo particular de fijar la indemnización a favor de Estrella en la suma de 21.348,30 euros, y no en la cantidad de 20.348,30 euros como se señala en la sentencia por un error material aritmético, sentencia cuyo resto de pronunciamientos se mantienen incólumes y se ratifican íntegramente. Sin expresa condena a las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.