Sentencia Penal Nº 350/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 189/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00350/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2009 0002614

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000189 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000234 /2011

RECURRENTE: Melchor

Procurador/a: MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ

Letrado/a: ALBERTO GONZALEZ ABRALDES IGLESIAS

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº350/2014

En Santiago de Compostela, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, por delito de estafa, siendo partes, como apelante Melchor , defendido por el Letrado ALBERTO GONZALEZ ABRALDES IGLESIAS y representado por el Procurador MARIA ELISA GARCIA FERNANDEZ y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D.JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha veinte de diciembre de dos mil trece dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: ' Que debo condenar y condeno a DON Melchor como autor responsable de un delito continuado de ESTAFA de los artículos 248.1 y 74 del Código Penal , conforme al artículo 249 C.P ., a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

En materia de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Melchor , a indemnizar a las Compañías de telefonía móvil MOVISTAR Y ORGANE por los perjuicios ocasionados en la cantidad e 1.350 euros a Movistar y 301,87 euros a Orange siendo aplicables a todas estas cantidades el interés recogido en el artículo 576 de la LEC .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Melchor como autor responsable de un delito de DESCUBRIMIENTO Y REVELACION DE SECRETOS del artículo 197.1 y 1 a una pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a DON Melchor al pago de todas las costas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Melchor , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se añade un nuevo párrafo (párrafo cuarto), quedando recatados como sigue: ' PRIMERO.- Ha sido probado y así se declara que Melchor , mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1985, con D.N.I. número NUM001 , en fecha 19 de Diciembre de 2008 dio de alta una línea telefónica (concretamente, la adscrita al número del teléfono NUM002 ) con la compañía de telecomunicaciones Orange de naturaleza asociada a la línea telefónica del ahora denunciante, Alfonso ( con línea en Orange asociada a su número de teléfono NUM003 ), utilizando los datos personales -nombre, D.N.I. - y datos bancarios de éste último, previa sustracción por parte de aquel de una carta remitida al Sr. Alfonso por parte de Orange y que se encontraba en la referida fecha sobre el buzón de correos sito en la vivienda en que éste último reside.

Que, asimismo, Melchor , en las fechas 23 de Diciembre de 2008 y 05 de Enero de 2009 dio de alta dos líneas telefónicas (concretamente, las adscritas a los números de teléfono NUM004 y NUM005 , respectivamente en las citadas fechas) con la compañía de telecomunicaciones Telefónica (también, Movistar) de naturaleza asociada a la línea telefónica del ahora denunciante, Alfonso , utilizando los datos personales -nombre, D.N.I.- y datos bancarios de éste último, previa sustracción por parte de aquel del una carta remitida al Sr. Alfonso por parte de Orange y que se encontraba en la referida fecha sobre el buzón de correos sito en la vivienda en que éste último reside.

SEGUNDO.- Que el total del importe adeudado a la compañía Orange, como consecuencia del uso del terminal dado de alta a nombre del denunciante por parte del denunciado, asciende a la cantidad de 301,87 euros (gastos generados por el denunciado desde la fecha de 20 de Diciembre de 2008 hasta la fecha de 29 de Diciembre de 2008).

Que el total del importe adeudado a la compañía Movistar, como consecuencia del uso de los dos terminales dados de alta a nombre del denunciante por parte del denunciado, asciende a la cantidad de 1350 euros.

TERCERO.- Que las cantidades adeudadas a ambas compañías de telefonía móvil no han sido sufragadas económicamente por parte del denunciante, Alfonso .'

CUARTO.-La duración del proceso desde la presentación de la denuncia hasta que se ha dictado sentencia válida en primera instancia fue próxima a los cinco años. El juicio se celebró el 11 de abril de 2012, se dictó sentencia el 12 de abril de 2012 , que fue declarada nula por sentencia de esta Audiencia de 18 de marzo de 2013 , y la nueva sentencia no se dictó hasta el 20 de diciembre de 2013'.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor se plantean varios motivos de impugnación: a) vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de las prueba, que no ha sido bastante para acreditar su culpabilidad; b)infracción de los artículos 248.1 y 197.1 y 3 del Código penal por la aplicación indebida de esos preceptos para calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa y de un delito de descubrimiento y revelación de secretos; c) aplicación incorrecta del artículo 74 del Código penal al imponer la pena correspondiente al delito continuado de estafa en su mitad superior; d) infracción del artículo 77 del Código penal por no haber apreciado la relación de concurso medial entre ambos delito; e) inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código penal ; y f) infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de las penas, al ser las impuestas desproporcionadas.

SEGUNDO.-Como es sabido la destrucción de la presunción de inocencia requiere, primero, que se haya practicado una mínima actividad probatoria de cargo; segundo, que los resultados de esa mínima actividad probatoria de cargo puedan ser razonablemente valorados en un sentido inculpatorio para el acusado.

En éste caso esa prueba existe y consiste en la declaración del denunciante, que describe como una persona concertó contratos utilizando sus datos personales (nombre y DNI), asociando nuevos números de teléfono a cuentas de su titularidad y pretendiendo cargar en esas cuentas las facturas correspondientes al uso de los terminales; en el reconocimiento de los hechos por parte del acusado en las declaraciones prestadas durante la instrucción como imputado, declaraciones

que accedieron al juicio oral por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y en la constancia documental, mediante la unión a la causa de los correspondientes albaranes, de que los terminales telefónicos a los que se referían los contratos fueron entregados al acusado. El conjunto de esta prueba tiene un claro sentido incriminatorio.

No cabe apreciar error en la valoración de la prueba practicada. Las declaraciones del denunciante fueron claras y el reconocimiento de los hechos por el denunciado explícito en la fase de instrucción. La versión de los hechos que dio el acusado en la fase de instrucción es la única que da una respuesta cabal a lo sucedido: a la forma de contratar y a la recepción por el acusado de los terminales telefónicos. Las llamadas intimidatorias que el denunciante dice haber recibido no forman parte del relato de hechos probados. No cabe aceptar que la entrega de los terminales al acusado en su domicilio obedeciese a un error cuando éste los recibió sin objeciones, haciendo constar en el albarán de entrega datos que no eran suyos.

La discapacidad psíquica que el acusado tiene reconocida por la Xunta de Galicia, con un grado total de discapacidad del 41%, no se ha incorporado al relato de hechos probados por una razón jurídica. Ese informe no ratificado no es suficiente, a falta de un informe forense, psicológico o psiquiátrico especifico, para concluir que las facultades psíquicas del acusado están afectadas o minoradas en medida suficiente para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente o atenuante. La discapacidad psíquica en ese grado no está necesariamente vinculada a la falta de comprensión de la ilicitud del hecho o a la decisión de actuar conforme a esa comprensión. La mecánica de comisión del delito, de relativa complejidad, hace necesario el empleo de capacidades psíquicas superiores. Lo que no es óbice para que esa circunstancia del sujeto, sin estar acreditado que tenga entidad suficiente para configurar una atenuante, se deba de tener en cuenta para determinar la pena.

TERCERO.-A)La parte apelante pretende negar en ésta alzada la comisión de un delito de estafa porque dice que el engaño no fue bastante, y que si se incurrió en el mismo fue por la negligencia de los comerciales de las líneas de teléfono, pues el hecho de que las actuales prácticas mercantiles permitan la contratación por vía telemática, sin presencia física de la persona contratante, no desvirtúa el deber de diligencia de la entidad vendedora, de modo que la falta de una mínima comprobación por parte de esta implica que asume el riesgo de insolvencia del comprador, si que se pueda criminalizar su conducta.

Es suficiente con leer el relato de hechos probados, que es consecuencia de la prueba que ha sido correctamente

apreciada, para desestimar esta pretensión. En esos hechos, se reflejan circunstancias tales como que el acusado utilizó datos personales del denunciante, nombre, DNI y números de teléfono a su nombre, datos bancarios, a los que asoció las líneas por él contratadas. El conocimiento y uso del conjunto de eso datos es lo que lleva a presumir a las compañías telefónicas que quien contrata es el denunciante, incurriendo en un error como consecuencia del engaño utilizado por el acusado. En el momento de la contratación telefónica del servicio no cabía exigir mayor diligencia a las compañías telefónicas. En el de la entrega de los terminales, que realizan otras empresas, el engaño ya se había consumado. El desplazamiento patrimonial es consecuencia del engaño, no de la falta de diligencia de las operadoras telefónicas.

B)El descubrimiento y revelación de secretos existe desde el momento en que el acusado se apodera de una carta que contiene datos del denunciante cuyo conocimiento está reservado a un círculo íntimo de personas que no incluye al acusado, como son el número del documento nacional de identidad, el del teléfono o el de la cuenta bancaria con cargo a la que se paga el servicio de telefonía. Estos datos, en contra de lo que se dice en el recurso, con cita aislada de una sentencia de audiencia provincial referida a la numeración de una tarjeta de crédito o cuenta bancaria, son objeto de protección en el artículo 197.1 del Código penal . La intimidad personal que protege el tipo penal previsto en el artículo 197.1 del Código Penal no tiene las connotaciones de intimidad moral o espiritual que la recurrente quiere atribuirle, sino de aquella intimidad que constituye manifestación del derecho al secreto de las comunicaciones , en el sentido a que se refiere la S.TC. 34/1.996, de 11 de marzo .

CUARTO.-No se aplicó de forma incorrecta el artículo 74 del Código penal al imponer la pena correspondiente al delito continuado de estafa en su mitad superior.

El Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, en relación a la penalidad del delito continuado, después de señalar que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena», aclaró que en los delitos patrimoniales «la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado», quedando sin efecto la regla primera, CP art.74.1 «cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Este Acuerdo vuelve a incidir en la necesidad de tener en cuenta el perjuicio causado a los efectos de fijar la pena aplicable. Para ello debemos volver la vista al concepto de pluralidad de acciones u omisiones, sobre el que descansa el instituto del delito continuado, y resolver, teniendo en cuenta la suma de las cuantías de cada infracción, si la reiteración en la acción (u omisión), supone un cambio agravatorio en la calificación jurídica.

En principio, los delitos patrimoniales se rigen por la norma establecida en el CP art.74.2, pero cuando la suma de las cuantías no supone una modificación en la calificación de las infracciones individuales que integran el delito continuado, «entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art.74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad, a partir de la reforma de 2003 de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior», esto es, «se ensamblan ambas reglas cuando la consideración del total perjuicio causado no representa cambio agravatorio de calificación». Con ello se pretende «que la regla especial establecida en el art.74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el CP art.74.1». Esto no implica que cada una de las conductas que integran el delito continuado merezcan la misma calificación jurídica. Basta con que una o varias de las acciones agrupadas en la continuidad supere la cuantía que determina la calificación jurídica, para que sea de aplicación del párrafo primero del art.74 al delito continuado conformado con el resto de infracciones más leves, sin que ello suponga una vulneración del principio «non bis in idem» ( STS 24-3-10, núm 239/2010 ).

En éste caso una de las conductas merece por sí sola la consideración de delito. En cualquier caso, la apreciación de un concurso ideal entre el delito de descubrimiento de secretos y el continuado de estafa, sobre la que tratamos a continuación, hace que la cuestión carezca de relevancia práctica.

QUINTO.-Tiene razón la parte apelante cuando postula la aplicación del artículo 77 para la determinación de la pena. El delito de descubrimiento de secretos, la acción de apoderarse de la carta de la operadora telefónica para conocer su contenido (DNI del destinatario, número de teléfono y de cuenta bancaria) tiene como finalidad poder articular el engaño propio de la estafa. El apoderamiento y apertura de la carta es medio necesario para realizar el engaño. El concurso medial lleva a la aplicación de la pena prevista para la infracción más grave, que en éste caso es el descubrimiento y revelación de secretos, en su mitad superior. El marco de la pena (artículo 197 y 77) será, pues, el que va dese los dos años seis meses y un día de prisión hasta los cuatro años.

SEXTO.-Los delitos no están prescritos. Se cometieron en diciembre de 2008. El proceso penal se inicio a primeros de 2009; al acusado se le recibió declaración como imputado el 9 de septiembre de 2009; el auto de apertura del juicio oral se dictó el 16 de noviembre de 2010; el juico tuvo lugar el 11 de abril de 2012. Es claro que no han transcurrido cinco años, plazo de prescripción de los delitos enjuiciados ( artículo 131 del Código penal ), desde la comisión de la infracción hasta que le proceso penal se dirigió contra el acusado y que le procedimiento no ha estado paralizado durante ese plazo.

SÉPTIMO.-Respecto de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 el propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

La duración del proceso desde la presentación de la denuncia hasta que se ha dictado sentencia válida en primera instancia es próxima a los cinco años. La denuncia se presentó en enero de 2009 y la sentencia recurrida es de fecha 20 de diciembre de 2013 . Cabe señalar que el juicio se celebró el 11 de abril de 2012, que se dictó sentencia el 12 de abril de 2012 , que fue declarada nula por sentencia de esta Audiencia de 18 de marzo de 2013 y que la nueva sentencia, la que ahora es objeto de recurso, no se dictó hasta el 20 de diciembre de 2013. Ese retraso de más de año y medio en la solución de la causa no fue imputable al acusado y justifica la apreciación de la circunstancia atenuante.

La consecuencia de la aplicación de la norma relativa al concurso medial y la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, junto con la personalidad del acusado, es la imposición de la pena correspondiente al delito de descubrimiento y revelación de secretos, infracción más grave, en la extensión mínima de la mitad superior que es la de dos años seis meses y un día ( artículo 197.1 del Código penal ).

La pena es la procedente conforme a las anteriores consideraciones jurídicas. En su determinación judicial no se contraviene el principio de proporcionalidad. El exceso de la pena en atención a las circunstancias del caso que denuncia el apelante tendría que ser corregido a través del indulto, de estimarlo conveniente el órgano competente para su concesión. El pronunciamiento sobre responsabilidad civil es coherente con los hechos declarados probados.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Santiago de Compostela , en los autos de procedimiento abreviado nº 234/2011 que se revoca parcialmente, condenado al acusado como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos y de un delito continuado de estafa, en relación de concurso medial, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.