Sentencia Penal Nº 350/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 450/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 7/2014

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 450/2014 (17/14)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 350/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, tramitado en el Rollo de Sala número 450 de 2014, dimanante del Procedimiento Abreviado número 7 de 2014, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén, por un delito de ApropiaciónIndebida, contra Jacinto , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1966 en Jaén, con D.N.I. número NUM001 , hijo de Mariano y Rosa , con domicilio en Torredelcampo, con antecedentes penales no computables, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. Emilia Villar Bueno y defendido por el Letrado D. José Tomás Campiña Domínguez.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dª. Mercedes Heredia Puente y la acusaciónparticularejercida por D. Pelayo y Dª. Marí Jose , representados por la Procuradora Dª. María Teresa del Castillo Codes y defendidos por el Letrado D. Enrique del Castillo Codes.

Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén, se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura del Juicio Oral contra el acusado, y tras los oportunos trámites se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Tras ser turnado a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, se registró y designó Ponente conforme a las normas de reparto; señalándose la celebración del juicio oral para el día 19 de noviembre de 2014, admitiéndose la prueba propuesta por las partes y librándose los oportunos despachos para su práctica con citación de las partes y testigos.

TERCERO.-Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.5 del Código Penal , del que consideraba responsable al acusado Jacinto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la aplicación del artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Marí Jose en 15.800 euros y a Pelayo en 123.173,60 euros, con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de dos delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 (Dª. Marí Jose ) y delito continuado de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º (D. Pelayo ), todos ellos del Código Penal y alternativamente, de dos delitos de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 ( Marí Jose ) y 252, 249 y 250.1.5º ( Pelayo ) del mismo Código, considerando autor al acusado, solicitando se le imponga, por el delito de estafa o apropiación indebida respecto de Dª. Marí Jose la pena de 1 año y 8 meses de prisión y por el delito de estafa o apropiación indebida respecto de D. Pelayo , la pena de 3 años y 6 meses de prisión y en la multa e indemnizaciones, se adhiere al Ministerio Fiscal, y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-La defensa del referido acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos civiles, por tratarse de una cuestión civil, y en todo caso concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal .

Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, que Jacinto , con D.N.I. número NUM001 , nacido el día NUM000 de 1966, con antecedentes penales no computables, responsable de la empresa 'Pestaña e Hijos, mediación de Seguros, S.L.', ofreció a Pelayo y a Marí Jose , cuñados entre sí, y con los que le unía una relación casi familiar la posibilidad de realizar una inversión de dinero que se devolvería en el plazo de un año con un alto interés. De este modo consiguió que Marí Jose le entrega el día 27 de diciembre de 2009 la cantidad de 17.000 euros y Pelayo le hiciera cuatro entregas: el 20 de septiembre de 2010, 12.000 euros, el 24 de febrero de 2011, 15.000 euros, el 30 de mayo de 2011, 4.500 euros y el 25 de junio de 2011, 60.000 euros, total 132.000 euros.

Una vez transcurrido el plazo de un año le solicitaron la devolución de las cantidades invertidas, las cuales, el acusado guiado de un ánimo de lucro ilícito había destinado a fines privados, sin realizar ninguna inversión, devolviendo a Marí Jose únicamente 1.200 euros, por lo que se apropió de los 15.800 euros restantes y a Pelayo devolvió 8.826,40 euros, por lo que se apropió de los 123.173,60 euros restantes.

Fundamentos

PRIMERO.-La diversa calificación de los hechos imputados realizada por las acusaciones en la presente causa impone un examen de cada una de las figuras delictivas, apropiación indebida y estafa, que configuran las conclusiones definitivas de dichas partes, con carácter exclusivo por parte del Ministerio Fiscal, que considera los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252, en relación con el artículo 250.5 del Código Penal , y de forma alternativa para la acusación particular, que como calificación principal mantiene que los hechos constituyen dos delitos de estafa de los artículos 248.1 y 249 (Dª. Marí Jose ) y 248.1, 249 y 250.1.5º (D. Pelayo ), todos ellos del Código Penal y de forma alternativa, dos delitos de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 (Dª. Marí Jose ) y 252, 249 y 250.1.5º (D. Pelayo ) todos ellos igualmente del Código citado.

Sobre la apropiación indebida, por tal delito formularon acusación el Ministerio Fiscal y de forma alternativa, también la acusación particular. Parten ambas partes como premisa de tal calificación de que nos hallamos ante un supuesto de distracción o no aplicación al destino previsto, para fondos de inversión del Estado, a las cantidades entregadas por los denunciantes.

Recordemos que la doctrina del Tribunal Supremo referida a la modalidad de apropiación indebida consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.

Cuando se trata de dinero, como en el presente caso, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente, sino en darle un destino diferente del pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero entregado se le diera el destino convenido, y que le fuera devuelto ( sentencias del T.S. número 782/2008 de 20 de noviembre , 162/2008 de 6 de mayo y 249/2010 de 18 de marzo entre otras).

Por otra parte, en cuanto a la estafa, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia del T.S. de 25 de marzo de 2004 ) que los elementos del delito de estafa son. 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencias de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos, (entre otras, sentencia del T.S. 1100/2002 de 13 de junio ).

Similares argumentos a los expresados a propósito del delito de apropiación indebida fundan también nuestra convicción sobre la inapreciación de los delitos de estafa imputados por la acusación particular, ya que la Sra. Marí Jose y el Sr. Pelayo , refieren que entregaron las sumas de dinero recogidas en el factum y que fueron reconocidas haberlas percibido por el acusado, al confiar plenamente en el mismo, al que conocían desde hacía mucho tiempo y sabían de su buen hacer profesional, uniéndoles con el acusado una relación o vínculo de tipo familiar, pero no podemos derivar de ello la existencia de un engaño típico, esto es previo o concurrente a la fecha del contrato, por parte del acusado, y por ello, aunque no negamos que el supuesto buen nombre empresarial del acusado y por la realización de otras operaciones, les hicieron las entregas del dinero, y que ello pudiera haber sido reclamo para los denunciantes, pero ello si así fuera no sería sino evidencia y consecuencia de una trayectoria previa exitosa, pero no que ello constituya una maquinación engañosa, exigida para la configuración de un delito de estafa, y por tanto será procedente absolver al acusado de dichos delitos de estafa, al no constatarse la existencia de engaño bastante determinante del reconocido desplazamiento patrimonial.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y sancionado en el artículo 252 en relación al artículo 250.5º del Código Penal , dado el quebrantamiento de la confianza depositada en el acusado por los denunciantes.

Como ya se ha indicado, dicho delito consistente, en síntesis, en un apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio ilícito, conforme a reiterada jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 5-4-2003 , 10-2-2005 y 18-10-2005 , y otras más), y así, los elementos de dicha figura delictiva se pueden concretar en los siguientes:

a) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concreta en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, depósito, etc., es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

b) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc.) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo, el perjuicio típico, configurándose como delito de resultado y de lesión, y

c) la concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dinero de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de inocencia de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

De lo expuesto se desprende la consideración del delito de apropiación indebida como un delito especial, siendo el bien jurídico protegido en el artículo 252 del Código Penal , la confianza y la propiedad, dado que la acción típica sólo puede realizarla quien haya recibido el objeto en virtud de una de las relaciones jurídicas mencionadas, consumándose el delito cuando se produce el apoderamiento o distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, estimándose como fecha de consumación aquélla en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor.

Finalmente reiterar que el delito de apropiación indebida conlleva, como dolo específico, el abuso de confianza que el sujeto pasivo depositó en el autor del delito, diferencia sustancial respecto al dolo específico del delito de estafa, y así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencias 767/2000 de 3 de mayo y 867/2002 de 29 de julio entre otras muchas.

Por tanto, la línea divisoria entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor o distraerla, perjudicando a los mandantes, sin olvidar que en la apropiación indebida no se requiere, el engaño previo, ni es requisito el dolo preexistente, en los términos contenidos en la sentencia del T.S. 916/2002 de 4 de junio .

En el delito de apropiación indebida resulta de aplicación el tipo cualificado del artículo 250.5º del Código Penal , atendiendo al valor total defraudado.

TERCERO.-Del referido delito de apropiación indebida, agravado por la cantidad total defraudada, del artículo 252 en relación con el artículo 250.5, ambos del Código Penal , es responsable en concepto de autor el acusado Jacinto , por su participación material y directa en los hechos ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), según resulta de la prueba practicada en el plenario, y que analizaremos a continuación.

En efecto, en virtud de lo expuesto, es evidente que la conducta del acusado Jacinto , responsable de la empresa 'Pestaña e hijos, mediación de seguros, S.L.', dedicada precisamente a la intermediación financiera, integra los elementos del indicado delito, a cuya conclusión se llega de la apreciación conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se parte del hecho no controvertido y plenamente admitido por el acusado Jacinto , que recibió las cantidades de dinero fijadas en la narración fáctica de esta resolución, reconociendo el mismo las entregas de dinero y que él emitía un recibo cada vez que los denunciantes le entregaban dinero y además consta documentalmente dichos recibos que justifican las referidas entregas, y que obran aportados en las actuaciones y en los que se hace constar que el dinero se entrega para inversión ya que expresamente se recoge en dichos recibos el término 'inversión'.

Así pues, el propio acusado reconoce en el acto del juicio oral, que recibió la totalidad de las cantidades que se relacionan en el apartado de hechos probados, y que se comprometía a devolverlos en un plazo con los intereses generados, si bien manifestó que dichas entregas no lo fueron como inversión sino como préstamo personal, lo cual no ha resultado en modo alguno acreditado ya que por un lado, a través de la documental aportada, en esencia los reseñados recibos justificativos de las entregas y que el acusado emitía en nombre y representación de la entidad que representaba, constaba el término Inversión, debiendo de tenerse en cuenta que en anteriores ocasiones en que los denunciantes, en concreto D. Pelayo le había entregado también dinero, no se efectuó recibo sino un documento emitido por la propia compañía de seguros o un cargo en cuenta, y por otra fue contundente y rotunda la declaración de los testigos en el acto del juicio oral al respecto, y en este sentido D. Pelayo manifestó que en una ocasión le entregó 12.000 euros en concepto de préstamo personal, que le devolvió a los pocos días y no se emitió recibo alguno.

Dichos datos plenamente objetivados documentalmente y reconocidos por el propio acusado, se constatan también por el testimonio prestado por D. Pelayo , quien junto con Marí Jose , que son cuñados entre sí, interpusieron una querella contra el acusado, a quien conocían desde hacía tiempo, manteniendo con él una estrecha relación cuasi familiar, manifestó en el acto del plenario que le entregó las cantidades para unos fondos de inversión del Estado que lo recuperaría al año y le derivarían intereses, y cuando llegó el momento de que dicho fondo había cumplido, lo llamó para la devolución en numerosas ocasiones a lo que el acusado 'le daba largas' según se desprende de los mensajes aportados, devolviéndole mínimas cantidades, e insistió sobre que la cantidad que le entregó y que constituía todos sus ahorros se la entregó como fondo de inversión y nunca como préstamo y que si bien con anterioridad él hizo una serie de inversiones, valores en Mapfre, cuando lo rescataba era un ingreso en cuenta, si bien con el acusado fue distinta la operativa porque el mismo acusado le pidió que se entregara en mano, e igualmente por Dª. Marí Jose se manifestó que la mujer de Pelayo es su hermana y ambas son primas hermanas de la mujer del acusado Jacinto y que siempre se han llevado muy bien, y que le entregó ella los 17.000 euros para una inversión pues el acusado le dijo que el dinero estaba protegido por bonos del Estado, es decir como fondo de inversión y el acusado le dio un recibo donde consta como inversión, y que cuando cumplió se lo pidió y aún hoy no los ha recuperado y cuantas veces llamaba al acusado siempre le decía que lo estaba solucionando, eran siempre evasivas, no manifestándole nunca Jacinto que tuviera problemas económicos y en igual sentido por los testigos María Antonieta y Amalia , respectivamente, mujer e hija de D. Pelayo , se declaró que tenían con el acusado una relación de mucha confianza y que entregaron las cantidades en concepto de inversión de bonos del Estado.

Por tanto, los argumentos invocados de la defensa sobre que se trataba de una cuestión civil, en cuanto las cantidades entregadas lo fueron en concepto de préstamo personal, en modo alguno han resultado acreditadas, y además llama la atención que tratándose los querellante de personas humildes como el propio acusado reconoció, efectuaran un préstamo personal de tal entidad, 132.000 euros, y por tanto los testimonios reflejados y la documental objetivada aportada constituye prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste al acusado Jacinto , al haber fijado el hecho incriminado que constituye el delito de apropiación indebida y las circunstancias concurrentes en el mismo, así como la participación del acusado, junto con las demás características subjetivas y la imputabilidad, actividad probatoria que se ha practicado con las debidas garantías.

CUARTO.-En la realización del expresado delito, no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no procediendo apreciar la atenuante de reparación del daño invocada por la defensa.

Al respecto, debe de tenerse en cuenta que como se expone en reiterada jurisprudencia, la circunstancia atenuante de reparación del daño responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima, en cuanto la figura delictiva significa un ataque a bienes jurídicos indispensables para la convivencia social, pero también a bienes concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción. Así la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, configurándose como atenuante independiente ampliándose el elementos cronológico, pues se aprecia la circunstancia si los efectos que en el precepto se prevén se producen en cualquier momento del procedimiento, pero con el tope de la fecha de celebración del juicio aún cuando no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas.

En relación con dicha atenuante, el artículo 21.5º del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la sentencia del T.S. 683/2007 de 17 de julio 'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia'. Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva.

Así pues lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Ahora bien, la jurisprudencia ha venido impidiendo la apreciación de la circunstancia del artículo 21.5º del Código Penal , 'cuando el reintegro es sólo parcial', ( sentencia del T.S. de 14-5-1998 entre otras), y se ha venido precisando que la aplicación de dicha atenuante no debe ser automática, sino el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( sentencia del T.S. número 1168/2005 ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad ( sentencia del T.S. 1026/2007 ).

Pues bien en el presente caso el acusado, sin que llegara a realizar ninguna inversión, devolvió a Marí Jose únicamente 1.200 euros, de la cantidad de 17.000 euros entregados por la misma, la cual según manifestó la Sra. Marí Jose , correspondía a intereses, y en cuanto a la cantidad entregada por D. Pelayo de 132.000 euros, solamente devolvió 8.826,40 euros, y por tanto no se puede considerar que haya contribuido de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño causado ( sentencias del T.S. 1990/2001 , 1474/1999 , 100/2000 y 1311/2000 entre otras), por lo que no procede apreciar dicha atenuante.

QUINTO.-En orden a la determinación de la pena, concreta a imponer al acusado, atendiendo a lo establecido en el artículo 252 del Código Penal , para el delito de apropiación indebida la pena es de prisión de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, pena que por la continuidad delictiva de acuerdo con el artículo 74.2 del Código Penal , no ha de imponerse en su mitad superior, sino en atención al perjuicio total causado, dada la naturaleza de delito contra el patrimonio que tiene el delito de apropiación indebida.

En tan sentido conviene recordar la doctrina que desde el año 1998 viene manteniendo desde hace tiempo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que aparece reflejada en la sentencia número 316/2004, de 12 de marzo , en los siguientes términos: 'Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina (sentencias de 23-12-1998 y 17-3-1999 ), en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, que, como regla general se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en 'infracciones contra el patrimonio' según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena.

Es decir, en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2, que tiene un doble contenido, por un lado, tener en cuenta el perjuicio total causado, y por otro la posibilidad para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados.

Pues bien, conforme al artículo 250.1 del Código Penal , que fija la apropiación indebida agravada de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, teniendo en cuenta el hecho de no ser obligatorio en los delitos continuados patrimoniales imponer la pena en su mitad superior cuando la cuantía ya ha sido tomada en consideración para apreciar la agravante específica del número 5 del artículo 250.1 citado según el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, y de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sentencias, ente otras, de 9 de junio , 14 de octubre y 9 de noviembre de 2011 que indican que 'procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros tras la reforma operada por L.O. 5/2010, de 22 de junio'. En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el artículo 74, pero sólo en su apartado 2 , esto es, tratándose de una infracción contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio tal causado. Por tanto en base a tales consideraciones, se establece que la pena que debe imponerse al acusado es la de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros.

No se impone pena superior habida cuenta que el importe de la apropiación y del perjuicio patrimonial están ya contemplados en la agravación prevista en el propio artículo 250.1 del Código Penal ; estando, por otro lado la cuantía de la cuota diaria cercana al mínimo legal de 2 euros y muy alejada del máximo, 400 euros, si bien ese mínimo está previsto para supuestos de indigencia que aquí desde luego no concurren.

SEXTO.-En concepto de responsabilidad civil, según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia declarada la responsabilidad penal del acusado, procede declarar su responsabilidad civil, y por tanto el mismo viene obligado a indemnizar a Marí Jose en 15.800 euros y a Pelayo en 123.173,60 euros, con los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado deberá abonar las mismas, incluidas las derivadas de la acusación particular, cuya imposición no requiere de motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 7 de julio de 2011 , y máxime al aceptarse lo sustancial de su pretensión acorde con la del Ministerio Fiscal, y sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 y 110 al 120 del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jacinto , como responsable criminalmente en concepto de autor deun delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía de la defraudación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión y multa de 8 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses caso de impago,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, en un 50% y el resto se declaran de oficio.

Y en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Dª. Marí Jose en 15.800 euros y a D. Pelayo en 123.173,60 euros, cantidades que serán incrementadas conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asímismo, debemos de absolver y le absolvemos de dos delitos de estafa y de un delito de apropiación indebida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.