Sentencia Penal Nº 350/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 15/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102043P20150003534

S E N T E N C I A Nº 350/15

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª . LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

APELACIÓN JUICIO RÁPIDO, ROLLO 15/15 SO

Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera

Juicio Rápido 86/15

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio Rápido nº 86/15 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera; recurso que fue interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación de Don Fructuoso , defendido por el Abogado Don Sergio Márquez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia el 27 de marzo de 2.015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' El acusado, Fructuoso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 22:00 horas del día 10 de febrero de 2.015, cuando los funcionarios de la Policía nacional se personaron en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Jerez de la Frontera, mostró una actitud desafiante manifestando a los agentes que allí no había pasado nada y negándose a identificarse y cuando éstos le informaron de las consecuencias de tal negativa el acusado se dirigió a ellos con expresiones como la de 'le sudaba la polla porque él había cumplido muchos años de cárcel y había pegado palizas a Guardias Civiles'. Una vez identificado el acusado inició un forcejeo con el Agente con nº NUM001 , recibiendo un golpe en la mano derecha. A continuación el acusado hizo un amago de sacar un cuchillo sin conseguirlo siendo el acusado reducido utilizando la fuerza imprescindible para ello.

Asimismo en su traslado a la Comisaría golpeó en varias ocasiones al vehículo oficial causando daños que se han tasado pericialmente en la suma de 125,84 euros.

A consecuencia del golpe que sufrió el agente con nº NUM001 éste sufrió lesiones consistentes en artritis postraumática a nivel de articulación metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha y contusión en dorso de la mano derecha a la altura de la cabeza de metacarpianos segundo y tercero, de las que tardó en curar, tras una primera asistencia facultativa, 28 días de los que cuáles siete estuvo impedido para sus ocupaciones habituales'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Fructuoso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de:

1.- Una falta de respeto y consideración debida a los Agentes de la autoridad del artículo 634 del CP , a la pena de un mes de multa, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

2.- Una falta de daños del artículo 625 del CP , a la pena de 10 días de multa, a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Y que indemnice a la empresa Renting Alphabel en la suma de 125,84 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Fructuoso y por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso formulado por el penado, elevándose las actuaciones a este Tribunal y designándose Ponente a la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el veintiocho de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.-Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia aludiendo a un error en la apreciación de la prueba y afirmando que los hechos no ocurrieron tal y como se relatan en la sentencia impugnada.

En el presente caso, la Juez a quo fundamenta su convicción condenatoria en una prueba testifical directa constituida por los agentes de Policía que intervinieron directamente en los hechos y que coinciden en afirmar que se personaron en el domicilio del acusado ante una llamada por violencia de género y que, aunque iban de paisano, se identificaron y pidieron que el acusado se identificara, a lo que se negó; que el acusado forcejeó con un agente, que resultó lesionado y que el acusado dio patadas al vehículo policial en el que fue trasladado, que resultó con daños.

Los testimonios de los agentes coinciden en los esencial y si bien se advierten por la Juzgadora ciertas contradicciones éstas se limitan a la forma concreta de producirse la lesión del agente (si con un manotazo, si con una patada...) y no afectan de forma relevante a los hechos que se declaran probados. No se aprecia, por lo demás, por este Organo de apelación motivos para estimar la existencia de 'incredulidad subjetiva', no apreciada por la Juzgadora de instancia. En definitiva el tema se reduce a una cuestión de credibilidad de los testigos cuya ponderación corresponde, en exclusiva, al Juez de instancia que goza del privilegio de la inmediación. Tales testimonios, además, vienen plenamente corroborados por el parte de lesiones y por las periciales practicadas.

El recurso formulado por la defensa del condenado ha de ser, por lo expuesto, desestimado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal interesa se revoque la sentencia apelada y se condene al acusado:

- como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad, de los artículos 550 y 551.1º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Subsidiariamente, solicita se le condene como autor de un delito de resistencia a agente de la autoridad del artículo 556 del CP a la pena de 10 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º del CP , a la pena de localización permanente en su domicilio por tiempo de 12 días, debiendo indemnizar al funcionario de la Policía Nacional nº NUM001 en la cantidad que resulte de aplicar el baremo aprobado por la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones para los daños corporales derivados accidentes de tráfico vigente para el año 2.015.

Sobre la posibilidad de revisar la calificación jurídica de los hechos probados en la sentencia impugnada, la Sección Segunda del Tribunal Constitucional, en su Sentencia 201/2012, de 12 de noviembre hace las siguientes precisiones: ' Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la STC 167/2.002, de 18 de septiembre , resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2.009, de 7 de septiembre y 45/2.011, de 11 de abril , la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25 EDJ 2010/232757 ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados' (§ 36). ( Esta doctrina ha sido reiterada por la Sentencia de 27 de noviembre del 2012, de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).

En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STS 153/2.011, de 17 de octubre )'

Y concluye : '... Como ha sido enfatizado, a partir de las citadas SSTC 184/2.009 y 45/2.011) y a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , hemos trazado una delimitación, nítida al menos en el plano teórico, entre el ámbito de decisión relativo a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados, para el que resultará insoslayable la audiencia personal del acusado y, en su caso, de otros testigos, y aquellos pronunciamientos que quedan circunscritos a la calificación jurídica del hecho, que pueden ser resueltos por el órgano ad quem sin necesidad de celebrar vista oral. Atendiendo ahora a los concretos motivos de apelación formulados por el demandante de amparo, si bien el primero de ellos presuponía una revisión de la prueba -para lo que sí hubiera sido precisa la audiencia al acusado-, el segundo estaba fundado en un error en la calificación jurídica de los hechos, considerando el apelante que, con independencia de lo alegado en el motivo anterior, los hechos que habían sido declarados probados debían, en todo caso, ser calificados al menos como una imprudencia simple, derivándose de ello la condena del acusado por delito de homicidio imprudente....'.

En la sentencia revisada se aprecia una grave contradicción entre los hechos que se fijan como probados y la reflexión que forma parte de la fundamentación del fallo condenatorio por una falta de respeto y consideración debida a los Agentes de la autoridad y del razonamiento sobre la no comisión de la falta de lesiones por la que fue acusado el condenado.

En efecto, en los hechos probados se afirma que 'el acusado inició un forcejeo con el Agente con nº NUM001 , recibiendo un golpe en la mano derecha. A continuación el acusado hizo un amago de sacar un cuchillo sin conseguirlo siendo el acusado reducido utilizando la fuerza imprescindible para ello' y se añade que: 'a consecuencia del golpe que sufrió el agente con nº NUM001 éste sufrió lesiones'.

Una lectura contextualizada de los párrafos transcritos sugiere, sin mayores argumentos, que la lesión sufrida por el agente fue consecuencia del forcejeo que el acusado mantuvo con él. Sin embargo, cuando la Juzgadora de Instancia se ocupa, en el segundo de los fundamentos de derecho, de la acusación por la falta de lesiones propuesta por el Ministerio Fiscal razona que '...estas versiones contradictorias de los actuantes (se refiere al modo concreto de causarse la lesión) pone en duda de si realmente el acusado quiso acometer contra el agente o si las lesiones se produjeron por un forcejeo entre ambos'.

La Juzgadora de instancia tiene por acreditado, por tanto, que la lesión al agente se produjo durante el forcejeo habido con el acusado, independientemente del mecanismo concreto de producción, lo que implica un dolo eventual en la causación del resultado lesivo, que el acusado hubo de representarse al mantener ese forcejeo; lo que es calificable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP , a la vista del informe médico forense.

En cuanto a la responsabilidad civil por las lesiones sufridas por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 , interesa el Ministerio Fiscal se cuantifique su resarcimiento conforme al baremo del Anexo de la LRCSCVM correspondiente al año 2.015.

En atención a dicho baremo, cuya aplicación resulta conveniente al presentar como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, ha de fijarse la indemnización en la suma de 660,03 euros por los 21 días no impeditivos, a razón de 31,43 euros por día, y en la cantidad de 408,87 euros por los 7 días impeditivos, a razón de 58,41 euros por día.

En total, el resarcimiento se cuantifica en 1.068,9 euros.

TERCERO.-Por otra parte, teniendo en cuenta los hechos que se declaran probados, si bien el comportamiento del acusado pudiera haber tenido encaje, en un principio, en la infracción del artículo 634 del CP , cuando el acusado se negó a identificarse ante los agentes profiriendo frases con las que faltó el respeto a éstos, en ningún modo podemos considerar que lo que ocurrió posteriormente pueda calificarse como una mera falta de respeto y consideración debida a la autoridad. Así la sentencia de instancia considera probado que el acusado mantuvo un forcejeo con un agente de la Policía Nacional, que resultó lesionado y que, a continuación, hizo amago de sacar un cuchillo sin conseguirlo.

Pero dicha conducta no parece que revista tampoco la nota de gravedad exigida por el delito de atentado sino que, en atención a la conducta desplegada por el acusado, se trataría de una resistencia activa que no reviste gravedad.

Al respecto, existe una corriente jurisprudencial ya consolidada relativa a aquellos comportamientos activos que no podían ser calificados de acometimiento por su escasa gravedad y que por ello debían quedar incluidos dentro del concepto de resistencia, no obstante constituir una actuación opositora; en esta línea, la STS de 16 de marzo de 2001 , destaca que 'tal modificación interpretativa ha recibido sanción legal en la definición de atentado y resistencia prevista en los artículos 550 y 556 del CP . Así el artículo 550 describe como uno de los modos del delito de atentado el de 'resistencia grave activa', es decir, queda definido por la nota de actividad y de la gravedad, de donde podemos concluir que el delito de resistencia, dada su condición de residual, '... los que sin estar comprendidos en el artículo 550...', debe ir definido no sólo por la nota de pasividad sino también por la no gravedad aunque exista un comportamiento activo, es decir, por el de resistencia activa no grave lo que exige un cuidadoso e individualizado examen de cada caso sometido a enjuiciamiento'. La mencionada corriente jurisprudencial ( STS de 3 de octubre de 1996 , 11 de marzo de 1997 , 18 de marzo de 2.000 ) ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Por ello los elementos normativos que se deben ponderar, según la STS de 18 de marzo de 2.000 , se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas ( STS de 5 de junio de 2.000 ).

En la misma línea las STS de 19 de octubre de 1999 , de 4 de mayo de 2.001 y la de 16 de octubre de 2.001 argumentan que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo, sujeto al fundamento material de incriminación, contando con la perspectiva del principio del proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término, de modo que en el delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad. En este sentido las STS de 21 de abril de 1999 y 5 de junio de 2.000 han sancionado como delito de resistencia las conductas consistentes en forcejeos y dar patadas a los agentes de la autoridad con motivo de la detención.

Por último el artículo 634 CP contempla la figura penal del que faltare al respeto y consideración debido a la autoridad o a sus agentes cuando ejerzan sus funciones. Y al respecto, tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia ( STS de 2 de diciembre de 1981 , 31 de octubre de 1983 , 8 de junio de 1984 , 19 de septiembre de 1985 , 26 de marzo de 1986 , 23 de enero y 19 de mayo de 1989 y 19 de junio de 1991 , 29 de junio de 1992 y 3 de octubre de 1996 ), que la idea diferencial entre la simple falta contra el orden público del antiguo artículo 634 y el delito de resistencia estriba esencialmente en la dinámica con que se produce el hecho en cada caso concreto, de tal manera que sólo podía ser considerada como falta aquella actuación que supusiera una mera actitud irrespetuosa en la negativa a obedecer órdenes particulares y concretas de escasa relevancia o poca trascendencia, pero no cuando el acusado, lejos de limitarse a una simple actitud pasiva en su lógica resistencia a ser detenido, adoptase una postura activa y violenta mediante un forcejeo con los agentes intervinientes, del que se derivaron lesiones ( STS de 17 de febrero de 1993 ).

Por todo ello, la Sala considera que la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia recurrida se debe subsumir, no en una falta del artículo 634 del CP , sino en un delito de resistencia del artículo 556 del CP . En cuanto a la individualización de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a las circunstancias de los hechos y personales del acusado, procede imponerle la pena de seis meses de prisión, pues no se aprecian motivos para imponerle una pena superior al mínimo legal establecido, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, implica, la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación formulado por la defensa del acusado y estimado el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal deben declararse de oficio las costas procesales causadas en la alzada ( artículos 239 y 240 de al LECrim ).

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimarel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de marzo de 2.015 dictada en el Juicio Rápido 86/15 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera y, en consecuencia, revocar parcialmentedicha resolución, en el sentido de condenar a Fructuoso , como autor penalmente responsable:

- de un delito de resistencia de los artículos 550 y 551.1º del CP , en lugar de la falta del artículo 634 del CP por la que fue condenado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 2 meses de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y,

- de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 del CP , a la pena de multa de un mes, fijando como cuantía diaria seis euros, con advertencia de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago total o parcial, con arreglo a lo prevenido por el artículo 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 en la cantidad de 1.068,9 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes.

Se mantienen incólumes el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la defensa de Don Fructuoso contra la sentencia citada, declarando de oficio las costas procesales causadas en el recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes procesales, con indicación de su firmeza, y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.