Sentencia Penal Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 158/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 158/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 523-2015

JUZGADO DE LO PENAL 11 BARCELONA

DILIGENCIAS PREVIAS 2326-2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 15 BARCELONA

SENTENCIA.

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JOSE MARIA TORRAS COLL

Dª AURORIA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a 30.5.2018

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 158/2017, dimanante del procedimiento abreviado 523-2015 del Juzgado de lo penal 11 Barcelona ,seguido por un delito contra la Hacienda pública , en virtud de los recursos de apelación interpuestos respectivamente por el condenado en la instancia Ildefonso recurso de Apelación presentado por su defensa y representación, al que se opone el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado al que se adhiere el Ministerio Fiscal y se opone la representación y defensa de Ildefonso contra la sentencia dictada en los mismos Sentencia de 22.3.2017

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es el siguiente:

'La Sociedad BIENES INMOBILIARIOS, S.L. se constituyó en escritura pública de fecha 4 de noviembre de 1983, asumiendo el acusado, Sr. Ildefonso , la condición de socio único y su administración en 1985, manteniéndose hasta la actualidad.

El objeto de la sociedad era la promoción inmobiliaria y en general, la realización de toda clase de operaciones de carácter inmobiliario.

En el desarrollo de esta actividad, el acusado realizó, en representación de la mercantil, dos operaciones inmobiliarias en el ejercicio económico de 2009.

En primer lugar, mediante escritura pública de 10 de julio de 2009, BIENES INMOBILIARIOS S.L. (representada por el acusado Sr. Ildefonso ) vendió una parcela de terreno con vivienda unifamiliar sita en Bolvir (La Devesa del Golf, parcela 53-B) por un importe de 650.000 euros. Esta finca la había adquirido la sociedad acusada en 1985 por un importe de 36.060,72 euros. El precio de la venta de 2009 (650.000 euros) fue íntegra y efectivamente abonado por los compradores. Este importe fue, asimismo, efectivamente cobrado por el acusado, a salvo 118.884,23 euros que fueron retenidos por los compradores para cancelar la hipoteca que gravaba la finca.

En segundo lugar, mediante escritura pública de 26 de febrero de 2009, BIENES INMOBILIARIOS S.L. (representada por el acusado Sr. Ildefonso ) enajenó un local comercial de 16 metros cuadrados sito en la calle República Argentina n° 225 de Barcelona por un importe de 27.000 euros, también efectivamente abonado por la parte compradora y recibido por el acusado. El local lo había adquirido la sociedad vendedora y acusada en enero de 2000 por un precio de 17.429,35 euros.

Sendas operaciones de venta reportaron pues un considerable beneficio para la sociedad, del que directamente se apropió el acusado, Sr. Ildefonso .

Tal beneficio, sin embargo, fue voluntaria y conscientemente ocultado por el acusado en la declaración tributaria que por el Impuesto de Sociedades de 2009 presentó en nombre de BIENES INMOBILIARIOS S.L..

En efecto, en tal declaración, presentada el día 22 de julio de 2010 y suscrita por el acusado, como legal representante de la mercantil, consignó unos ingresos y gastos de cero euros, una Base Imponible por tanto de cero euros y unas bases imponibles negativas a compensar procedentes de ejercicios anteriores por 6.653,95 € (3.548,25 procedentes de 2005 y 3.105,70 € procedentes de 2006). Tampoco reflejó estas transmisiones en sus cuentas anuales del ejercicio 2009, lo que no es sino el reflejo de su propósito de lucro en perjuicio directo de la Hacienda Pública, consistente en eludir la debida tributación.

Esta ocultación de los beneficios obtenidos en sendas ventas determinó la elusión por el acusado de la tributación que correspondía por el Impuesto de Sociedades de 2009 de la mercantil que administraba y de la que era titular. La cuota defraudada, teniendo en cuenta también los tastos en que incurrió y las amortizaciones acumuladas de sendos inmuebles, ascendió a 170.563,81 euros.

La causa ha sufrido un retraso grave no atribuible al acusado desde la fecha de los hechos correspondiente al ejercicio fiscal del año 2009 y no se enjuician hasta el mes de marzo de 2017'

SEGUNDO.- Se interpuso recursos de apelación interpuestos repectivamente por el condenado en la instancia Ildefonso recurso de Apelación presentado por su defensa y representación, al que se opone el Ministerio Fiscaly por ABOGACIA DEL ESTADO al que se adhiere el Ministerio Fiscaly se opone la representación y defensa de Ildefonso contra la sentencia dictada en los mismos Sentencia de 22.3.2017 .

TERCERO.- Recibido en la Sala se ha señalado para deliberación y fallo siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, atendidas las numerosas causas urgentes y preferentes vistas y la carga de trabajo que pesa sobre la sala que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo desde hace varios semestres que se mantienen en la actualidad.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que son.

' La Sociedad BIENES INMOBILIARIOS, S.L. se constituyó en escritura pública de fecha 4 de noviembre de 1983, asumiendo el acusado, Sr. Ildefonso , la condición de socio único y su administración en 1985, manteniéndose hasta la actualidad.

El objeto de la sociedad era la promoción inmobiliaria y en general, la realización de toda clase de operaciones de carácter inmobiliario.

En el desarrollo de esta actividad, el acusado realizó, en representación de la mercantil, dos operaciones inmobiliarias en el ejercicio económico de 2009.

En primer lugar, mediante escritura pública de 10 de julio de 2009, BIENES INMOBILIARIOS S.L. (representada por el acusado Sr. Ildefonso ) vendió una parcela de terreno con vivienda unifamiliar sita en Bolvir (La Devesa del Golf, parcela 53-B) por un importe de 650.000 euros. Esta finca la había adquirido la sociedad acusada en 1985 por un importe de 36.060,72 euros. El precio de la venta de 2009 (650.000 euros) fue íntegra y efectivamente abonado por los compradores. Este importe fue, asimismo, efectivamente cobrado por el acusado, a salvo 118.884,23 euros que fueron retenidos por los compradores para cancelar la hipoteca que gravaba la finca.

En segundo lugar, mediante escritura pública de 26 de febrero de 2009, BIENES INMOBILIARIOS S.L. (representada por el acusado Sr. Ildefonso ) enajenó un local comercial de 16 metros cuadrados sito en la calle República Argentina n° 225 de Barcelona por un importe de 27.000 euros, también efectivamente abonado por la parte compradora y recibido por el acusado. El local lo había adquirido la sociedad vendedora y acusada en enero de 2000 por un precio de 17.429,35 euros.

Sendas operaciones de venta reportaron pues un considerable beneficio para la sociedad, del que directamente se apropió el acusado, Sr. Ildefonso .

Tal beneficio, sin embargo, fue voluntaria y conscientemente ocultado por el acusado en la declaración tributaria que por el Impuesto de Sociedades de 2009 presentó en nombre de BIENES INMOBILIARIOS S.L..

En efecto, en tal declaración, presentada el día 22 de julio de 2010 y suscrita por el acusado, como legal representante de la mercantil, consignó unos ingresos y gastos de cero euros, una Base Imponible por tanto de cero euros y unas bases imponibles negativas a compensar procedentes de ejercicios anteriores por 6.653,95 € (3.548,25 procedentes de 2005 y 3.105,70 € procedentes de 2006). Tampoco reflejó estas transmisiones en sus cuentas anuales del ejercicio 2009, lo que no es sino el reflejo de su propósito de lucro en perjuicio directo de la Hacienda Pública, consistente en eludir la debida tributación.

Esta ocultación de los beneficios obtenidos en sendas ventas determinó la elusión por el acusado de la tributación que correspondía por el Impuesto de Sociedades de 2009 de la mercantil que administraba y de la que era titular. La cuota defraudada, teniendo en cuenta también los tastos en que incurrió y las amortizaciones acumuladas de sendos inmuebles, ascendió a 170.563,81 euros.

La causa ha sufrido un retraso grave no atribuible al acusado desde la fecha de los hechos correspondiente al ejercicio fiscal del año 2009 y no se enjuician hasta el mes de marzo de 2017.'

Fundamentos

Primero.-La sentencia ha establecido los hechos probados a los que acabamos hace referencia en base a la siguiente fundamentación y motivación referida a la valoración y ponderación de las fuentes de prueba practicadas en el plenario:

' El delito tipificado en el artículo 305.1º del Código Penal ('Art. 305.1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía') , exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) una conducta -activa u omisiva- dirigida a alguna de las finalidades típicas (en este caso eludir el pago de tributos); b) un elemento subjetivo, consistente en 'una conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber' ( STS, Sala 2ª, 801/2008, de 26 de noviembre ); c) un resultado lesivo para la Hacienda Pública (en la norma vigente la cuota defraudada debe superar la cifra de 120.000 euros).

Ildefonso , en el acto del juicio oral, ha declarado era socio único de la patrimonial BIENES INMOBILIARIOS, SL, cuyo únicos bines eran los dos inmuebles que se vendieron. Era el único con poder de representación y autorizado en la cuenta. Se vendieron los inmuebles y declaró a la EAT según le indicó su asesor fiscal Arturo , el cual está hoy fallecido. El despacho desapareció y con él sus documentos. Este le dijo que tenía derecho a una exención fiscal y que no debía tributar por la venta debido a su edad. Era el único apoderado, el titular de la cuenta era la sociedad y con facultad de disposición y autorizado él sólo. La venta se realizó a través de una agencia inmobiliaria, no recuerda cuánta comisión se llevó, y el precio de la misma que recibió se destinó al pago de otras deudas. También es socio y apoderado de otras sociedades, SUPERNOVA, 92 SL, PUBLICACIONES HOTELERAS, SL Y ENGINYERIA I CONSULTORIA, 2000, SL que recibieron mediante transferencia bancaria el dinero, es administrador y autorizado de la cuenta. Realizó otras disposiciones. No tiene dinero, le mantiene su familia y su compañera sentimental con la que vive en su piso.

Constantino , (Actuario de AEAT), testigo de las acusaciones, terminó la investigación del ejercicio fiscal. No recibió documentación alguna, puesto que citado el acusado no compareció voluntariamente, aunque posteriormente sí fue un apoderado. No se presentó documentación alguna, ni se declaró beneficio por parte de la sociedad, teniendo que fijar la cuota tributaria a través de la Escritura Pública de compraventa según el precio que allí constaba declarado, el Registro de la Propiedad, y el valor de mercado de los dos inmuebles, y el interrogatorio y averiguación de terceros. Al ser una patrimonialista, no tenía actividad, no tiene que tributar por tramos. El tipo impositivo a aplicar es el 30 % sobre el beneficio.

Es plenamente coincidente con el anterior, Eusebio , testigo EAT, quien en el acto del juicio oral ha declarado que en la investigación, se consideró que el acusado fue quien negoció directamente las ventas y no un tercero. El dinero se transfirió a otras entidades, en especial SUPERNOVA, quien también es accionista, administrador y tiene autorización en las cuentas para realizar pagos, el acusado.

Como perito, Fulgencio , ratifica íntegramente el informe pericial (f.11 y ss). Deben tributar por el régimen ordinario porque se trataba de una sociedad patrimonial. Examinó la documentación que le facilitó el Registro de la Propiedad, y deducidos otros gastos y correcciones, en que fija la cuota tributaria defraudada en 170.563,81 euros.

Todo ello, además, ha sido investigado y con una corroboración periférica, por la documental obrante en las actuaciones (CD).

La defensa alega que la declaración IS no ha sido aportada al acto del juicio como documental, no obstante, indicar que es el propio acusado quien en el acto del juicio oral ha reconocido que la sociedad vendió los dos inmuebles y que declaró un beneficio de 0 por ellos.

Por su parte, la defensa no sólo alega el error, sino que también alega que en la fijación de la cuota o beneficio fiscal no se ha tomado en consideración la cancelación de la hipoteca u otros gastos deducibles, como la plusvalía municipal, con lo que la cuota tributaria fiscal defraudada no excedería de los 120.000 euros. A ello hay que decir, que la defensa en ningún momento ha presentado ninguna declaración complementaria, ni ha presentado documentación, ni ha elaborado dictamen pericial de descargo o que desvirtúe la pericial practicada por EAT, por la cual cosa, no queda desvirtuada ni hay prueba alguna que desvirtúe el cálculo de la EAT, según el informe pericial debidamente ratificado en el acto del juicio oral.

En resumen, apreciando en conjunto y en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral ( art 741 LECrim ), considero que ha quedado plenamente desvirtuada el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

La prueba practicad en el acto del juicio oral consistente en la declaración del acusado, da una versión absolutamente inverosímil, por cuanto el mismo, es socio, adminsitrador y autorizado de diversas sociedades, entre ellas BIENES INMOBILIARIOS, SL, profesional, por lo que es inimaginable que el mismo no supiera que tenía que tributar la sociedad por el precio obtenido de la venta de los dos inmuebles. No es verosímil que tuviera un asesor fiscal que le manifestara que estaba exento de tributar por ser mayor de cierta edad, puesto que las sociedades no tienen edad. Además, no hay ninguna evidencia que hubiera un asesoramiento fiscal externo, dado que ni se aportó documentación o contrato de servicio alguno, ni se personó cuando fue requerido el presunto asesor fiscal, ni se le pudo tomar declaración al Sr. Arturo , ni en sede administrativa ni judicial, el cual no falleció hasta el 22/07/2015. Tampoco ha aportado documentación alguna que justifique los gastos, que ahora pretende deducir, teniendo que ser la EAT quien hiciera las indagaciones.

Por ello, no se da ningún error de hecho ni de derecho ( art 14 CP ), ni excusable ni inexcusable por parte del acusado, ya que era plenamente conocedor de sus obligaciones fiscales, y de la sociedad, pese a lo cual, no declaró beneficio fiscal alguno. Su capacidad para abrir cuentas, gestionarlas y disponer del dinero que ingresaba y que hacía pagos a través de las cuentas bancarias demuestran su capacidad para la gestión de las sociedades y para la elaboración de las declaraciones fiscales, que suscribía como propias, por lo que sabía perfectamente qué estaba declarando a la EAT y con ello, tenía la obligación de revisar su contenido, asumiendo la responsabilidad por ello, con lo que sólo cabe deducir que pese a saber de sus obligaciones fiscales, eludió las mismas.'

Igualmente sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones apreciada en sentencia como ordinaria establece lo siguiente:

'Concurre la atenuante cualificada de dilaciones indebidas ( art 21.6 CP ) habida cuenta que se trata de la declaración del IS del año 2009 y se enjuician los hechos en marzo de 2017.'

Igualmente sobre la responsabilidad civil señala:

'En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Hacienda Pública en la cuantía de 170.563,81 euros por la cuota defraudada correspondiente al IS del ejercicio 2009,

Además, la sociedad BIENES INMOBILIARIOS, SL, como responsable civil, indemnizará conforme al art. 122 CP , debiendo resarcir a la EAT en 170.563,81 euros.

Más los intereses legales de demora que corresponda a contar desde el momento de finalización del periodo voluntario de pago del impuesto hasta la fecha del total pago según el art. 576 LEC .

No aplico el interés de demora tributario considerando la doctrina vigente en el momento de los hechos que consideraba los intereses tributarios de LGT como sancionadores, por lo que tan sólo le aplico los intereses de demora ordinarios.'

Frente a esta sentencia son dos los recursos de apelación que se interponen por la persona del condenado y por la Abogacía de Estado al primero se opone el Ministerio Fiscaly al segundo se adhiere el Ministerio fiscal. Los consideraremos por separado

Segundo.-Respecto delrecurso de apelación interpuesto por la defensa del condenadoen escrito que obra al folio 244 alega , en esencia vulnerado el derecho la presunción de inocencia del acusado por haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad , es decir considerar en definitiva producido un error en la valoración de la prueba al estimar este insuficiente para llegar a la conclusión probatoria obtenida por el juzgado . Las alegaciones que concretamente formula son los que ahora expondremos y respecto de cada uno de ellos haremos constar los motivos de oposición del Ministerio Fiscaly de la Abogacía de Estado y así son los siguientes:

a) no haberse aportado a la causa el documento o de la liquidación del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2009presentado en el año 2010 lo que estima relevante por cuanto afirma el apelante que su asesor fiscal el fallecido Sr. Que sean le indicó que las ventas de las fincas de volver y Barcelona estaban exentas del pago del incremento patrimonial en el impuesto de sociedades lo que se hizo constar en la presentación del impuesto no recordando el apelante se haya firmado no ni el actuario Constantino recordar si había presentado directamente ante la agencia tributaria o sí se había realizado la presentación telemática del impuesto entendiendo que la no aportación de este documento es la no portación de una prueba de cargo fundamental al haberse producido declaraciones contradictorias a propósito de que se manifiestaba en el mismo como exenta la venta como afirma el apelante en contra de lo manifestado por los testigos que sostienen que dichas ventas no se declararon.

Frente a esta argumentación en señala el Ministerio Fiscalfolio 265,que él por cuanto se refiere a la bala no aportación física a la causa de la declaración del impuesto de sociedades la misma quedó perfectamente y delirante grabada en las bases de datos de la agencia estatal de administración tributaria y vienen perfectamente referida en el expediente inspector además de lo señalado por la juzgadora que es el propio acusado quien en el acto del juicio oral ha reconocido que la sociedad vendió los dos inmuebles y que declaró beneficio de cero euros de forma tal que la no aportación física del documento nada aportaría pudiendo además haber sido aportado por el propio acusado mediante copia sellada justificante electrónico de presentación lo que no ha tenido a bien cumplimentar aun cuando la entienda de relevancia.

Frente a esta argumentación señala la Abogacía de Estadoen su oposición al recurso que la alegación con arreglo a la cual no se ha presentado un en el procedimiento la declaración tributaria la que se mate de yo el fraude objeto de condena referido al impuesto de sociedades del ejercicio 2009 correspondiente a la mercantil del condenado bienes inmobiliarios sl, hace constar en su oposición Abogacía del astado que es un alegato que no se efectuó en el acto del juicio hasta el informe, pero que en todo caso es una afirmación inveraz porque la declaración consta incorporada al expediente administrativo tramitado por la inspección de los tributos y unido la causa en formato electrónico cuya remisión obra al folio siete de las actuaciones y dentro del mismo se identifica dicho documento la declaración tributaria por el impuesto sobre sociedades del año 2009 justificantes su presentación bajo la denominación ' declaraciones SDES 2009 M. 200' por lo que la alegación es infundada.

La respuesta de la Sala comparte el criterio expuesto por la Abogacía de Estado ypasa por constatar examinada las actuaciones que en el CD folio 7 y dentro del mismo se identifica dicho documento la declaración tributaria por el impuesto sobre sociedades del año 2009 justificantes su presentación bajo la denominación ' declaraciones SDES 2009 M. 200' por lo que la alegación es infundada. Declaración que efectúa el condenado como representante de la sociedad y que presentada en calidad de colaborador por Lavinia Auditoría Consultoria SL el 27.7.2010 y por ello el alegato debe desestimarse pues toma por base denunciar que un tal documento no formaba parte de la prueba del plenario, habiendo sido propuesta tal documental como prueba a practicar en el juicio con mención específica de los anexos documentales contenidos en Cd y así en el escrito de acusación de la Abogacía de Estado al folio 146 y del Fiscal folio 155.

b) considerar errónea la liquidación presentada en los informes a fin de determinar la cuota supuestamente defraudadapues constando que en la venta de la vivienda devolvió los compradores retuvieron del precio pagado la cantidad de 118.884, 23,00 € para cancelar la hipoteca que ver gravaba la finca no constando en la liquidación de la cuota dicha cantidad a fin de determinar el beneficio obtenido como tampoco constan en la liquidación los gastos de amortización de la vivienda ni la devolvía ni la de Barcelona para determinar el beneficio y la cuota defraudada cinco y ss importes más ajustada la propuesta de liquidación por importe de unos 70.563, 81 y aplicando se esos elementos la liquidación incluso podría ser inferior a los 120000 € que fija como suelo la cuantía del tipo regulado en el art. 305 del código penal .

Frente a esta alegación señala el Ministerio Fiscalfolio seis seis en relación a que la liquidación practicada por la inspección de tributos más correcta por haberse omitido supuestamente la cuantificación de ciertos gastos más allá de tratarse de una mera manifestación de descargo es conclusión la del apelante, que no se ampara en medio de prueba alguno y ni tan siquiera se han presentado declaraciones complementarias como señala la sentencia ni se aporta pericial alguna que desvirtúe la liquidación practicada y ratificada en juicio a través de la correspondiente pericial por la administración tributaria. En el recurso dice el ministerio público se señala que de aceptarse tales gastos la liquidación final dice el apelante podría ser inferior a los 120000 € pidiendo se una especie de acto de fe en dicha afirmación no concretada través de ningún otro medio más allá de la voluntarista manifestación del recurrente.

Frente a esta alegación señala la Abogacía de Estadoque la defensa no determina cuál sería la cuota efectivamente impagada ni los ajustes técnicos que habría que practicar para alcanzar la hipotética cifra que presupone pero en todo caso la determinación de la cuota defraudada se ha obtenido mediante una prueba plena practicada en el plenario con todas las garantías de manera que su revisión en apelación sólo sería posible si la valoración de dicha prueba por el juzgador de instancia fuera y razonable y lógica o incongruente y no lo es y ello porque la valoración lo es de pruebas de naturaleza testifical de los dos inspectores de la agencia estatal de administración tributaria actuarios en el expediente de la inspección y por prueba pericial, la declaración del espectador integrante del equipo de delito fiscal de la agencia estatal de administración tributaria y por prueba documental. La sentencia estimó del todo correcto y acertado el dictamen efectuado por los funcionarios de la agencia tributaria amparado en la documental que figura en el expediente electrónico incorporado en la causa en soporte informático informe que fue sometido al precedente debate contradictorio en el plenario y que no quedó desvirtuado por las afirmaciones de descargo del acusado. A lo que habría que añadir que esta conclusión se alcanza otras minucias se completa actuación inspectora que permite reunir múltiples indicios de cargo que son aportados al plenario y sometidos a contradicción actuación que fue revisada además por la unidad especializada de la delegación de la agencia estatal de administración tributaria acienda el equipo del delito fiscal que confirmó aquella conclusión en un informe pericial independiente ratificado en el acto del plenario por el inspector integrante de aquella unidad en esa condición por lo tanto el conjunto de prueba de cargo de naturaleza documental testifical y pericial conduce a la juzgadora de instancia a concluir cometido el fraude en en la cantidad señalada mediante una valoración razonada y coherente siendo la valoración probatoria atribuye al principio a la primera instancia por la ventajosa posición que ostenta en el proceso derivada de la apreciación personal y directa de las pruebas en particular las personales ante el practicadas criterio de valoración y ponderación que deberá en principio pensé por correcto al basarse en una objetividad institucional alejada de interés subjetivo de parte. No habiendo ausencia actividad probatoria practicada con todas las garantías ni manifiesto error en incongruencia a en la ponderación la valoración entre sí ni una relación contradictoria en relación con la prueba practicada arropada en una razonable valoración y hallándose suficientemente motivada no es posible revalorar las pruebas y modificar los hechos establecidos por el juzgador a quo

La respuesta de la Sala comparte el criterio expuesto por la Abogacía de Estado y el Ministerio Fiscal.

Efectivamente la defensa no determina cuál sería la cuota efectivamente impagada ni los ajustes técnicos que habría que practicar para alcanzar la hipotética cifra que presupone .

En todo caso lo relevante es que la determinación de la cuota defraudada se ha obtenido mediante la ponderación conjunta pro la juzgadora ' a quo' una prueba plena practicada en el plenario con todas las garantías de manera que su revisión en apelación sólo sería posible si la valoración de dicha prueba por el juzgador de instancia fuera y razonable y lógica o incongruente y no lo es y ello porque la valoración lo es de pruebas de naturaleza testifical de los dos inspectores de la agencia estatal de administración tributaria actuarios en el expediente de la inspección y por prueba pericial, la declaración del inspector integrante del equipo de delito fiscal de la agencia estatal de administración tributaria y por prueba documental.

Efectivamente es de ver que la fundamentación de la Sentencia dice al respecto que:

'Como perito, Fulgencio , ratifica íntegramente el informe pericial (f.11 y ss). Deben tributar por el régimen ordinario porque se trataba de una sociedad patrimonial. Examinó la documentación que le facilitó el Registro de la Propiedad, y deducidos otros gastos y correcciones, en que fija la cuota tributaria defraudada en 170.563,81 euros...

...la defensa en ningún momento ha presentado ninguna declaración complementaria, ni ha presentado documentación, ni ha elaborado dictamen pericial de descargo o que desvirtúe la pericial practicada por EAT, por la cual cosa, no queda desvirtuada ni hay prueba alguna que desvirtúe el cálculo de la EAT, según el informe pericial debidamente ratificado en el acto del juicio oral.

En resumen, apreciando en conjunto y en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral ( art 741 LECrim ), considero que ha quedado plenamente desvirtuada el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.'

La sentencia estimó así del todo correcto y acertado el dictamen efectuado por los funcionarios de la agencia tributaria amparado en la documental que figura en el expediente y en le expediente electrónico incorporado en la causa en soporte informático ,informe que fue sometido al precedente debate contradictorio en el plenario y que no quedó desvirtuado por las afirmaciones de descargo del acusado, que también se analizan en la sentencia como ha quedado expuesto.

Se confirmó así aquella conclusión del informe pericial independiente ratificado en el acto del plenario por el inspector integrante de aquella unidad en esa condición por lo tanto el conjunto de prueba de cargo de naturaleza documental testifical y pericial

Y todo ello , se constata, en relación a la circunstancia de f.38 y 39 no haberse consignado importe alguna en la autoliquidación del Impuesto sobre sociedades de 2009 en la casilla ' deterioro y resultado por enajenación del inmovilizado material' y declararse beneficio cero el importe neto de la cifra de negocios declarada por el obligado tributario f.44 np consignando el beneficio obtenido en la venta de las fincas.

Recordemos que en la pericial ratificada folios 11 y ss la determinación del beneficio, folio 6 opera integrando amortizaciones acumuladas y correcciones monetarias y que incluye gastos deducibles, concretamente , folio 17 , ' los gastos financieros relacionados con la hipoteca' , luego ,si no se estaba de acuerdo ,podría haberse presentado o instando una contrapericial ,lo que no consta efectuado, y sin ella no hay motivos para entender que sea incorrecta la ponderación de la misma y sus conclusiones que, en unión de los demás elementos que han integrado la valoración de la prueba, lleva a cabo la sentencia de instancia y que , en definitiva,

conduce a la juzgadora de instancia a concluir cometido el fraude en la cantidad señalada mediante una valoración razonada y coherente siendo la valoración probatoria atribuye al principio a la primera instancia por la ventajosa posición que ostenta en el proceso derivada de la apreciación personal y directa de las pruebas en particular las personales ante el practicadas criterio de valoración y ponderación que deberá en principio pensé por correcto al basarse en una objetividad institucional alejada de interés subjetivo de parte. No habiendo ausencia actividad probatoria practicada con todas las garantías ni manifiesto error en incongruencia a en la ponderación la valoración entre sí ni una relación contradictoria en relación con la prueba practicada arropada en una razonable valoración y hallándose suficientemente motivada no es posible revalorar las pruebas y modificar los hechos establecidos por el juzgador a quo. El alegato de la apelación debe, por tanto, desestimarse.

c) no haberse valorado el error en el acusadoque habría seguido el consejo de su asesor fiscal Sr. Arturo que de asesoraba desde hace más de 30 años y quien indicó que al ser la vivienda en la que vivía hasta la fecha de su venta aunque estuviera nombre de una sociedad de la que el acusado era único socio y administrador estaba exenta por analogía del pago del incremento patrimonial obtenido por ser el acusado mayor de 65 años habiéndose personado dichas ESal a través de un trabajador de su asesoría ante la inspección tributaria y habiendo manifestado el apelante ya en el plenario su ignorancia e inexperiencia en materia fiscal y de gestión tributaria siendo la figura del asesor fiscal la de quien tiene papel decisivo recogían el 37.5 del reglamento General de recaudación comportando todo ello la apreciación de un error de prohibición en el acusado por faltar elemento intelectual de saber lo que se hacen y hacer lo que se quiere por lo que la falta de dolo determinar ausencia del elemento subjetivo exigido por el tipo y supone la tipicidad de la conducta porque el artículo 183 de la ley General tributaria exige que el sujeto haya obrado con dolo o culpa

Frente a este alegato señala el Ministerio Fiscalal folio seis seis y en orden a la eventual intervención de un supuesto asesor fiscal Sr. Vicent que habría informado al acusado de que la operación realizada por éste estaba exenta por analogía del pago de incremento patrimonial obtenido por ser el acusado mayor de 65 años es esta la explicación que aparece del todo inverosímil en cuanto al propio fondo de lo que se indica siendo la juzgadora igualmente contundente en cuanto a la debida valoración de dicha afirmación totalmente gratuita indicándose así en la sentencia que es inimaginable que persona como el acusado administrador de varias sociedades no supiera que debe tributar se por el beneficio obtenido en la venta de inmuebles, no siendo además creíble que un asesor fiscal por asesorar en el sentido de que la operación se hallaba exenta por edad se supone que la del propio administrador novela sociedad pues éstas como la juzgadora recuerda no tiene edad y ni tan siquiera es creíble que el acusado pudiera tener un asesor fiscal pues constando fallecido el Sr. Arturo el 22 de julio de 2015 en ningún momento llegó a ser oído en declaración sobre la naturaleza de su asesoramiento ni tan siquiera se administrativa mientras se tramitaba el expediente previo la interposición de la querella por este fiscal concluyéndose que no existe ningún tipo de error en la conducta del aquí acusado

Frente a este alegato señala la Abogacía de Estadoque esa misma valoración de prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia al considerarla razonables razonada coherente consistente no puede revisarse en lo referido al dolo del condenado tal como pretende en su motivo tercero del recurso

La respuesta de la Salacomparte el criterio expuesto por la Abogacía de Estado y el Ministerio Fiscal que acabamos de exponer y que se dan por reproducidas . Es de concluir como razonable que el obligado tributario era consciente del ahorro fiscal que comportaba no integrar en la autoliquidación del Impuesto de sociedades de 2009 el importe obtenido de las ventas reduciendo así lo que debía ingresar en las Hacienda por lo que el argumento de la apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-Exponemos ahora los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía de Estado contra la sentencia de autos en su escrito obrante al folio 279 y siguientes que se funda en los siguientes el alegatos:

a)infracción de normas del ordenamiento jurídico por no concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Afirma la sentencia dice el Abogacía de Estado apelante que el retraso que justifica su apreciación se habría producido entre la fecha de los hechos enjuiciados y la del acto del juicio oral es decir es decir entre la consumación del delito producido el último día del plazo legalmente establecido para presentar la declaración del impuesto en periodo voluntario lo que se produce en sociedades del 29 de julio de 2010 año siguiente al ejercicio económico asiste coincide con el año natural como es el caso habiéndose interpuesto la querella el 27 de mayo del 2015 en cuando se previas el 6 de junio de 2015. Pues bien considera la Abogacía de Estado el período transcurrido entre la consumación del delito y el inicio del procedimiento penal no pueden computarse como dilación a los efectos de 21.6 orquesta de referirse necesariamente al procedimiento que en ese lapso no se hallaba en curso y sólo se tienen en consideración a estos efectos las que se producen en el ámbito del procedimiento. Y en relación a este estimar que no ha habido dilación apreciable si se tiene en cuenta que incoadas el 6 de junio de 2015 las diligencias el investigado declara el 15 de julio se provee el 16 de julio la declaración del testigo gestor ese programa para el 29 de julio y el 4 de agosto se da cuenta del fallecimiento de aquel y el 10 de agosto se dicta auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado en noviembre se evacuar el trámite de calificación provisional por el fiscal y por la Abogacía de Estado y en diciembre se dicta auto de apertura de juicio oral presentando también en diciembre el investigado escrito de defensa el 16 de diciembre de 2015.

Luego el juzgado de lo penal once Barcelona dictó un auto de admisión de pruebas de 2 de enero del 17 y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señala juicio para el 20 de marzo del 17.

Por todo ello que la paralización más relevante se produce entre el 16 de diciembre de 2015 y el 2 de enero del 17 de duración ligeramente superior a un año y si bien ese extenso no es lo bastante para apreciar las dilaciones de acuerdo con el acuerdo de 12 de julio de 2012 del audiencia provincial de Barcelona que estimó por unanimidad aprecia la concurrencia de la atenuante del 216 cuando la paralización de la causa lo fuere por tiempo superior a dieciocho meses y como muy cualificada si la paralización supera los tres años y no alcanza en este supuesto el periodo de paralización dichas extensiones por lo que debiera revocarse la sentencia y no apreciar la concurrencia de la atenuante imponiendo las penas correspondientes al tipo básico en concreto la pedida de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena y perdido el derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por cuatro años y pena de multa del triple de la cuota defraudada es decir 511.691, cuatro tres euros.

En relación a este alegato del recurso de apelación de la Abogacía de Estadoel Ministerio Fiscal al folio 311 se adhiereal mismo entendiendo que en el examen de las actuaciones que realiza el recurrente en este caso la Abogacía de Estado determina la inexistencia de interrupción relevantes en el curso de las mismas que puedan tener acogida favorable en el ámbito del acuerdo del audiencia provincial de Barcelona de 17 de julio de 2012 destacándose la naturaleza procesal de dicha circunstancia y que el proceso se inició a través de la presentación de querella por el ministerio público el 27 de mayo de 2015 y no antes.

Frente a este alegatola defensa del acusado lo impugnateniendo en cuenta que la aplicación de la atenuante fue pedida de Rangel informe dado que las actuaciones inspectoras de la agencia tributaria empezarán el 25 de enero de 2013, interponiéndose querella hasta el 27 de mayo del 15 a escasos dos meses de la prescripción del delito el 25 de julio de 2015 declaración al condenado en la instancia y el 18/10/2015 auto de continuación del abreviado presentándose por la defensa conclusiones provisionales el 7 de diciembre de 2015 que no celebrándose juicio oral hasta el 20 de marzo de 2017 teniendo en cuenta la sencillez de la instrucción escolar y ajustada a derecho la aplicación de la atenuante y ajustada a derecho la pena impuesta al ser en abstracto la misma en el momento de los hechos de uno a 4 años

La respuesta de la Salacomparte el criterio de fondo expuesto por la Abogacía de Estado y el Ministerio Fiscal en el sentido de, puesto de manifiesto las actuaciones que señala en su recurso la Abogacía del Estado,

Señala el TS : ' Reiteradamente hemos advertido que a los efectos de estimación de tal atenuante ni es de aplicación el tiempo transcurrido entre el hecho criminal y su denuncia, sino el utilizado en la tramitación del procedimiento' STS, Penal sección 1 del 07 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1552/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1552 Sentencia: 213/2018 - Recurso: 2471/2016 Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO)

Debemos concluir que, a los efectos de la apreciación de la atenuante la paralización más relevante se produce entre el 16 de diciembre de 2015 y el 2 de enero del 17 de duración ligeramente superior a un año y si bien es extensa, no es lo bastante para apreciar las dilaciones de acuerdo con el Acuerdo de 12 de julio de 2012 de la Audiencia provincial de Barcelona que estimó por unanimidad apreciar la concurrencia de la atenuante del 216 cuando la paralización de la causa lo fuere por tiempo superior a dieciocho meses y como muy cualificada si la paralización supera los tres años y no alcanza en este supuesto el período de paralización dichas extensiones, por lo que debiera revocarse la sentencia y no apreciar la concurrencia de la atenuante imponiendo las penas correspondientes al tipo básico .

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art . 21.6ª del C. Penal lo que no sucede en este caso . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

b)el segundo motivo o alegato de la apelación de la Abogacía de Estado es denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico exclusivamente referido a la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito fiscal.La sentencia condena al acusado indemnizar al hacienda pública como responsabilidad civil la cantidad de unos 70.563, 81,00 € a que asciende la cuota defraudada en el impuesto de sociedades del ejercicio 2009 cantidad que añade debe incrementarse con el interés legal de demora del 576 de la ley de enjuiciamiento civil devengado desde la fecha de conclusión del período de pago voluntario 25 de julio de 2010 hasta la fecha de pago.

Pues bien entiende la Abogacía de Estado apelante que los intereses que deben de vengarse son el de demora tributario desde la conclusión del periodo voluntario de pago hasta la fecha de la sentencia y desde la fecha de la sentencia hasta el pago efectivo al interés previsto en art. 576 de mora procesal tal como se pide a las conclusiones que se elevaron a definitivas

El primero el intereses de demora tributaria o tiene naturaleza reparadora de acuerdo con la doctrina del tribunal constitucional así stc siete seis de 1990 de 26 de abril cuyo fin es disuadir de la morosidad en el pago de la deuda tributaria compensando al erario público por el perjuicio que le supone la no disposición tempest iva de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos públicos careciendo por ello de naturaleza sancionadora y teniendo la exclusivamente compensatoria por reparadora del perjuicio causado por el retraso reflejando el coste financiero que para la administración tributaria supone dejar de disponer a tiempo cantidades dinerarias que les son debidas por lo que es evidente que la correcta aplicación de los artículos 109 y 110 del código penal exige que la condena la responsabilidad civil incluía en tales intereses y no los meramente legales y en ese sentido sts de 26 de diciembre de 2001 que recuerda como con el artículo 36 de la ley General presupuestaria las cantidades adeudadas al hacienda pública devengarán interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento quedando esta cuestión totalmente zanjada con la disposición adicional décima de la ley 58 de 2003 de 17 de diciembre, ley General tributaria , cuando establece sin margen interpretativo alguno que en los procedimientos por delito contra la hacienda pública la responsabilidad civil comprender a la totalidad de la deuda tributaria no ingresará incluidos sus intereses de demora y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio sin que se plantee ningún problema de prelación normativa como señala la sentencia apelada quedando claro con tal precepto que el ingreso objeto de responsabilidad civil derivada de delito incluye los intereses de demora siendo que la citada disposición adicional al mencionar la aclaración incluidos los intereses de demora no supone ninguna obligación nueva sino una aclaración del régimen jurídico del ya existente. Así lo ha reconocido la audiencia de Barcelona en distintas resoluciones y por ello procede a su criterio acoger la petición del devengo de intereses tributaria sobre el importe de la responsabilidad civil es delito al pago desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la sentencia aplicando la ley General tributaria artículos 581 Ce de la ley de 1963 y 26,6 de la ley 58 de 2003 que determina que el interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en que aquel resulta exigible incrementado en 1000025%. Añadió recuerda que el artículo 26 de la ley General tributaria dispone que el interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá la obligado tributario y a los infractores por consecuencia de realizar un pago fuera de plazo presentación de liquidación o declaración de la que resulte candidato ingresar finalizado el plazo establecido al efecto la normativa tributaria del cobro de una devolución improcedente o en el resto de los casos previstos en la normativa tributaria y no requiere la previa información de la administración y la concurrencia de un retraso culpable. Señalado el artículo 1801 de la ley General tributaria que las sanciones derivadas de la comisión de infracciones resultan compatibles con la exigencia del interés de demora resultando así que el artículo 109 del código penal al establecer como integrante de la responsabilidad civil derivada del hecho punible los perjuicios causados, debe ser completado con la legislación específica que regula la obligación incumplida por en definitiva a ella se remite el texto penal cuando se refiera perjuicios materiales por lo que solicita que se revoque el fallo en el sentido de que en sea condenado el penado y la mercantil responsable civil subsidiaria abonar a agencia estatal de administración tributaria como responsabilidad civil la cuota defraudada con los intereses de demora tributarios desde la fecha de expiración del periodo voluntario de pago hasta la fecha de la sentencia y desde esta su ingreso efectivo a el interés de la procesal del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

En relación a este alegato del recurso de apelación de la Abogacía de Estadoel Ministerio Fiscal al folio 311 se adhiereal mismo entendiendo plenamente ajustada a derecho la argumentación verificada por la recurrente siendo que la juzgadora incurre en error cuando aplica el interés legal de 576 habiendo decaído plenamente la doctrina por la misma invocada que consideraba como sancionadores los de demora tributarios siendo que dicha polémica es en la actualidad inexistente aplicándose con plena normalidad los tribunales penales los propugnados por la parte recurrente.

Frente a este alegatola defensa del acusado lo impugnateniendo en cuenta que estima que es correcta la no aplicación de los intereses tributarias de la ley General tributaria con arreglo a lo que razonada sentencia.

La respuesta de la Salacomparte el criterio de la Abogacía del Estado apelante al que se adhiere el Fiscal , que acabamos de exponer y que se da por reproducido frente al argumento de la Sentencia que no aplicó el interés de demora tributario considerando la doctrina vigente en el momento de los hechos que consideraba los intereses tributarios de LGT como sancionadores, por lo que tan sólo le aplico los intereses de demora ordinarios.

Como ha dicho el TS Sala 2ª, S 24-10-2013, nº 832/2013, rec. 29/2013 :

' I.- La parte recurrente, en suma, pretende la exclusión de los intereses de demora del ámbito de la responsabilidad civil en los delitos contra la Hacienda Pública.

La naturaleza de la responsabilidad civil en los delitos fiscales constituye una cuestión muy controvertida. Pero en el caso actual la cuestión que se plantea se ciñe a resolver, exclusivamente, si dicha responsabilidad debe incluir, o no, el abono de los intereses de demora. Y la respuesta positiva es muy clara.

En primer lugar las dudas doctrinales y jurisprudenciales que pudieran existir se han aclarado por el propio Legislador. La reforma penal de 2010 (LO 5/2010 EDL 2010/101204), ha establecido, sin duda de ninguna clase, que 'la responsabilidad civil comprenderá el importe de la deuda tributaria... incluidos sus intereses de demora ' ( art 305 5º CP EDL 1995/16398), y esta inclusión se reitera en la redacción actual del precepto ( LO 7/2012, de 27 de diciembre EDL 2012/280013), en el apartado 7º del citado art 305 .

Asimismo la disposición adicional décima de la Ley general Tributaria dispone que 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'.

En segundo lugar, en relación con los supuestos anteriores a la reforma legal, es obvio que la regla debe ser la misma. En efecto la doctrina de esta Sala ha recordado con reiteración el carácter de norma penal parcialmente en blanco del delito fiscal, que debe complementarse en el ámbito sustantivo por remisión a la normativa tributaria. Y si esta remisión debe ser aplicada para la determinación de la cuota tributaria defraudada, es lógico que deba igualmente aplicarse a la hora de determinar el interés que el defraudador debe abonar desde el vencimiento de la deuda tributaria impagada.

Pues bien, en este aspecto, la normativa tributaria es muy clara. El artículo 58 de la LGT establece que la deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta, incluyendo, entre otras magnitudes, el interés de demora. La Ley 58/2003 EDL 2003/149899 excluye expresamente del concepto deuda tributaria a las sanciones, por lo que no debe atribuirse a los intereses de demora naturaleza sancionatoria.

El interés de demora se encuentra definido por el artículo 26 de la LGT como ' una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria'.

El interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del periodo en el que aquél resulte exigible, incrementado en un 25%, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente.

Y, en tercer lugar, no cabe apreciar razón alguna por la que los delincuentes fiscales deban resultar privilegiados en el abono de los intereses de su deuda tributaria respecto de cualesquiera otros deudores tributarios, que pese a no haber cometido delito alguno, están legalmente obligados al abono de intereses de demora caso de retrasarse en el pago.

II.- Así se viene entendiendo por esta Sala, aunque con algunas vacilaciones que han de estimarse superadas.

Por ejemplo, la STS 606/2010, de 25 de junio EDJ 2010/145126, referida al caso Azucarera, establece expresamente en el fallo de su segunda sentencia que 'A todas las cantidades referidas se añadirán los intereses de demora correspondientes a la cuota defraudada, que se computarán a partir de la finalización del plazo voluntario de pago de que se trate en cada supuesto, conforme a lo dispuesto en los artículos 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 derogada y actual artículo 576 de la Ley 1/2000 de 7 de enero EDL 2000/77463, y el artículo 30 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria '.

La STS 163/2008, de 8 de abril EDJ 2008/35299, recuerda que 'el artículo 58.2 de la Ley General Tributaria se refiere a la deuda tributaria e incluye dentro de la misma los intereses de demora, que cifra en el artículo 26.6 en el interés legal incrementado en un 25%. En la Disposición adicional décima se dispone que 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'. Es decir, que la exigencia de la deuda tributaria en su integridad se establece legalmente para los casos de delitos contra la Hacienda Pública. Referencia legal que debe relacionarse con la rúbrica empleada en el Código Penal EDL 1995/16398...'

Y la STS de 26 de diciembre de 2001, núm. 2476/2001 EDJ 2001/56881 indicó que ' Si de acuerdo con el art. 36 de la Ley General Presupuestaria , las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública devengarán interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento, y este interés tiene que ser el 'legal del dinero vigente el día en que venza el plazo señalado', es indiscutible que dicho interés, devengado y no pagado, debe estimarse comprendido entre los perjuicios materiales derivados del delito y, en consecuencia, ser objeto de indemnización por parte de la persona que, como el acusado, sea condenada como criminalmente responsable de un delito que consiste precisamente en eludir el pago de tributos adeudados a la Hacienda Pública'.

Es cierto que otras resoluciones, como la STS núm. 539/2003, de 30 de abril EDJ 2003/25275, excluyen de la responsabilidad civil en estos delitos los intereses de demora, pero lo hacen por considerarlos de naturaleza sancionatoria, criterio que es descartado en la actualidad por la jurisdicción contenciosa, e incluso por el Tribunal Constitucional ( STC núm. 76/1990, de 26 de abril EDJ 1990/4435), que considera los intereses de demora como reparadores del perjuicio ocasionado por el retraso en el pago, y no sancionatorios.'

En consecuencia se acepta el alegato de la apelación y su petitum en este punto.

ULTIMO. La sentencia al apreciar la atenuante que ahora corregimos impuso a la pena de 6 meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 85.281,91 euros, con r.p.s de un mes de privación de libertad según art. 53 CP . La privación del derecho a la obtención de subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 2 años.

Dicho ello y respecto de la pena a imponer, la Abogacía del Estado solicita la imposición de los pedidos dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial por el tiempo que dure la condena y perdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas públicas y a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por cuatro años y pena de multa del triple de la cuota defraudada es decir 511.691, cuatro tres euros.

El tipo básico prevé una pena de uno a cinco años y multa. La Sala, para practicar la individualización corta de la pena, atendido que carece de antecedentes penales de todo tipo y es por ello su primera condena impone una pena de un año de prisión y una multa del tanto de la cuota defraudada 170.563,81 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses con r.p.s de un 50 días de privación de libertad según art. 53 CP con un criterio de proporción a lo instado por la única acusación que concretó esa petición fue la del Fiscal que para una multa del duplo solicitaba cien días de r.p.s, que consideramos razonable. La privación del derecho a la obtención de subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo mínimo de 3 años

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Ildefonso y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado al que se adhirió el Ministerio Fiscal , revocamos parcialmente el Fallo de la Sentencia apelada en el sentido de no apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y revocar la pena impuesta y la responsabilidad civil acordada que se sustituye por la imposición de

una pena de un año de prisión

una multa del tanto de la cuota defraudada -170.563,81 euros- con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 50 días de privación de libertad ,

privación del derecho a la obtención de subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo mínimo de 3 años y en concepto de responsabilidad civil

en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará, condenado igualmente a la sociedad BIENES INMOBILIARIOS, SL, como responsable civil , a la Hacienda Pública en la cuantía de 170.563,81 euros por la cuota defraudada correspondiente al IS del ejercicio 2009, y al pago desde la finalización del periodo voluntario de pago del tributo defraudado hasta la sentencia el interés de demora tributario , conforme a la fundamentación que precede y desde esta a su total pago los intereses moratorios, más los intereses legales de demora que corresponda del total pago según el art. 576 LEC . Sin imposición de costas de la instancia. Notifíquese a las partes .Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido publicada en legal y debida forma en la fecha. Doy fe.