Sentencia Penal Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 968/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00350/2019

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Equipo/usuario: AL

Modelo: 213100

N.I.G.: 32054 43 2 2013 0010272

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000968 /2019

Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Recurrente: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Casiano

Procurador/a: D/Dª LUCIA SACO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª EVARISTO NOGUEIRA POL

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000398 /2018

SENTENCIA Nº 350/19

==============================================================

ILMOS/AS. SRES/SRAS.:

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as.:

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.

D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO.

==============================================================

En OURENSE, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 968/2019 el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000398/2018 sobre PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA del JDO. DE LO PENAL Nº: 001; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado Ministerio y como apelado Casiano,representado por el/a Procurador LUCIA SACO RODRIGUEZ y asistido del Letrado D. EVARISTO NOGUEIRA POL, actuando como Ponenteel/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, cuyo Falloes del tenor literal siguiente: 'Se absuelve a Casiano del delito continuado de prevaricación administrativa por el que fue encausado en la presente causa.

Ello se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse en vía administrativa o contencioso-administrativa.

Se declaran de oficio las costas del presente procedimiento.'.

Y como Hechos Probadosexpresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'En las elecciones municipales celebradas en mayo de 2007, Casiano fue elegido Concejal del Concello de Ourense.

A finales de junio de 2017 toma posesión de su cargo, siendo desde esa fecha Concejal de Infraestructuras del Concello de Ourense.

En el DOGA de día 25 de febrero de 2008, la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia publica Orden de 14 de febrero de 2008 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de las subvenciones a las Corporaciones Locales para adecuación y modernización de equipamientos comerciales (Línea Merca) y vertebración del comercio urbano (Línea Urbancomer) en desenvolvimiento del Plan de renovación y mejora del comercio gallego, y se procede a su convocatoria para el año 2008.

El 28 de marzo de 2008, el Concello de Ourense presenta ante la Xunta de Galicia solicitud para la concesión de subvenciones para la adecuación y modernización de la calle Bedoya y de la Plaza Paz Novoa.

El 27 de junio de 2008, la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia notifica al Concello de Ourense la concesión de una subvención de 167.059,45 euros para el acondicionamiento comercial de la calle Bedoya, cantidad que supone un 65% del presupuesto de 257.014, 54 euros, debiendo ejecutarse hasta el 31 de octubre de 2008.

El 27 de junio de 2008, la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia notifica al Concello de Ourense la concesión de una subvención de 244.903,49 euros para el acondicionamiento comercial de la plaza Paz Novoa, cantidad que supone un 60% del presupuesto de 408.172,49 euros, debiendo ejecutarse hasta el 31 de octubre de 2008.

En el DOGA del día 17 de septiembre de 2008, la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia publica Orden de 11 de septiembre de 2008 por la que modifica la Orden de 14 de febrero de 2008, en cuanto al plazo de ejecución de las obras pasando del 31 de octubre de 2008 al 1 de diciembre de 2008.

La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de 31 de julio de 2008, acuerda por unanimidad aprobar el Proyecto para acondicionamiento de espacios urbanos y renovación de servicios en la calle Bedoya por un importe de 623.009,27 euros.

Según informe de Servicio de Recursos Humanos del Concello de Ourense, Onesimo, Asesor Jurídico del Concello de Ourense, disfrutó de vacaciones entre el 18 y el 29 de agosto de 2008.

Entre el 30 de agosto de 2008 y el 3 de septiembre de 2008, en la sede de la Concejalía de Infraestructuras, sita en la plaza del Trigo, se celebra una reunión para determinar el procedimiento a seguir para la ejecución de las obras de acondicionamiento de espacios urbanos y renovación de servicios en la calle Bedoya y de la plaza Paz Novoa, en la que estuvieron presentes, Casiano, Concejal de Infraestructuras, Onesimo, Asesor Jurídico, Rosendo, Interventor Municipal, Felisa, Jefa del Negociado de Infraestructuras, e Secundino, asesor del grupo municipal del BNG.

No ha quedado acreditado que en esa fecha no concurrieron los presupuestos del artículo 154, apartado e) y del artículo 155, apartado d), de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, publicada en el BOE de 31 de octubre de 2007, vigente hasta el 16 de diciembre de 2011, puesto que el valor de cada uno de los contratos no supera el millón de euros, y resulta necesaria una pronta ejecución por causa no imputable al órgano de contratación toda vez que el plazo de ejecución de las obras fue fijado por la Xunta de Galicia, debiendo el Concello respetar el mismo.

El 3 de septiembre de 2008, se realiza convocatoria para sesión ordinaria de la Junta de Gobierno Local, a celebrar el día 4 de septiembre de 2008 a las 8:30 horas, figurando como asuntos fuera del orden del día aprobar el expediente de contratación y el pliego de cláusulas administrativas particulares del proyecto de acondicionamiento de espacios urbanos e renovación de servicios en la calle Bedoya y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad y urgente y aprobar el expediente de contratación y el pliego de cláusulas

administrativas particulares del proyecto de acondicionamiento de espacios urbanos e renovación de servicios en la plaza Paz Novoa y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad y urgente.

La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de 4 de septiembre de 2008, acuerda por unanimidad aprobar el expediente de contratación y el pliego de cláusulas administrativas particulares del proyecto de acondicionamiento de espacios urbanos e renovación de servicios en la calle Bedoya y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad y

urgente.

La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de 4 de septiembre de 2008, acuerda por unanimidad aprobar el expediente de contratación y el pliego de cláusulas administrativas particulares del proyecto de acondicionamiento de espacios urbanos e renovación de servicios en la plaza Paz Novoa y disponer la apertura del procedimiento de adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad y urgente.

Los asistentes a la Junta de Gobierno Local del día 4 de septiembre de 2008 tuvieron a su disposición en el momento de la celebración todos los asuntos que se trataban en la sesión, tanto los que iban dentro como fuera del orden del día.

El 9 de septiembre de 2008 se procede a la apertura de las ofertas presentadas para la contratación mediante el procedimiento negociado sin publicidad la obra del acondicionamiento de espacios urbanos y renovación de servicios en la calle Bedoya, proponiéndose como adjudicataria provisional a la empresa Obras, Caminos, y Asfaltos, SA .

En la apertura de plicas están presentes el concejal, Casiano; el asesor jurídico, Onesimo; y Jose Enrique, auxiliar administrativo del Concello que actúo como

secretario.

Se abren los sobres y se da lectura a las ofertas.

Ha quedado probado que, en ese acto, Onesimo no manifiesta en ningún momento que el procedimiento negociado sin publicidad no se ajusta a la legalidad.

La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de 11 de septiembre de 2008, acuerda por unanimidad adjudicar provisionalmente la obra del acondicionamiento de espacios urbanos y renovación de servicios en la calle Bedoya, a la empresa Obras, Caminos, y Asfaltos, SA.

El acuerdo se publica en el BOP el 17 de septiembre de 2008La Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de 2 de octubre de 2008, acuerda por unanimidad adjudicar definitivamente la obra del acondicionamiento de espacios urbanos y renovación de servicios en la calle Bedoya, a la empresa Obras, Caminos, y Asfaltos, SA.

El acuerdo se publica en el BOP el 25 de octubre de 2008.

Los contratos de adjudicación de las obras fueron firmados por

el Alcalde.

Antes de la reunión de Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de septiembre de 2008, Onesimo no redacta un informe jurídico favorable o desfavorable sobre la decisión de acudir al procedimiento negociado sin publicidad.

Después de la reunión de Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de septiembre de 2008, Onesimo, no redacta un informe jurídico, favorable o desfavorable, sobre la decisión de acudir al procedimiento negociado sin publicidad.

Antes de la reunión de Junta de Gobierno Local, en sesión

ordinaria de septiembre de 2008, Rosendo, Interventor Municipal, no redacta un informe favorable o desfavorable sobre la decisión de acudir al procedimiento negociado sin publicidad.

Después de la reunión de Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de septiembre de 2008, Rosendo, Interventor Municipal, no redacta un informe, favorable o desfavorable, sobre la decisión de acudir al procedimiento negociado sin publicidad.

Juan Luis, Oficial Mayor del Concello desde el año 1982, encargado de revisar los asuntos que van a tratarse en las Juntas de Gobierno, revisó los asuntos que iban en el orden del día y fuera del orden del día de la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria de septiembre de 2008, no percatándose que faltaba un informe de la Asesoría Jurídica y de la Intervención Municipal, favorable o desfavorable, sobre la decisión de acudir al procedimiento negociado sin publicidad.

No ha quedado probado que Casiano tuviera conocimiento de que acudir al procedimiento negociado sin publicidad contraviniera la normativa vigente.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por la representación procesal de Casiano en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones a la Iltma. Magistrada Ponente para resolver previa preceptiva deliberación.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, por la que se absuelve al acusado del delito de prevaricación recogido en el artículo 404 del CP, del que venía acusado, se alza en apelación el Ministerio público, pretendiendo en primer término la anulación de la sentencia atacada con aplicación de la nueva redacción del artículo 792 de la LECrim., tras la LO 41/2015 de 5 de Octubre; en segundo término y con carácter subsidiario se solicita la condena en la alzada, si se considera que medio un simple error jurídico.

SEGUNDO.-Ha de adelantarse ya, que las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias en el marco del recurso de apelación se encuentran con importantes restricciones, impuestas por nuestra jurisprudencia Constitucional desde la STC 167/2002, y por la emanada del TS siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, siendo ilustrativa al respecto la reciente sentencia del TS de fecha 14 de Enero del 2016, que aun cuando aborda tal posibilidad en el ámbito de la casación , resulta de aplicación al recurso de apelación.

La citada sentencia establece que: 'Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.... Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.'

Pues bien haciendo aplicación de tal Doctrina, la Sala al no existir un trámite previsto, para tal audiencia que no obstante el Ministerio Fiscal interesa, con la necesaria práctica de aquellas pruebas de carácter personal, que requerirían nueva inmediación, no puede suplir tal requisito y alcanzar ahora un pronunciamiento condenatorio, puesto que como se deduce del recurso articulado por el Ministerio público, la modificación de los aspectos facticos de la sentencia apelada, que se pretende, y en concreto la determinación sobre el alcance del conocimiento que el recurrido tenia de la inadecuación del procedimiento de contratación seguido, obliga necesariamente a realizar una nueva valoración de la totalidad del conjunto probatorio razones estas que llevan a rechazar el motivo basado en la errónea valoración probatoria y en la revocación postulada en esta alzada, con dictado de nueva sentencia condenatoria.

TERCERO.-En segundo lugar en relación a la pretensión principal deducida, esto es, la anulación de la sentencia dictada, a fin de retrotraer las actuaciones para que sea dictada por el órgano 'a quo' una nueva sentencia que recoja sus pretensiones de condena y ello en la consideración que la juzgadora ha incurrido en un razonamiento ilógico irracional y arbitrario, que no se afirma en el recurso, pero que parece deducirse de su tenor, tal posibilidad sí que es admitida por la Jurisprudencia del TS y en concreto la sentencia antes mencionada, admitía tal posibilidad al expresar: 'La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero); 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen'.

CUARTO.-Admitida tal posibilidad pues, lo primero que ha de abordarse es si la parte recurrente ha justificado cumplidamente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica o un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

Para tal valoración ha de destacarse que la más reciente jurisprudencia del TS viene marcando la diferenciación entre las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción criminal, no en el aspecto cualitativo o cuantitativo, sino en la evidencia y clamorosidad de la infracción cometida, esto es, que la misma no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable o cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos.

En este sentido la sentencia del TS del 7 de Julio del 2016 afirma que: 'Para que aflore el delito de prevaricación será preciso:

1) El dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

2) Que sea contraria a derecho, es decir, ilegal.

3) Que esa contradicción con el derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia o en el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable.

4) Que ocasione un resultado materialmente injusto.

5) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.

Por resolución, por tanto, ha de entenderse 'el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo'.

Resolución arbitraria, equivale a resolución 'objetivamente injusta', 'en abierta contradicción con la ley' y de 'manifiesta irracionalidad', hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

QUINTO.-Ello establecido, la parte recurrente no determina claramente cuál es la resolución tachada de prevaricadora, y habrá de deducirse que como tal considera los acuerdos de las Juntas de Gobierno de fechas 4 de Septiembre del 2008, que aprueba el expediente de contratación y el acuerdo de igual órgano del 2 de Octubre del 2008, de adjudicación de las obras, esto es, adoptadas por un órgano colegiado y con presencia de al menos del asesor jurídico.

Si bien pese a ello, cifra el comportamiento contrario a la normativa en el seguimiento de un procedimiento de contratación que tacha de ilegal, el procedimiento negociado sin publicidad en los términos que recogía la Ley 30/2007 de 30 de Octubre y en la omisión de informes técnicos que considera preceptivos.

En relación al primer aspecto la juzgadora considera que la ilegalidad del procedimiento no ha resultado probada, y ello por cuanto tanto el interventor del Excmo. Ayuntamiento de Orense, como el asesor jurídico del departamento de infraestructuras, admiten la existencia de interpretaciones sobre la concurrencia del requisito de 'urgencia' que viabilizaría tal elección, aun cuando según el criterio de ambos, el negociado sin publicidad no estaba previsto para tales supuestos.

Esto es, ciertamente, parece deducirse que el procedimiento sería susceptible de anulación, pero lo más importante es que la elección del mismo puede ser cubierto por una interpretación jurídica razonable, y ello ha de excluir necesariamente la tipicidad del comportamiento, discrepancias interpretativas que la parte recurrente reconoce en el recurso articulado, por lo que ha de concluirse en tal sentido que la conclusión alcanzada por la juzgadora no es ni irracional , ni arbitraria.

En segundo lugar la Juzgadora da por probado que el recurrido ignoraba la inadecuación del procedimiento y tampoco tal conclusión puede ser tildada como contraria a las máximas de experiencia.

Y ello porque a lo largo del expediente cuya dirección asumió el asesor jurídico de la concejalía de infraestructuras, ningún informe negativo consta por parte del mismo, antes al contrario, fue el citado el que elaboro el pliego de condiciones, lo que no parece ajustarse adecuadamente a que el mismo hubiera advertido al concejal de las consecuencias del procedimiento de contratación seguido, al menos nada consta formalmente al respecto, haciéndose derivar tal conocimiento de una reunión informal cuyo contenido y discurrir, no cabe asumir necesariamente, dadas las posibles responsabilidades de los involucrados en la misma. Pero es que además de ello ha de considerarse que tampoco el asesor, informó de la contravención de la normativa que afirma, a la Junta de Gobierno con carácter previo a la aprobación de los acuerdos a que se ha hecho referencia.

En este sentido tan solo obran en el expediente los reparos de legalidad formulados por el interventor, al abono de las correspondientes facturas, que fueron levantados por el alcalde, si bien con carácter posterior a la aprobación del expediente de contratación y a la propia adjudicación de las obras.

Finalmente se dice en el recurso interpuesto que en la tramitación del expediente de contratación se omitieron tramites esenciales concretamente informes técnicos que justifiquen la urgencia y la elusión del procedimiento de urgencia del artículo 96 de la Ley 30/2007 de 30 de Octubre.

Ciertamente la Juzgadora no aborda tal cuestión en la sentencia apelada, no obstante lo cual tal omisión carece de relevancia, y en su caso debió la recurrente ejercitar la opción de complemento de sentencia.

No obstante lo cual, lo que ha quedado acreditado es que el acusado no dio órdenes al respecto para eludir tales informes, puesto que de haber sido ello así, el asesor jurídico que dirigió el expediente, lo hubiera puesto de manifiesto para eludir su responsabilidad, de tal modo que solo, al que impulso el mismo, podría culpabilizarse de tales deficiencias, en las que no parece haber tenido participación alguna, el concejal del servicio de infraestructuras.

En definitiva pues no ha podido llevarse a la Sala al convencimiento de que la Juzgadora incurrió en una interpretación irracional e ilógica, lo que impone sin más el rechazo del recurso articulado.

SEXTO.-No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas de conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto:

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL,contra la Sentencia dictada con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve en el Procedimiento PA: 0000398/2018 del JDO. DE LO PENAL Nº: 001 de Ourense que se confirmasin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídanse sendos testimonios de la presente para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.