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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 350/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 212/2021 de 23 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CERES MONTES, JOSE FRANCISCO
Nº de sentencia: 350/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100122
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:7047
Núm. Roj: STSJ CV 7047:2021
Encabezamiento
Sección 7ª Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche. Rollo 10/2018.
Juzgado de Instrucción nº.1 de Elche.
Dña. Pilar de la Oliva Marrades
D. José Francisco Ceres Montés
Dª. M.ª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm.203/2021 de fecha 25 de marzo dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima con sede en Elche, en el rollo de Sala núm. 10/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1255/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Elche.
Han sido partes en el presente recurso:
1) Como recurrente:
D. Alejo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente José Castaño López y defendido por el Letrado D. José Luis Sánchez Calvo.
2) Como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.
Antecedentes
'
El otro agente procedió a la detención del acusado antes de que volviera a entrar en la referida cafetería.
En el vehículo policial donde fue trasladado el acusado a dependencias policiales, se encontró junto al lugar que ocupaba el detenido, otro envoltorio amarillo abierto con sustancia blanca esparcida por el interior.
La sustancia aprehendida hubiera alcanzado en el mercado ilícito la suma de 215,19 euros.'
'F A L L A M O S : Que debemos
En dicho escrito invocó la existencia de vulneración de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, nulidad de la resolución por ausencia de determinación de los hechos probados, aplicación indebida del art. 22.8 del CP, de la atenuante de dilaciones indebidas y art. 368.2 del CP en la determinación de la pena, solicitando la revocación de la sentencia y su absolución, y, por otrosí, de modo subsidiario, la nulidad de la sentencia, así como la imposición de la pena de 9 meses de prisión de acuerdo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.
Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Mediante Providencia de 21 de junio de 2021, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el 21 de diciembre de 2021.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de la entrega por el condenado de un envoltorio amarillo a otra persona el día 29 de junio de 2017 lo que fue presenciado por agentes policiales que procedieron a identificar tanto al receptor del envoltorio como al acusado, aprehendiéndole a este último tres envoltorios más de color amarillo, conteniendo sustancia que resultó ser heroína totalizando todos los envoltorios intervenidos (el del receptor y los que portaba el acusado) un peso total de 1,8 gramos de cocaína con una pureza del 87%.
1. Desarrollo.
Cuestiona que la sentencia haya dado por acreditado la visualización por los agentes policiales de 'un pase', porque estima que debería haberse corroborado con una indudable prestación económica entre ambos, lo que no sucedió, sin que se hallara ningún efectivo, estimando ilustrativa la declaración testifical del Sr. Belarmino que admite haber estado esa noche con el acusado pero para tratar el tema de una motocicleta de su propiedad (que es la misma versión del acusado) siendo interceptado cuando se disponía a subir al vehículo e hizo entrega a los agentes del envoltorio con cocaína que portaba en la mano (sustancia que también fue interceptada al acusado por ser ambos consumidores habituales), pareciéndole al letrado del recurrente increíble que a 20 metros de distancia y sin vigilancia específica acordada con anterioridad se haya podido observar la entrega de la sustancia.
Añade, sobre la falta de prueba sobre la dependencia a la droga del recurrente, que afirmó en la vista ser consumidor de esa época, pero no supo decir cantidad concreta de consumo diario que es calificado en la sentencia de orfandad probatoria, pero en ningún momento debe probar la cantidad de droga que consume diariamente resultando, a su criterio, una prueba diabólica.
Respecto de la forma del envoltorio, razona que se afirma en la sentencia que eran todos iguales, amarillo, y que al parecer provenía de bolsas del establecimiento comercial con color amarillo intenso y letras verdes pareciendo menos que ajustado a la realidad que intervinieran una papelina de cocaína por separado al Sr. Belarmino que dista mucho de ostentar idénticas características que una presunta bolsa de plástico de supermercado como la descrita por los agentes de policía.
Y, finalmente, en cuanto a la cantidad de droga, sólo fue de 1,8 gramos, mientras que la dosis necesaria para cinco días según la tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología de 2001 sobre las dosis medidas de consumo diario es de 7,8 gramos.
Por todo ello, estima que no se cumplen indicios suficientes para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de acusado como son la ocupación en su poder de dinero y joyas que por su cantidad y diversidad puedan presumirse que son producto de las ventas efectuadas, materiales o instrumentos, dinero fraccionado y la elevada cantidad de sustancia intervenida que no concurren en el presente caso, por lo que, solicita la absolución.
2. Desestimación.
2.1 En relación al principio de presunción de inocencia.
Dicho principio de presunción de inocencia, exige la práctica de una prueba válida y de signo incriminatorio que desvirtúe la misma, y así la STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto a dicho derecho fundamental autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, estimándose que resulta adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y como bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, indica, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.
Y, precisamente, en relación con el delito de tráfico de drogas, la enervación de dicho principio a través de la prueba indiciaria, tiene lugar en muchas ocasiones, al resultar preciso acudir a la misma para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y, no cabe olvidar ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por ello, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios podría ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio).
Y, atendido el motivo, conveniente recordar, que la jurisprudencia, indica, que, para la acreditación del tipo penal relativo al tráfico de drogas, no es imprescindible probar que se han realizado concretos actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva, sin que la prueba que requiere la acción típica de la tenencia para el tráfico exija la demostración de dónde, ni de cómo el poseedor adquirió la droga, ni tampoco que haya emprendido la venta de la misma, por lo que, la finalidad de traficar con la droga que se posee tendrá entonces que deducirse, de una forma racional y lógica, de una serie de indicios o datos fácticos plenamente probados, de los que cabrá deducir esa finalidad de la droga poseída, que es lo que integra el tipo delictivo.
2.2 La sentencia recurrida.
Razona la resolución judicial, que lo relevante del caso es, además, de la sustancia incautada, el concreto acto de tráfico que como prueba directa expresaron los agentes policiales que intervienen en los hechos y comprueban cómo se produjo el intercambio, por lo que, aunque no se interviniera dinero en la operación, ambos agentes ( NUM000 y NUM001) ratificaron el atestado instruido, expresando que el comprador les había manifestado que por la relación de amistad que le unía con el acusado, éste le daba facilidades de pago e, incluso, le fiaba la sustancia adquirida, como ocurrió el día de autos, y esto es lo que estima sucedido la sentencia recurrida.
Posteriormente, reseña, a los efectos condenatorios, los siguientes hechos y elementos de convicción:
i) Del pase de un envoltorio de cocaína que advirtieron los agentes policiales mencionados y producido en ese justo momento por parte del acusado al comprador Belarmino, que fue debidamente identificado.
Si bien, añade la sentencia, no se intervino dinero en la operación, ambos agentes, ratificaron lo que el comprador les había explicado sobre ello y que antes referenciamos (la relación de amistad la reconoció el propio presunto adquirente Sr. Belarmino al contestar que eran 'bastante amigos', y lo corroboró el acusado).
ii) Falta de prueba de una real dependencia a la droga porque afirmó el acusado ser consumidor pero no supo decir qué cantidad concreta consumía a diario y ni se solicita como atenuación de su responsabilidad.
iii) Del hecho de intentar deshacerse de uno de los envoltorios en el vehículo policial.
iv) La identidad de características del envoltorio objeto de venta e incautado al comprador, Sr. Belarmino, con cocaína, a los que le fueron ocupados en cacheo posterior al acusado (3 3envoltorios más junto a otro encontrado en el interior del vehículo policial).
v) La cantidad de droga portada por el acusado, supera la dosis mínima psicoactiva, mencionando el Pleno No Jurisdiccional de Unificación de Criterios del TS de 29-12-2003 que era de 0,05 gramos o 55 mg cantidad superada por la aquí intervenida por lo que era apta para lesionar el bien jurídico protegido.
Luego, en el fundamento jurídico segundo, sigue analizando la prueba practicada con referencias a las distintas pruebas practicadas, estimandoÂ:
i) Que no existe prueba de descargo acreditada (sobre las razones del encuentro entre acusado y presunto comprador sobre venta de un tubo de escape de una moto),
ii) reseña de nuevo la declaración al unísono, y su contenido, de los dos agentes policiales detallando en concreto lo que los agentes apreciaron y compatible con las máximas de experiencia que tienen lugar entre vendedores y compradores de droga (observaron como el Sr. Belarmino se bajaba de su vehículo haciendo uso del teléfono móvil y se acerca a una cafetería, y minutos después salió el acusado del citado local, se saludan y se alejan unos 20 metros donde 'el acusado procedió a hacerle entrega del envoltorio que guardaba en el bolsillo trasero de su pantalón' y que resultó ser heroína) y recordando que la jurisprudencia atribuye a la declaración de los agentes policiales valor probatorio al percibir directamente la comisión del hecho, añadiendo, que 'exponen como observaron sin duda alguna el pase de cocaína y actuaron con certeza de lo que estaban viendo', así cómo que 'todos los envoltorios intervenidos eran iguales, esto es, amarillos, siendo muy gráfica su explicación a la hora de describir el tipo de plástico del envoltorio', al provenir de bolsas de un concreto establecimiento comercial con color amarillo intenso y letras verdes y cada envoltorio era o íntegramente amariooo o coincidía con alguna de sus letras estampadas en verde.
Sobre su declaración indica que no existen razones para dudar de su declaración, máxime, destaca, por 'la seguridad y coherencia que evidenciaron en el acto del juicio'.
iii) En el cacheo realizado al acusado le ocuparon los otros envoltorios y al comprador la papelina de cocaína que aún llevaba en la mano cuando se dirigía a su vehículo.
iv) El que los agentes en ese momento no realizaran labores de prevención del menudeo, no se hace constar ni en el atestado ni juicio, en todo caso, dentro de su labor policial de servicio sorprendieron al acusado entregando la papelina al testigo comprador y el que tal dato lo expresaran robustece la credibilidad de las manifestaciones de los agentes porque no estaban prevenidos por cualquier otra circunstancia como por un conocimiento previo del acusado y fue cuando observaron lo que iba a ser un pase de droga, y estaban los agentes a una distancia y en continuo movimiento como para saber con certeza los que estaba aconteciendo distinguiendo el envoltorio amarillo.
v) Alude que el acusado, aunque mantenga la misma versión (autoconsumo de la droga ocupada) también faltó a la verdad en instrucción al expresar no haber sido imputado por hechos similares cuando había sido condenado por tráfico de drogas agravado anteriormente.
vi) Añade, que la explicación alternativa no resulta creíble, y el testigo, amigo del acusado, no ofrece mayor explicación sobre la procedencia del envoltorio que le fue intervenido justo al momento de su encuentro con el acusado.
2.3 Inexistencia de vulneración del principio de presunción de inocencia ni de error en la apreciación de la prueba.
La valoración probatoria que, contenida en la resolución recurrida, como se evidencia de la descripción anterior, ha contado con plurales elementos incriminatorios de cargo para desvirtuar dicha presunción de inocencia, y la valoración realizada, no puede decirse ni que sea contraria a las reglas de la lógica, la racionalidad ni a las máximas de la experiencia, no existiendo yerro alguno sino mera discrepancia de la parte recurrente con la valoración probatoria.
La sentencia, ha valorado la prueba con unos estándares de lógica y racionalidad respetuosa con las máximas de experiencia en esta clase de infracciones, y parte del innegable hecho del encuentro admitido entre dos amigos, acusado y comprador, a los que se ocupan los envoltorios conteniendo cocaína en los términos indicados, y que dos agentes policiales con claridad y persistencia manifiestan cómo observaron el pase de la droga (droga que fue intervenida), explicando la sentencia, por las propias manifestaciones de los agentes (y según lo declarado a los mismos por el comprador) que en ocasiones el acusado le daba facilidades de pago o incluso le fiaba sustancia adquirida, lo que fue ratificado por los agentes policiales), por lo que, aunque la cantidad de droga intervenida no fuera muy relevante basta el pase o la entrega de la cocaína para consumar el tipo penal, siendo muy evidenciador, que el acusado portara, además, otros diversos envoltorios que de ordinario lo son para su distribución a distintas personas, como también, cómo acusado y comprador se llamaron por teléfono para realizar lo que es inferible una rápida entrega apartándose un poco de la cafetería donde estaban.
A su vez, respecto del valora de la declaración de los presuntos compradores, la doctrina jurisprudencial no deja de resaltar su valor relativo por las circunstancias que se encuentran respecto de su suministrador. Así, recuerda ( STS 313/2021, de 14 de abril, citando sus SSTS 77/2011, de 23-2; 146/2012, de 6-3), que cuando se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma, su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues 'delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y, aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.
En consecuencia, y no siendo de reiterar todos los elementos de prueba de cargo expuestos ya en la sentencia recurrida y sus razonamientos, y siendo, todos ellos, acordes con la deducción de vocación al tráfico (en el caso es evidente dado que hubo entrega directa además presenciada por los agentes policiales, uniformes en sus manifestaciones), procede la desestimación del motivo.
1. Desarrollo.
El desarrollo del motivo, gira en torno al citado precepto, y, por tanto, a la necesidad de que exista una descripción precisa y clara de los hechos probados que el tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base del correlativo juicio jurídico acerca de su tipicidad o atipicidad de los hechos relatos pues la ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico no cabe consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones añadiendo que consta que los hechos se desarrollaron en esa forma, exigiendo una declaración positiva.
Indica, que la sentencia analizada incurre en ese defecto, porque 'no existen hecho probados sino que se basan en transcribir los hechos objeto de acusación encabezados por la expresión 'se denuncia' y con una apostilla final 'tales hechos delictivos...se acreditan de la prueba practicada', técnica proscrita por el citado precepto, que obliga, junto al art. 142.2 de la LECrim, a hacer declaración expresa y terminante de hechos probados 'que en la presente sentencia no se realizan' no siendo fórmula aceptable presumir como factum antecedentes que no constituyen los hechos punibles objeto de enjuiciamiento, no siendo correcto expresar que se efectuó una denuncia ni tampoco una narración global en 'negativo' al no estar en un factum sino contra-factum.
2. Desestimación.
El motivo deviene en manifiestamente improsperable, habida cuenta, de que la sentencia contiene una expresa declaración de hechos probados como así se contiene en el antecedente de hecho sexto de los antecedentes de hecho, con referencia, como vimos y es llamativo que el primer motivo del recurrente fuera precisamente la vulneración de la presunción de inocencia, la existencia del momento y actitud previa al intercambio de droga, este mismo encuentro, la intervención policial, el cacheo y la incautación de la droga, estando ausente toda referencia a expresiones como las contenidas en el motivo (la denuncia o en sentido negativo) que parece más bien propio de cuando se dicta una sentencias absolutoria que no es del caso, por lo que, no se explica adecuadamente una razón para el motivo, debiendo añadirse, que si tuviera que ver por haberse decantado por la versión de la acusación, no se aprecia que relatando o asumiendo los hechos objeto de acusación, qué tipo de vulneración existiría, si, como luego argumenta, la prueba practicada ha decantado, razonadamente, a la Sala de instancia por dicha alternativa.
Tampoco resulta procesalmente ortodoxo solicitar una absolución y, fuera de la específica pretensión, por otrosí, que, de forma subsidiaria, se acuerde la nulidad de la sentencia, que de concurrir hubiera debido formar parte del suplico y con carácter prioritario.
El motivo fenece.
1. Reiteración delictiva.
Viene a indicar, que su anterior condena que ha motivado la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia tuvo lugar el pasado 17 de febrero de 2014 y se encuentra en remisión definitiva por lo que la jurisprudencia señala que la prescripción es un hecho jurídico que no necesita declaración judicial para su eficacia y 'que en el presente caso el plazo de la prescripción de la pena (3 meses) y de la cancelación del antecedente han transcurrido, sin que una condena posterior pueda ser alterada en tanto el antecedente ya era cancelable a efectos de apreciar la reincidencia'.
No se indica por el recurrente que planteara tal infracción en la instancia, sin que la sentencia se refiera en concreto al art. 136 del CP y al modo de cómputo de la cancelación de los antecedentes penales en función de las circunstancias concurrentes, que sería el aspecto relevante del motivo, no expresamente mencionado. En esta alzada, el Ministerio Fiscal, como parte apelada, no menciona al respecto nada especial, si bien, dada su naturaleza objetiva y en beneficio del acusado, procede el análisis del referido sub motivo.
La STS 282/20, de 4 de junio, recuerda la doctrina, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; STS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, que ha entendido que:
'para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia'.
Igualmente, la jurisprudencia, recuerda que los plazos de cancelación ( STS 865/21 de 12 de noviembre) tienden a la pena impuesta y no a la pena en abstracto, debiendo tenerse en cuenta solo los elementos fácticos que aparecen en la sentencia de instancia, sin integrarlos con otros datos factuales extraídos de la documentación unida al proceso, e, igualmente, añade, que pese a que el párrafo final del art. 136 CP parece exigir para no apreciar la reincidencia que esté acreditado que el antecedente era cancelable, es abundantísima la jurisprudencia que extiende la vigencia del principio in dubio a la materia de prescripción de la reincidencia, porque, expresa esta última STS, habiendo una posibilidad de cancelación, aunque sea hipotética o poco probable, no se apreciará la reincidencia, sin que sea suficiente una fórmula genérica que constituye un caso claro de predeterminación del fallo (con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia) para sentar en el hecho probado la base fáctica necesaria de esa agravación.
Los hechos probados recogen, efectivamente, que el recurrente fue condenado en sentencia anterior, firme el 17-2-2014 y por un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 meses de prisión y multa, y que a dicha condena se le aplicó la suspensión por un plazo de 3 años con remisión definitiva el 13-7-2018, y estos nuevos hechos ocurrieron el 29 de junio de 2017.
Por tanto, de acuerdo con el art. 136.1 del CP, el plazo, regulador de la cancelación de los antecedentes penales en relación con el art. 22.8 de dicha norma penal, al atenderse a la pena en concreto impuesta (se menciona la de 3 meses de prisión, y por tanto, inferior a los 12 meses), sería de dos años, y de acuerdo con el apartado segundo relativo a su cómputo, como la extinción de la pena tuvo lugar mediante la remisión condicional, una vez obtenida la remisión definitiva (13 de julio de 2018), ha de retrotraerse al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio (3 meses de prisión desde la firmeza de la sentencia es del 17-2-2014, o sea, salvo error u omisión, el 17-5-2014) a la que si se le suma los dos años de plazo para la cancelación, esta habría tenido lugar el 17-5-2016, y dado que los hechos tienen lugar el 29-6-2017, ya estarían cancelados dichos antecedentes a efectos de reincidencia, , por lo que, este particular del motivo deberá ser estimado y revocada en parte la sentencia eliminando la concurrencia de la citada agravante de reincidencia.
No obstante, y dado que también concurre una atenuante (dilaciones indebidas) ya había sido compensada ( art. 66.7 CP) con ella la agravante de reincidencia, la pena a imponer no sufre alteración al haberse impuesto en el mínimo legal posible (3 años de prisión), manteniéndose igualmente la pena de multa impuesta habida cuenta de las consideraciones no impugnadas de la sentencia recurrida, donde se indica que por el principio acusatorio la sentencia hubo de limitar la misma a la cantidad de 150 euros cuando el valor de la droga ascendía no a la cantidad de 59,09 euros sino a la de 215,19 euros por lo que el triplo de su valor habría conllevado una mayor penalidad impedida por dicho principio, por lo que, en consecuencia, también procede mantener dicha penalidad de 150 euros de multa.
2. Dilaciones indebidas.
2.1 Habiendo sido ya apreciada en la instancia la atenuante de dilaciones indebidas, la pretensión del recurrente, es su apreciación como muy cualificada, al haber transcurrido 4 años desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento tratándose de actuaciones con una evidente falta de complejidad (no existen registros, intervención de comunicaciones ni otro tipo de diligencias).
Cita al respecto doctrina jurisprudencial sobre la dilación indebida, indicando, que en el caso concreto, el plazo más evidente de una paralización especialmente injustificada es desde el auto de fecha 13 de febrero de 2018 hasta la diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2020, por lo que, al no concurrir ninguna agravante daría lugar a bajar la pena hasta dos grados, dando como resultado una horquilla penológica de 9 meses a 3 años menos un día, siendo de estricto cumplimiento la aplicación de la pena inferior (9 meses) si no se motiva suficientemente la aplicación de las circunstancias que interesan la determinación de una pena más elevada.
2.2 La sentencia recurrida, tras cita jurisprudencial en relación con dicha atenuante, indica que procede su aplicación como atenuante simple al haber transcurrido 4 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento y habiendo estado paralizada la causa en dicha Sección desde el Auto de 13-2-18 hasta la Diligencia de Ordenación de 11-11-2020 señalando fecha para la celebración del juicio oral el 22-3-2021, habiendo transcurrido el plazo de 3 años y 2 meses.
En general, la jurisprudencia ha establecido con carácter muy excepcional la posibilidad de apreciar una atenuante como muy cualificada ( STS nº 493/2003, de 4 de abril , o nº 1354/2002, de 18 de julio), y al respecto y dado que como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, indica que se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
En concreto sobre la presente atenuante de dilaciones indebidas, para su apreciación como muy cualificada, la STS nº. 913/2021, de 24 de noviembre, cita el ATS de fecha 8 de julio de 2021, a efectos orientativos, señalando:
'La jurisprudencia de esta Sala aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.
En el supuesto de autos, la instrucción y fase intermedia, no se indica que fuera excesiva o tuviera una paralización indebida, sino, únicamente, se focaliza en la fase de señalamiento del juicio oral (desde febrero de 2018 hasta noviembre de 2020), es decir, dos años y pico de demora en esta fase, lo que mereció ya la apreciación de la atenuante, sin que, conforme los criterios jurisprudenciales indicados, y habiéndose ya apreciado como atenuante simple, concurran, ni tampoco se señalan destacadamente, otras circunstancias adicionales que conllevaran, y cabe recordar su manifiesta excepcionalidad, para posibilitar su aplicación, conllevando la desestimación del motivo.
3. Aplicación de la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho.
3.1 Desarrollo.
Menciona, que dado que se trata de una pequeña cantidad de droga de 1,8 gramos de cocaína y no alcanza los parámetros de los 5 días para consumo propio que serían 7 u 8 gramos, estima que se desprende una especial necesidad de aplicar el art. 368.2 CP teniendo en cuenta la jurisprudencia relativa a este tipo de delitos que contempla una atenuante cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas con una cantidad reducida de substancia tóxica en supuestos considerados del último escalón del tráfico.
3.2 En relación con el subtipo atenuado del art. 368.2 del CP.
En primer lugar, hemos de recordar la constante doctrina jurisprudencial ( STS 608/2017, de 11 de septiembre), que indica que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo).
Igualmente, ( ATS nº 494/2018, de 1 de marzo) que '(...) la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1. 5ª)', y que, para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho.
3.3 Inviabilidad del motivo.
Por una parte, no se indica que planteara tal posibilidad en la instancia, y así, salvo error u omisión, no consta como tal tampoco en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida (que limita la petición subsidiaria a la atenuante de dilaciones indebidas).
A su vez, de los hechos probados no resulta ninguna especial circunstancia a que se refiere el precepto para la atenuación, y ha de recordarse que, en un motivo por infracción de ley, los hechos probados son inmutables e inmodificables.
Es más, en los hechos probados, lo que consta, no es una actividad esporádica sino, y ya en su primer párrafo, que había sido ya condenado por un delito de tráfico de drogas, y también de sustancia que causa grave daño a la salud y que se le concedió la suspensión de condena y obtuvo la remisión definitiva el 13 de julio de 2018 (cuando con anterioridad, el 29 de junio de 2017 ya había de nuevo delinquido con la comisión de estos nuevos hechos), y que carece de ingresos económico-laborales acreditados, y es por lo que, la sentencia de instancia en la individualización de la pena indicó que el poseer antecedentes penales era demostrativo 'de un cierto conocimiento del mundo delictivo en que se mueve'.
Además, en la sentencia recurrida, se recoge que los agentes policiales manifestaron que el presunto comprador, testigo, les manifestó que dada la relación de amistad mantenida con el acusado (y que este reconoció) este 'le daba facilidades de pago e incluso le fiaba la sustancia adquirida como ocurrió el día de autos'. A ello, debemos añadir, que en los hechos probados consta que el recurrente llevaba diversos envoltorios con cocaína ya preparados.
Todo ello, impide la viabilidad de la aplicación del citado precepto y la existencia de la infracción denunciada, conllevando la desestimación de este sub motivo.
Fallo
Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejo contra la Sentencia número 203/2021, de 17 de enero, dictada por la Sección 7ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche en el Rollo de Sala núm. 10/2018, la cual se revoca, únicamente en el sentido de no apreciar la circunstancia agravante de reincidencia, sin afectar a las penas de prisión y multa impuestas y demás pronunciamientos de la sentencia que permanecen inalterados , y todo ello, sin especial imposición de costas.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.