Sentencia Penal Nº 351/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1567/2003 de 17 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Gabriel y Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que les condenó por delito de estafa de especial gravedad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rodríguez Nogueira, respecto del acusado Gabriel y Jeréz Fernández, respecto del también acusado Marcos .

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lérida incoó diligencias previas con el nº 1262 de 1.996 contra Gabriel , Marcos y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que con fecha 21 de marzo de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado y así se declara que en fechas no precisadas pero en todo caso a lo largo del mes de mayo de 1996, los acusados Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otra persona no enjuiciada, concibieron la idea de lucrarse montando una empresa de distribución de alimentos en Lleida, aparentando una cierta solvencia, y a través de la cual realizarían importantes pedidos a diversas empresas del sector alimentario, pagando tan solo pequeñas cantidades de aquellos importes y aplazando el resto mediante la entrega de pagarés o letras de cambio que no tenían intención de atender a su vencimiento, procurando vender aquellas mercancías en el más breve período de tiempo para cobrar rápidamente el precio en efectivo y hacerlo suyo con la idea de desaparecer inmediatamente con los beneficios así obtenidos antes de que los proveedores pudieran sospechar de sus intenciones. Para dar una apariencia de legalidad a la empresa que iban a crear a tal fin, el acusado Marcos adquirió el 24 de mayo de 1996, por un precio de 500.000 pts., las acciones de la sociedad Unisalva S.L., con domicilio social en Pontevedra, lo que se llevó a cabo mediante escritura pública otorgada en Madrid, en la que se hizo constar al acusado como administrador único de la sociedad aún cuando en la organización interna de la empresa aparecía como gerente mientras que los otros acusados ocupaban otros cargos directivos, como el de Director Comercial que se atribuyó el otro acusado Gabriel . En ejecución del plan acordado, y en esa primera fase, el acusado Marcos aperturó el 14 de junio de 1.996, en su condición de administrador único de la sociedad, una cuenta bancaria (nº NUM000 ) en la entidad Banc de Sabadell y posteriormente, el 21 de junio de 1.996, en la misma condición concertó con Gustavo un contrato de arrendamiento de una nave industrial sita en el polígono El Segre, calle José Segura Farré, parcela 707, por un precio de 90.000 ptas. mensuales más IVA, abonando dos meses de fianza, y pactando que la primera mensualidad se abonaría el siguiente mes de agosto. Precisamente el primer pago de 104.400 ptas. se abonó mediante un pagaré -nº NUM001 - contra la cuenta de Unisalva S.L. del Banc de Sabadell que resultó incorriente e igualmente dejaron de abonar los alquileres de los meses de septiembre y octubre. A partir de mediados del mes de junio se asentaron en Lleida, alojándose en el Hotel Llerda, de forma permanente, tanto ellos como sus acompañantes. A continuación, y con el propósito de dotar a la empresa de la necesaria apariencia e infraestructura, decidieron adquirir el mobiliario necesario, y para ello Gabriel negoció con la empresa Comercial J. Camacho S.A. la compra de muebles de oficina por importe de 727.422 ptas. Igualmente negociaron con la empresa Inver S.A. la instalación de aparatos de climatización del local, lo que consiguieron sin abonar cantidad alguna por anticipado, pudiendo cobrar la empresa instaladora únicamente 170.000 ptas., mientras que el resto se aplazó mediante tres pagarés contra la misma cuenta de Unisalva S.L. del Banc de Sabadell por importe cada uno de 233.720 ptas., y con vencimientos el 10 de septiembre, el 10 de octubre y el 10 de noviembre, que resultaron impagados. Del mismo modo y con la misma finalidad de crear una cierta apariencia de actividad, alquilaron a la empresa Talleres Antoni Miquel S.L. una carretilla elevadora marca Linda por un importe de 116.000 ptas. mensuales sin que tampoco abonaran el alquiler de los tres meses que la tuvieron en su poder. A la misma empresa le compraron una máquina transpaleta manual marca Bolzoni, por 81.200 ptas., que tampoco fue pagada. Una vez contaron con la infraestructura con la que se aparentaba la existencia de una empresa dedicada a la distribución y comercialización de productos de alimentación, y tras contratar a dos administrativas, iniciaron sus contactos con los siguientes proveedores, de los que consiguieron que se les suministrara los productos que se indican a continuación: A) Bolsas de plástico a Miroplast, S.L. por importe de 229.210 ptas., con un recibo vencimiento 9 de septiembre de 1.996 que resultó impagado generando gastos bancarios por 6.925 ptas. B) Papel de aluminio a Alufrac, S.A. en dos partidas respectivamente de 687.868 y 830.938 ptas. C) Material de almacenaje a Armando , distribuidor de Permar Plypal, por 1.522.886 ptas. Para conseguir la entrega del material y lograr la confianza de éste le entregaron, el 16 de julio de 1.996, 473.394 ptas. en efectivo y cuatro pagarés, con vencimientos 12-9-96 (358.480 ptas.), 12-10-96 (358.480 ptas.), 12-10-96 (166.266 ptas.) y 12-11-96 (166.266 ptas.) contra la cuenta de Unisalva en Banc de Sabadell nº NUM000 que lógicamente resultaron impagados por falta de fondos. El débito total generado ascendió a 1.049.492 ptas. D) Latas de conserva a Luis Calvo Sans S.A., negociadas por Gabriel , por un importe de 1.248.607 ptas. Para conseguir la entrega, dos días antes entregaron un pagaré de la cuenta del Banc de Sabadell nº NUM000 , por aquel importe, y vencimiento el 14 de octubre de 1.996, que una vez más resultó incorriente. Los gastos de devolución ascendieron a 39.007 ptas. E) Arroz a la cooperativa Arrocera del Baix Ebre, en dos pedidos, cada uno de 1.920 kgs., el primero realizado por teléfono a finales de julio de 1.996 y entregado el 1 de agosto y el segundo, por fax, el 5 de septiembre siguiente y entregado el día 9. Los recibos tenían que adeudarse en la cuenta de Unisalva del Banc Sabadell nº NUM000 , que no fueron atendidos. La cantidad adeudada asciende a 532.244 ptas. F) Productos diversos de alimentación que suministró la empresa Francisco Miró S.A. durante los meses de agosto y septiembre de 1.996, por un importe total de 30.688.124 ptas. Para lograr el suministro de tan importante cantidad de mercancías el acusado Gabriel -que había trabajado como representante para una empresa con buen nombre en el sector- se puso en contacto con el director general de aquella empresa - Vicente - manifestándole su propósito de adquirir una importante cantidad de mercancías. Por la importancia de la operación, y debido a que los informes de Unisalva S.L. no eran positivos, se desplazó hasta Lleida su hermano, Juan Carlos , y ante la aparente impresión que le causó la empresa decidió atender los pedidos que se le hicieran. Para poder conseguir su propósito, logrando así que se les suministrara en ocho ocasiones durante aquellos dos meses, los acusados entregaron como pago parcial de su deuda pagarés contra la misma cuenta del Banc Sabadell (nº NUM000 ) por el mismo importe -4.481.844- y con vencimientos 27 de septiembre y 11 de octubre de 1.996. Los gastos de devolución ascendieron a 44.818 y 145.660 ptas. G) Alimentos congelados a Productos Machi S.A. por valor de 2.627.269 ptas. Los gastos de devolución de la letra aceptada sin fondos asciende a 212.514 ptas. H) Marisco congelado a Consignaciones Mediterránea, por el que entregaron dos letras aceptadas por 3.842.065 ptas. y 1.867.418 ptas., aún cuando no fueron atendidas a su vencimiento, el 23 de septiembre y el 2 de octubre de 1.996, por falta de fondos en la cuenta del Banc de Sabadell en donde estaban domiciliadas. Los gastos bancarios ascienden a 6.900 y 4.900 ptas. El día 18 de septiembre de 1.996, Eduardo transportista que llevaba un cargamento de cajas de vino de Alella Vinícola SCCL que debía entregar a la entidad Disliment, entró en la nave de Unisalva S.L. preguntando si las cajas de vino que transportaba eran para ellos, a lo que Gabriel , faltando intencionadamente a la verdad y con intención de beneficiarse le respondió afirmativamente, diciéndole que la entidad Disliment que figuraba en el pedido y Unisalva eran la misma empresa, por lo que aquél procedió a descargarlas, quedando depositadas en aquel almacén del que posteriormente desaparecieron, sin que conste el importe al que ascendía su valor. A finales de septiembre colocaron en la nave un cartel que decía: "Estas oficinas permanecerán cerradas del 1 al 13 de octubre por inventario", huyendo de Lleida, dejando de pagar la cuenta del Hotel Llerda, en el que se habían alojado, propiedad de Moalfra S.L. y que ascendía a 425.866 ptas. Además de aquellas cantidades también dejaron de pagar las siguientes: 1.- al arrendador de la nave industrial alquilada le ocasionaron un perjuicio que asciende a 313.200 ptas.; a la entidad de climatización Inver S.A. le dejaron por pagar 705.893 pts.; y c) el perjuicio total causado a la empresa Talleres Antoni Miquel S.L. asciende a 429.200 ptas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado Gabriel como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, anteriormente definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de 1/3 de las costas procesales. Condenamos a dichos acusados a satisfacer solidariamente y entre sí por partes iguales las cantidades que se expresan en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. Absolvemos a la acusada Rita del delito continuado de estafa por la que venía acusada, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales. Solícitese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil. La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Gabriel y Marcos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías utilizando los medios de prueba pertinentes para su defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 250 en relación con el artículo 248 del Código Penal toda vez que no concurren los requisitos del referido tipo penal; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º L.E.Cr., al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en Autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcos , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías utilizando los medios de prueba pertinentes para su defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del artículo 250 en relación con el artículo 248 del Código Penal toda vez que no concurren los requisitos del referido tipo penal.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de marzo de 2.005.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Lérida condenó a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa de especial gravedad tipificado en los artículos 248, 250.3 y 6 y 74 C.P.

RECURSO DEL ACUSADO Marcos

SEGUNDO.- Comienza su impugnación casacional articulando un motivo al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías utilizando los medios de prueba pertinentes para la defensa previsto en el art. 24 de la Constitución. La infracción de la legalidad constitucional se argumenta señalando que en la sentencia se señala que se presentó acusación contra Juan Pablo , Gabriel y Marcos . En el momento de la apertura del juicio oral, y al estar en situación de rebeldía Juan Pablo , por esta defensa se solicitó la suspensión de la vista al considerar que la declaración del Sr. Juan Pablo era de vital importancia para el esclarecimiento de la participación de mi representado en la trama de la estafa, solicitud que fue rechazada por la Sala.

La decisión del Tribunal a quo se ajusta perfectamene a lo que establece el art. 793 L.E.Cr. para el procedimiento abreviado -como es el caso-, según el cual "si hubiere varios acusados y alguno de ellos dejare de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá este acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes", en armonía con la regla del art. 746.6º L.E.Cr. que permite, cuando hay varios acusados, que se celebre el juicio para los comparecientes aunque alguno de aquéllos no comparezca sin motivo legítimo. Previsión legal ésta que, como es fácilmente comprensible, tiende a evitar que en estas situaciones, se dejen sin enjuiciar de manera indefinida los procedimientos en los que alguno de los imputados se encuentra fuera del alcance del Tribunal.

Cabe subrayar, por otra parte, que cuando se alega como motivo de casación la denegación de una prueba, es necesario que se den una serie de condiciones para que el reproche pueda ser estimado. Entre ellos, uno elemental, cual es el de que la diligencia omitida sea posible, materialmente posible, y es claro que encontrándose el incomparecido en ignorado paradero y en situación procesal de rebeldía, su declaración en el juicio oral resultaba irrealizable. Además, y como requisito de fondo, se exige que la diligencia omitida sea "necesaria", esto es, determinante para acreditar un dato fáctico (positivo o negativo) susceptible de modificar el relato de hechos probados de la sentencia en beneficio del acusado por cuanto esa modificación pueda alterar el fallo de la sentencia y, siendo así, se produciría, efectivamente, una quiebra del derecho de defensa del acusado. A tal fin, la doctrina de esta Sala ha establecido que, tratándose de una declaración testifical -extensible en este ámbito a la confesión de un coacusado- es imprescindible que se expongan al Tribunal las preguntas que le serían formuladas al luego incomparecido para que el juzgador pueda ponderar la mencionada "necesidad" en relación con la posibilidad de modificar su convicción sobre los hechos objeto de ejuiciamiento que hubiera ya formado por el resto de las pruebas practicadas. Este requisito tampoco concurre, limitándose el recurrente a aducir de modo inconcreto que la declaración del coacusado rebelde era de vital importancia para esclarecer la participación del que ahora recurre, pero sin especificar cómo ni en virtud de qué podría variar el relato de hechos, la calificación jurídica de éstos o el fallo de la sentencia.

TERCERO.- Por la misma vía, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E., alegando que en la condena del acusado no ha existido prueba de cargo suficiente.

Sin embargo, el motivo no puede obviar -ni lo intenta- la existencia de la prueba testifical, documental y de confesión que sustentan los hechos y la participación en los mismos de los dos acusados condenados, limitándose a hacer una interpretación subjetiva e interesada del elenco probatorio, valorándolo a su conveniencia, lo que en casación no le está permitido, para desviar la responsabilidad hacia los otros acusados, en particular hacia el rebelde.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., se alega infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 250 C.P.

El motivo se construye de espaldas y en franca contradicción con los Hechos Probados, lo que ya es razón suficiente para su desestimación en este trance casacional. El "factum" de la sentencia describe unos hechos paladinamente constitutivos del delito de estafa ejecutado mediante el llamado "timo del Nazareno", exponiendo cómo los acusados ahora recurrentes en unión del declarado rebelde, concibieron la idea de lucrarse montando una empresa de distribución de alimentos en Lleida, aparentando una cierta solvencia, y a través de la cual realizarían importantes pedidos a diversas empresas del sector alimentario, pagando tan solo pequeñas cantidades de aquellos importes y aplazando el resto mediante la entrega de pagarés o letras de cambio que no tenían intención de atender a su vencimiento, procurando vender aquellas mercancías en el más breve período de tiempo para cobrar rápidamente el precio en efectivo y hacerlo suyo con la idea de desaparecer inmediatamente con los beneficios así obtenidos antes de que los proveedores pudieran sospechar de sus intenciones.

A tal fin el ahora recurrente adquirió el 24 de mayo de 1996, por un precio de 500.000 pts., las acciones de la sociedad Unisalva S.L., con domicilio social en Pontevedra, lo que se llevó a cabo mediante escritura pública otorgada en Madrid, en la que se hizo constar al acusado como administrador único de la sociedad aún cuando en la organización interna de la empresa aparecía como gerente mientras que los otros acusados ocupaban otros cargos directivos, como el de Director Comercial que se atribuyó el otro acusado Gabriel .

Prosigue la sentencia relatando cómo en ejecución del plan acordado, y en esa primera fase, el acusado Marcos aperturó el 14 de junio de 1.996, en su condición de administrador único de la sociedad, una cuenta bancaria (nº NUM000 ) en la entidad Banc de Sabadell y posteriormente, el 21 de junio de 1.996, en la misma condición concertó con Gustavo un contrato de arrendamiento de una nave industrial sita en el polígono El Segre, calle José Segura Farré, parcela 707, por un precio de 90.000 ptas. mensuales más IVA, abonando dos meses de fianza, y pactando que la primera mensualidad se abonaría el siguiente mes de agosto. Precisamente el primer pago de 104.400 ptas. se abonó mediante un pagaré -nº NUM001 - contra la cuenta de Unisalva S.L. del Banc de Sabadell que resultó incorriente e igualmente dejaron de abonar los alquileres de los meses de septiembre y octubre.

Con el mismo propósito de "dotar a la empresa de la necesaria apariencia" de actividad e infraestructura, hicieron una serie de adquisiciones de materiales que resultaron impagados, y así una vez contaron con la infraestructura con la que se aparentaba la existencia de una empresa dedicada a la distribución y comercialización de productos de alimentación, y tras contratar a dos administrativas, iniciaron sus contactos con los siguientes proveedores, de los que consiguieron que se les suministrara los productos que se describen en las plurales operaciones fraudulentas llevadas a cabo y las elevadas cantidades dinerarias defraudadas.

RECURSO DEL ACUSADO Gabriel

QUINTO.- Los tres primeros motivos del recurso interpuesto por este recurrente son sustancialmente iguales que los que ya han sido resueltos, por lo que para su desestimación nos remitimos a los precedentes epígrafes de esta sentencia, que damos por reproducidos.

Únicamente, como novedad, se formula un motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. La censura se refiere a un breve fragmento que figura en la fundamentación jurídica de la sentencia en el que se señala que el acusado, "durante el período de tiempo comprendido entre el 31 de julio y el 1 de septiembre de 1.966 se ingresaron en una cuenta corriente de la que era cotitular Gabriel junto con su padre, la cantidad de 6 millones de pesetas". Este extremo -alega el motivo- resulta contradicho por la certificación emitida por la Caixa referente a la titularidad de la cuenta corriente.

El motivo carece de toda entidad y fundamento. Que la sentencia hable de "cotitular" de la cuenta, y el certificado de la Caixa diga "persona autorizada es irrelevante a efectos modificar el "fatum" de la sentencia en algún extremo que sea susceptible de provocar una alteración de la subsunción y del fallo condenatorio".

El motivo debe ser desestimado.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Gabriel y Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha 21 de marzo de 2.003 en causa seguida contra los mismos y otros por delito de estafa de especial gravedad. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.