Sentencia Penal Nº 351/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 39/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00351/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL A CORUÑA
-SECCIÓN SEGUNDA-
-
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
N85850
N.I.G.: 15009 41 2 2011 0000890
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000039 /2013- M
Sumario Nº 376/2013 de Instrucción Nº 2 de Betanzos
Delito : AGRESIONES SEXUALES
ACUSACION PARTICULAR: Dulce , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRA LÓPEZ NÚÑEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ
Contra: Gabino
Procurador/a: D/Dª FRANCISCA OLIVERA MOLINA
Abogado/a: D/Dª IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDE
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO-PONENTE
En A Coruña, a dieciséis de junio de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, han pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente

SENTENCIA
Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Ordinario Nº 376/2013,
instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Betanzos por los presuntos delitos de agresión sexual, de
violación en grado de tentativa, y de utilización de menor para elaborar material pornográfico, contra Gabino
, con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1977 en Miño (A Coruña), hijo de Roque y de
Teodora , DIRECCION000 , sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, que ha
estado representado por la procuradora Sra. Camba Méndez y asistido por la letrada Sra. De Benito Paz
(en sustitución del letrado Sr. Bermúdez de Castro Olavide); siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en
representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Armenteros León,
y, como acusación particular, Dulce , que ha estado representada por la procuradora Sra. López Núñez, y
asistida por el letrado Sr. Sierra Sánchez.
Siendo ponente el Magistrado D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, incoada por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Betanzos, fue declarada conclusa por auto de fecha 10 de julio de 2013 , y, tras el cumplimiento de los trámites correspondientes, fue remitida a este Tribunal, para la celebración del correspondiente juicio oral; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral los días 3 y 5 de junio de 2014, en que se celebró con la presencia de las partes indicadas en el encabezamiento de esta resolución habiéndose practicado las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, concurriendo la actuación conjunta de dos personas, la especial vulnerabilidad de la víctima por la edad y el prevalimiento de parentesco, del artículo 178 del Código Penal , en relación al 180.1. 2º, 3° y 4º y 180.2, y en relación al 74, todos del Código Penal, de un delito de violación en grado de tentativa, concurriendo la actuación conjunta de dos personas, la especial vulnerabilidad de la víctima por la edad y el prevalimiento de parentesco de acuerdo con lo previsto en el artículo 179 del Código Penal, en relación al 180.1. 2 °, 3 ° y 4 ° y 180.2, todos del Código Penal , y de un delito de utilización de menor para elaborar material pornográfico cometido por ascendiente y sobre menor de 13 años del artículo 189.1 ª y 189.3 a ) y f) del Código Penal (todos los delitos de acuerdo con la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 5/2010), delitos de los que sería responsable en concepto de autor el acusado Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: - Por el delito continuado de agresión sexual, 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal ) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 6 años ( artículo 192.2 del Código Penal , según redacción anterior a la LO 5/2010,-actual 192.3-) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 11 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

- Por el delito de violación en grado de tentativa, 11 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal ) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 6 años ( articulo 192.2 del Código Penal , según redacción anterior a la LO 5/2010,-actual 192.3-) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 12 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

- Por el delito de utilización de menor para elaboración de material pornográfico, 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 4 años ( artículo 192.2 del Código Penal , según redacción anterior a la LO 5/2010,-actual 192.3-) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 7 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

Como responsable civil deberá indemnizar a su hijo Arsenio en la suma de 18.000 euros por los daños y perjuicios psicológicos y morales causados; a esta cantidad le será de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, concurriendo la actuación conjunta de dos personas, la especial vulnerabilidad de la victima por la edad y el prevalimiento de parentesco, del artículo 178 del Código Penal , en relación al 180.1. 2º, 3° y 4º y 180.2, en relación al 74, todos del Código Penal, de un delito continuado de violación en grado de tentativa, concurriendo la actuación conjunta de dos personas, la especial vulnerabilidad de la victima por la edad y el prevalimiento de parentesco de acuerdo con lo previsto en el artículo 179 del Código Penal , en relación al 180.1. 2°, 3° y 4° y 180.2, en relación al 74, todos del Código Penal, y de un delito de utilización de menor para elaborar material pornográfico cometido por ascendiente y sobre menor de 13 años del artículo 189.1 ª y 189.3 a ) y f) del Código Penal (todos los delitos según la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 5/2010), delitos de los que sería responsable en concepto de autor el acusado Gabino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las siguientes penas: - Por el delito continuado de agresión sexual, 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal ) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 6 años ( articulo 192.2 del Código Penal ) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 500 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante 11 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

- Por el delito continuado de violación en grado de tentativa, 11 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 6 años ( articulo 192.2 del Código Penal ) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 700 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 12 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

- Por el delito de utilización de menor para elaboración de material pornográfico, 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 6 años ( artículo 192.2 del Código Penal ) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 500 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante 9 años ( artículos 57 y 48 del Código Penal ).

Como responsable civil deberá indemnizar a su hijo Arsenio en la suma de 150.000 euros por los daños y perjuicios psicológicos y morales causados, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- La defensa del procesado Gabino solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: En fechas que no constan precisadas con absoluta concreción, pero en todo caso desde principios del año 2007 y hasta el mes de diciembre del año 2010 el procesado Gabino , nacido el NUM001 de 1977 y cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, primero en el domicilio familiar, sito en el lugar DIRECCION000 (partido judicial de Betanzos) y después, tras separarse, a mediados del año 2008, de su entonces esposa Dulce , en su domicilio sito en DIRECCION001 (Miño), aprovechaba de forma muy frecuente tanto los momentos en que quedaba a solas con su hijo menor de edad, Arsenio , nacido el NUM002 del año 2003, como los periodos en los que disfrutaba del ejercicio del derecho de visitas con el menor para, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, proceder a realizar diversas actuaciones y comportamientos de naturaleza sexual con su hijo.

Así, procedía a realizar fotografías a su hijo desnudo, y a grabarlo en video, diciéndole que se colocara en determinadas posturas y que se tocara su pene, exhibiéndole también grabaciones de tipo pornográfico diciéndole al menor que debían hacer lo que salía en la grabación.

Asimismo procedía Gabino a desnudarse y a desnudar también a Arsenio agarrándolo por los brazos y tumbándolo en la cama, tratando de impedirlo el menor pataleando y protestando, venciendo fácilmente el procesado su resistencia con su evidente mayor fortaleza, procediendo a juntar su pene con la región anal de su hijo, tocando el pene del menor con las manos como si lo masturbase y haciendo que su hijo lo masturbase a él.

En alguna ocasión Gabino llegó a meter el pene de su hijo en su boca y un día en concreto el procesado introdujo su pene en la boca del menor con ánimo de que le practicara una felación, consiguiendo evitarlo Arsenio al morder a su padre en su miembro haciendo que este se apartara.

Además de lo anterior, el procesado realizaba delante de su hijo comportamientos de naturaleza sexual con otro hombre, al que no afecta este procedimiento por encontrarse en ignorado paradero y declarado en situación de rebeldía, manteniendo relaciones sexuales con él a la vista del menor, haciendo participar también a su hijo de esas relaciones sexuales, con tocamientos y conductas como las ya narradas.

Todas estas actuaciones fueron llevadas a cabo por el procesado, en el periodo mencionado, de forma muy frecuente, aprovechando para ello los momentos en los que estaba con el menor, prácticamente todas las semanas cuando vivían en DIRECCION000 , y los fines de semana alternos, en DIRECCION001 , cuando le correspondía tener en su compañía al menor tras la separación matrimonial del procesado.

En todos los casos, el procesado actuaba aprovechando su condición de progenitor de Arsenio , al actuar en el domicilio, facilitando sus actos con el dominio físico y mental que tenía sobre su hijo, el cual en todo momento manifestó su negativa expresa a estos actos y se resistió físicamente, dentro de sus posibilidades, a su ejecución.

Estos hechos han causado un evidente trastorno en el desarrollo del menor, que padece terrores nocturnos, pesadillas y problemas de conducta, actualmente en fase de remisión.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria Como se desprende del contenido del precedente relato de Hechos Probados, este Tribunal estima que en el plenario se ha practicado prueba de cargo válida, y de entidad suficiente para destruir o provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, de la comisión por el procesado, en los términos que a continuación se expondrán, de una serie de conductas tipificadas en el Código Penal como delitos contra la libertad sexual y de las que ha sido víctima su hijo menor de edad Arsenio .

Como ha señalado jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 190/2013, de 21 de febrero de 2013 , y las en ella citadas) ' la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente '.

En este mismo sentido, la STS 1030/2010, de 02/12/2010 (dictada en una causa seguida por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y agresión sexual) señaló que ' El testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los artículos 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

Pues bien en lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 L.E.Crim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Bien entendido -como destacábamos en STS.

294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo'.

Y en el presente caso estima el Tribunal que en la declaración prestada en el plenario por el menor Arsenio (nacido el NUM002 de 2003, por lo que aún no había cumplido los 4 años de edad cuando comenzaron los hechos enjuiciados, que finalizaron poco después de haber cumplido los 7, habiendo alcanzado ya los 10 años de edad en el momento de celebración del presente juicio oral) concurren los anteriores parámetros, pues en su relato, que fue sincero, creíble y sin contradicciones, salvo algunos matices en datos no relevantes, describió con precisión los abusos a los que fue sometido.

Así relató Arsenio (que fue interrogado tanto por el representante del Ministerio Fiscal como por los letrados de la acusación particular y de la defensa del procesado, sin que hubiera dejado sin contestar ninguna de las preguntas que se el formularon) de manera espontánea, mostrando en ocasiones cierto pudor ante determinadas preguntas, y utilizando siempre un lenguaje adecuado para su edad, que su padre le había realizado fotografías en las que le mandaba posar desnudo, 'echando el pecho hacia delante' (esto es, para que se le vieran los genitales), diciéndole 'que se tocara el pito', y que su padre lo fotografiaba de esta manera pese a que el menor le decía que no le gustaba; contó también Arsenio que su padre lo había grabado, desnudo, con la cámara del ordenador, y que en el citado ordenador había visto 'pelis porno' con su padre en más de una ocasión.

Relató también Arsenio que su padre se desnudaba, lo desnudaba también a él, 'le tocaba y le pedía que él también lo hiciera', que 'le ponía la punta del pito por el culo', y que también había intentado 'meterle el pito en la boca' y que él (el menor) le había mordido; dijo también Arsenio que había llegado a forcejear con su padre y la había propinado patadas.

Declaró también el menor que estos hechos habían ocurrido tanto en el domicilio de Bañobre, cuando vivía con sus padres, como en el de DIRECCION001 , los fines de semana que estaba con su padre; que en la casa de DIRECCION000 ocurría cuando su madre estaba ausente y que cuando ésta regresaba su padre le decía 'vístete rápido que viene tu madre'; que en el domicilio de DIRECCION001 ocurría en la habitación de su padre o en el desván, 'aunque hubiera gente en la casa'; que no quería subir al desván con su padre porque 'ya sabia lo que iba a hacer'; y que su padre le había dicho que no lo contara a nadie 'amenazándolo con pegarle y haciendo el gesto de cortarle el cuello'.

Contó también el menor que en varias ocasiones estos hechos habían ocurrido estando presente un amigo de su padre llamado Geronimo al que reconoció en fotografía (la fotografía de un periódico obrante al folio 110 de la causa); que 'su padre y Geronimo se tocaban delante de él' y que Geronimo también había intentado 'meterle el pito en la boca'.

En el plenario se procedió al visionado parcial (con una duración aproximada de unos 30 minutos) de la grabación realizada por el Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) de la entrevista individual mantenida con el menor el día 30 de marzo de 2012 para la posterior elaboración de un 'informe de credibilidad'. Y del citado visionado se desprende que lo relatado por el menor en el plenario se corresponde, en sus aspectos más relevantes, con lo que manifestó en la citada entrevista, si bien en esta última, probablemente por la extensión de la entrevista y por desarrollarse ésta en un entorno más íntimo y distendido, el menor facilitó muchos más detalles de los hechos, como, por ejemplo, que su padre lo sujetaba, que 'le ponía el pito en la cara', que 'su padre y Geronimo le chupaban el pito', que 'se lo intentaban meter en la boca, pero le dolía y les mordió', que ' Geronimo y su padre se chupaban el pito y una vez se lo chuparon a él, y que les había pegado en la cabeza', que su padre le había hecho fotos desnudo, mandándole posar 'con el pecho hacia arriba para que se le viera el pito' y que también lo había grabado con una cámara y que 'le mandaba saltar para que se le moviera la pirola y le decía cógete la pirola y hazlo para arriba y para abajo'.

Concurren además diversas corroboraciones periféricas de carácter objetivo de lo relatado por el menor.

La primera y más relevante, el informe pericial de credibilidad, de fecha 3 de mayo de 2012, elaborado por las psicólogas del IMELGA, que fue debidamente ratificado por sus autoras, y sometido por tanto a contradicción, en el plenario. Entre las valoraciones finales del citado informe cabe destacar las siguientes: que el testimonio de Arsenio se considera como altamente creíble; que el menor presentó problemas para dormir con terrores nocturnos y pesadillas frecuentes, alteraciones conductuales, atención dispersa, disminución del rendimiento escolar, rechazo a la figura paterna y conocimientos sexuales impropios de su edad; y que los síntomas que presentaba el menor tanto a nivel conductual como emocional y social son compatibles con la victimización de unos hechos como los denunciados. En particular en lo relativo a la credibilidad del testimonio de Arsenio se recogió en el informe, y así lo ratificaron las peritos en el plenario, que se aplicaron al referido testimonio criterios tanto de contenido (según el método CBCA) como de validez, y que, con relación a los primeros, se cumplían 18 de los 19 criterios estudiados, no siendo especialmente relevante el único criterio que no se cumplía, añadiendo además las peritos que no resulta en absoluto frecuente que se cumpla en un caso un número tan elevado de criterios de credibilidad.

Otra corroboración del relato del menor es la que se desprende de la prueba pericial practicada en el plenario a instancia de la acusación particular, por cuanto los psicólogos Pedro Francisco y Irene manifestaron haber apreciado que el menor presentaba un trastorno emocional así como sentimientos contrapuestos, de afecto y de rechazo, hacia la figura paterna.

Por último, debe también ser tenido en cuenta lo manifestado por Dulce , madre de Arsenio , en el plenario, en lo relativo tanto a las circunstancias en las que había tenido conocimiento de los hechos como a las repercusiones que habían generado en el estado de ánimo y el comportamiento de Arsenio . Así relató Dulce que tras encontrar de manera casual en una tarjeta de memoria de una cámara varias fotografías (que, entre otras, obran a los folios 120 y 123 de la causa y que, tras serle exhibidas, reconoció en el plenario) en las que aparecía desnudo Arsenio , le había preguntado por este hecho a su hijo quien, tras mostrarse en un primer momento reacio a hablar del tema, finalmente le había dicho que se las había hecho su padre, quien le había mandado que posara, por lo que había formulado una primera denuncia contra el aquí acusado.

Y que, posteriormente, Arsenio había ido relatándole una serie de comportamientos de contenido sexual protagonizados por el padre y que la testigo describió en el plenario, por lo que había decidido formular una denuncia ampliatoria contra Roque . Y en cuanto a las repercusiones que todos estos hechos produjeron en su momento en Arsenio , señaló la madre que el niño estaba más inquieto, disperso, con mal comportamiento, y con problemas para conciliar el sueño al tener pesadillas.

Se ha alegado por la defensa del acusado que el testimonio del menor se encontraría condicionado, y por tanto manipulado, por la animadversión que la madre de Arsenio siente hacia el procesado. Sin embargo este Tribunal, tras escuchar al menor, no ha apreciado en su testimonio dato alguno que sugiera que no ha sido prestado de manera libre y espontánea. Y tampoco llegaron a esta conclusión de una posible manipulación del menor por su madre los peritos del IMELGA.

Afirmó también el acusado que la denuncia que dio lugar la incoación de la presente causa tendría una motivación económica, al haber dejado de abonar el procesado la pensión por alimentos. Frente a esta alegación debe ponerse de manifiesto que aunque no obra en los autos la resolución judicial en la que se estableció la referida pensión, de la que se desconoce por tanto su importe y su forma de pago, su existencia no es puesta en cuestión por los interesados; sin embargo, habiendo negado Dulce que la denuncia tuviera un trasfondo económico por cuanto, según dijo, Roque nunca había abonado el importe de la pensión, el acusado no aportó a los autos ninguna justificación documental relativa a los pagos que pudiera haber realizado.

Asimismo, y en cuanto a la autoría de las fotografías, la explicación dada por el acusado en el sentido de que pudiera haberlas realizado bien el propio Arsenio , bien una amiga de edad similar a la de su hijo, no resulta creíble, por inverosímil.

Declararon también en el plenario varios testigos, familiares y amigos del procesado, que vinieron a señalar que el menor tenía muy buena relación con su padre y que en la casa de DIRECCION001 siempre había alguna persona, por lo que estimaban que el acusado no habría siquiera dispuesto de la oportunidad de llevar a cabo acciones como las que se le imputaban. Sin embargo, como ya se indicó, los psicólogos Pedro Francisco y Irene (que llevaron a cabo su primera entrevista con el menor en el mes de enero del año 2011, escasos meses después por tanto de haber finalizado la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento) manifestaron en el plenario que el menor presentaba sentimientos contrapuestos, de afecto y de rechazo, hacia la figura paterna, por lo que la buena relación que pudieran haber apreciado los testigos no resulta incompatible con la realidad de los hechos que se han declarado como probados. Y en cuanto a la presencia habitual de personas en el domicilio de DIRECCION001 , la posible dificultad para la comisión de los hechos no es en ningún caso sinónimo de imposibilidad, mas aún cuando, según admitieron varios de los testigos, Arsenio , en ocasiones compartía en la vivienda dormitorio con su padre.

En conclusión, no consta indicio alguno que permita cuestionar la credibilidad subjetiva de la víctima, el testimonio prestado por el menor resultó ser firme, verosímil, coherente y persistente, y cuenta además con elementos periféricos de corroboración.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de agresión sexual, por cuanto de lo declarado por el menor en el plenario se desprende, y así se reflejó en el precedente relato de hechos probados, que tanto en los comportamientos llevados a cabo de manera reiterada por el procesado consistentes en 'desnudar ... a Arsenio ... procediendo a juntar su pene con la región anal de su hijo, tocando el pene del menor con las manos como si lo masturbase y haciendo que su hijo lo masturbase a él' y 'en meter el pene de su hijo en su boca' (conductas que se encuentran tipificadas en el artículo 178 del Código Penal , en su redacción anterior a la dada por la LO 5/2010) como en el comportamiento consistente en introducir 'su pene en la boca del menor con ánimo de que le practicara una felación' (conducta, en el presente caso en grado de tentativa, que se encuentra tipificada en el artículo 179 del Código Penal , en su redacción anterior a la dada por la LO 5/2010) el procesado procedió a vencer la resistencia que oponía el menor, quien pataleaba y protestaba para tratar de impedirlo, agarrándolo por los brazos y utilizando su evidente mayor fortaleza física.

Por otra parte cabe apreciar también la continuidad delictiva por cuanto, como ha establecido en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 711/2013, de 30/09/2013 ) 'Como recuerda la reciente STS 609/2013, de 10 de julio , con cita de la STS de 18 de Junio de 2007 , en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes'.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular estimaron que las conductas anteriormente descritas eran constitutivas de dos delitos, un delito continuado de agresión sexual, y un delito de violación en grado de tentativa (este último delito también continuado para la acusación particular). Sin embargo tal y como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 1018/2007 de fecha 05/12/2007 ) " La moderna doctrina establece que el delito continuado no es una simple ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de las penas que plantea el concurso de delitos, sino una auténtica realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ... En este ámbito, y cuando se trata de delitos de abusos sexuales, deberá aplicarse la continuidad delictiva porque cuando del relato fáctico de la sentencia surgen una homogeneidad de actos ilícitos y punibles, que atacan el mismo bien jurídico protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

En el caso presente, todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado, en el que se integran en un 'continuum' criminal la totalidad de las acciones, todas las cuales se proyectan sobre la misma víctima y atacan el mismo bien tutelado por la ley cual es la indemnidad sexual de una menor de 12 años. Por eso no cabe hacer distinciones entre los actos abusivos sin penetración que los que contienen en este elemento agravatorio, pues unos y otros responden al mismo propósito del autor y al mismo dolo unitario de éste en lo que se ha denominado progresión en el delito, que infringen en el desarrollo del 'iter criminis' preceptos penales menos graves y posteriormente más graves, pero que son 'de igual o semejante naturaleza', tal y como establece el art. 74 C.P .

En consecuencia, la continuidad delictiva alcanza a los abusos sexuales sin penetración, que se integran en el 'continuum' criminal ejecutado por el acusado y que debe ser sancionado con la pena establecida para el delito más grave en su mitad superior (los abusos sexuales tipificados en el art. 182.1 º y 2º C.P .) por lo que debe eliminarse del fallo de la sentencia impugnada la condena impuesta por el delito de abusos sexuales del art. 181.1 º y 2º C.P ., que se integra en la de diez años de prisión impuesta por los abusos sexuales con penetración».

Y, en idéntico sentido, la reciente STS 55/2014, de 05/02/2014 , dictada en una causa seguida por delitos de agresión sexual y de violación, señaló que ' Aún cuando los pronunciamientos de esta Sala en esta materia no se caracterizan, en general, por una absoluta uniformidad aplicativa, siguiendo unas pautas centradas en el casuismo y las peculiaridades propias de cada supuesto, como líneas maestras de esta doctrina pueden señalarse las siguientes: a) Un punto de partida caracterizado por la reticencia en la aplicación a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de la continuidad delictiva, dado el carácter claramente personal del bien jurídico protegido ( SsTS de 28 y 30 de Junio de 2004 , entre muchas otras en este mismo sentido).

b) La aceptación, no obstante, de una tal posibilidad, en ciertos supuestos concretos y siempre con carácter restrictivo ( SsTS de 29 de Septiembre de 2995 y 30 de Enero de 2009 , por ejemplo).

c) Los requisitos generales que posibilitan dicha aplicación no serían otros que el de la unidad de sujeto activo y pasivo del ilícito, la analogía de las circunstancias de tiempo y lugar, así como su proximidad correspondiéndose a un mismo impulso libidinoso ( SsTS de 19 de Octubre de 2005 , 28 de Noviembre de 2007 , 5 de Noviembre de 2008 y 10 de Noviembre de 2009 , etc.).

d) Debiendo precisarse, sin embargo, que no cabe confundir el delito continuado con aquellos casos en los que la acción se produzca bajo la misma situación de violencia, en el mismo marco de espacio y tiempo y entre un mismo sujeto activo y otro pasivo pues, en esas ocasiones, aunque se llevasen a cabo una pluralidad de accesos sexuales, incluso por diferentes vías, nos encontraríamos ante una 'unidad de acto' y, por ende, un único delito ( SsTS de 31 de Enero de 2006 y 15 de Octubre de 2009 ).

e) Por ello, en aquellos supuestos en los que, en diferentes y sucesivos tiempos se cometan ataques a la libertad sexual, queda excluida la agrupación de los mismos en una sola acción delictiva pero sí que podría excepcionalmente afirmarse la continuidad, cuando concurran circunstancias que avalen ese carácter continuado y unitario tales como la homogeneidad de los hechos que responden a un plan del autor único y presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo, en circunstancias semejantes mantenidas y comunes a todas las agresiones en cuestión ( SsTS de 1 y 3 de Diciembre de 2004 , entre otras).

f) Hipótesis ésta por la que generalmente viene optando la doctrina jurisprudencial cuando nos hallamos ante aquellos comportamientos ilícitos acaecidos en el seno de una convivencia familiar a lo largo del tiempo, incluso dilatado, en los que cabe hablar del aludido dolo unitario y semejanza de circunstancias, ocasiones y características, aún cuando la mecánica de cada uno de tales acontecimientos no fuere idéntica pues, en otro caso, nos encontraríamos con la paradoja de que una reiteración frecuente de agresiones semejantes recibiría un castigo inferior al de dos o tres de ellas que, producidas en el mismo ámbito que aquellas, se diferenciaran en cuanto a matices en su forma de comisión (así, las SsTS de 23 de Diciembre de 1999 , 12 de Julio de 2004 o 9 de Junio de 2008 ).

Y, dicho lo anterior, en los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque se advierten dos episodios entre sí diferenciados temporalmente por el transcurso aproximado, ya que no han podido concretarse exactamente las fechas de cada uno de ellos, de dos meses y, tratándose de sendas agresiones sexuales, en la primera de ellas no existe penetración y en la segunda sí , por la introducción en la vagina de un dedo, lo cierto es que concurren los requisitos esenciales para la consideración de la continuidad delictiva, a saber, la unidad de sujeto activo y pasivo, la semejanza de circunstancias de tiempo y lugar y la unidad de plan y dolo por parte de su autor, que los lleva a cabo en el seno de una relación familiar, constitutiva ya por su parte de agravación específica, mantenida en el tiempo y en el espacio de convivencia .

Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregir la indebida inaplicación de la continuidad delictiva, con las consecuencias punitivas que de ello se derivan de acuerdo con lo que se dirá en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, habrá de dictarse'.

En el referido delito continuado de agresión sexual concurren las circunstancias específicas de agravación contempladas en los apartados 3 ° y 4º del artículo 180.1 del Código Penal (según la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010) esto es, la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad (por cuanto Arsenio , nacido el NUM002 de 2003, aún no había cumplido los 4 años de edad cuando comenzaron los hechos enjuiciados, que finalizaron poco después de haber cumplido los 7) y el prevalimiento para su ejecución por parte del acusado, padre del menor, de su relación de parentesco.

Como ha establecido al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, STS 422/2010 de fecha 23/04/2010 ) " A este respecto, esta Sala tiene declarado, en su sentencia 1205/2009, de 5 de noviembre , que 'la minoría de trece años y el prevalimiento aún siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí, de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181-3 del Código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el 'ne bis in idem' el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años, precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima'.

Y en la sentencia 904/2009, de 16 de septiembre , en un supuesto en que el acusado desempeñaba la función de padre de la menor, se argumenta que 'la aplicación del art. 180.4 del C. Penal estuvo plenamente justificada, sin que pueda sostenerse la existencia de la infracción legal que el recurrente atribuye a la sentencia. No hubo tampoco vulneración del bis in idem, pues el prevalimiento, es cierto, encierra el presupuesto del abuso sexual, pero cuando el prevalimiento se basa justamente en esa relación de superioridad que deriva en este caso del rol del papel de padre ejercido sobre la menor, se considera que es más grave. Dicho con otras palabras, no se trata de considerar dos veces el mismo elemento, sino de graduar la gravedad de las distintas clases de prevalimiento'".

Y, en este mismo sentido la STS 697/2006, de fecha 26/06/2006 , estableció que "... Sin embargo, el hecho de que la víctima sea menor de trece años no impide apreciar la agravación del artículo 180.1.3ª si la especial vulnerabilidad se deriva de otras circunstancias declaradas probadas en la sentencia (en este sentido la STS nº 242/2004 ; STS nº 159/2005 y STS nº 244/2005 , entre otras). Aunque la sentencia no contiene ningún razonamiento específico sobre esta cuestión, en el hecho probado se declara que el acusado se aprovechó de que la madre de la menor no se encontraba en casa por motivos laborales y que de hecho, en tales circunstancias, el acusado era quien 'la cuidaba [a la menor] y efectuaba prácticamente los menesteres de padre'.

En esos casos, la situación de la menor, que por su edad [tres años] es evidente que necesita la protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que, precisamente, queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquellos, es decir, de quien resulta responsable de su protección. Como se decía en la STS nº 377/2004 , 'cuando éstos [los padres] confían su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal protección, es decir, cuando delegan su posición de garante, las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace especialmente vulnerables'. En sentido similar la STS nº 224/2003 ".

Por el contrario no concurre en el presente caso el subtipo agravado del apartado 2° del artículo 180.1 del Código Penal (la actuación conjunta de dos o más personas) cuya aplicación fue interesada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular. Como señaló la STS 194/2012, de 20 de marzo , ' El artículo 180.1.2.ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia'. Y, en el presente caso, dada la escasa edad del menor y el aprovechamiento por parte del acusado de su relación de parentesco para la comisión de los hechos, debe estimarse que la presencia de una tercera persona (el identificado como Geronimo ) no supuso para la víctima una mayor situación de indefensión.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de utilización de un menor de edad para elaborar material pornográfico cometido por ascendiente y sobre menor de 13 años del artículo 189.1º a) y 189.3 a) y f) del Código Penal (en la redacción del Código Penal anterior a la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010). Como se señaló en el Primero de los Razonamientos Jurídicos de esta resolución, el acusado realizó fotografías a su hijo en las que le mandaba posar desnudo, 'echando el pecho hacia delante' (esto es, para que se le vieran los genitales), diciéndole 'que se tocara el pito', grabándolo también, desnudo, con la cámara del ordenador.

Conductas que son constitutivas del referido delito por cuanto (así STS 796/2007 de 01/10/2007 ) "...

El artículo 189.1 a) del Código Penal (según la redacción dada al mismo por la L.O. 11/1999) castiga al 'que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades'.

Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

No precisa la ley qué debe entenderse por fines exhibicionistas o pornográficos, y, por otro lado, tampoco resulta fácil distinguir en muchos casos entre lo simplemente erótico y lo pornográfico. Según el DRAE, exhibicionismo es la perversión consistente en el impulso a mostrar los órganos genitales; pornografía, obra literaria o artística de carácter obsceno (es decir, impúdico, torpe, ofensivo al pudor); y erotismo, carácter de lo que excita el amor sensual. La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística. " De los delitos antes mencionados resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Gabino , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que los integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).



TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.



CUARTO.- De las penas a imponer .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En el presente caso el delito de violación de los artículos 179 , 180.1. 3 ° y 4° del Código Penal se encuentra castigado con pena de 12 a 15 años de prisión, por lo que se trata de una infracción más grave que la contemplada para el delito de agresión sexual en los artículos 178 , 180.1. 3 ° y 4º del Código Penal , castigada, según la redacción anterior a la dada por la LO 5/2010, con pena de prisión de 4 a 10 años. Y, al concurrir dos de las circunstancias previstas en el artículo 180.1, las penas, según el artículo 180.2 , habrán de ser impuestas en su mitad superior, por lo que, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 711/2013, de 30/09/2013 ), ' En aplicación de lo establecido en el artículo 74, tratándose de delito continuado procede aplicar la pena en su mitad superior, pero dado que dicha mitad superior ya viene condicionada por la anteriormente referida condición de progenitor del acusado, la sanción de la continuidad del abuso, que entraña una mayor lesividad que la ocasionada por un acto aislado, quedaría vacía de respuesta punitiva, lo que exige acudir a la previsión del propio artículo 74 1º que admite para estos casos la posibilidad de aplicar la pena correspondiente a la mitad inferior de la pena superior en grado'.

La pena aplicable, sería en principio, la comprendida entre los 15 años y los 18 años y 9 meses de prisión. Al tratarse de un delito de violación en grado de tentativa (y toda vez que, tal y como señaló la STS 114/1998, de 3 de noviembre , ante todo se ha de determinar la pena básica imponible por razón del delito continuado, en grado de consumación, y partiendo de ella se ha de bajar uno o dos grado) procede la imposición de la pena inferior en un grado, teniendo en cuenta el peligro que para el bien jurídico protegido supuso la conducta descrita en el relato de hechos probados, por lo que la pena resultante oscilaría en un arco que comprendería desde los 7 años y 6 meses hasta los 15 años de prisión. No concurriendo en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede fijar la pena dentro de su mitad inferior, si bien próxima a su límite máximo, al estimar el Tribunal que la comisión de un delito de violación, aún en grado de tentativa, unida a los restantes comportamientos llevados a cabo por el procesado que atentan contra la libertad sexual de su hijo menor justifican esta exasperación punitiva, imponiendo en consecuencia al acusado, por el delito continuado de agresión sexual, la pena de 10 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal ) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 5 años ( artículo 192.2 del Código Penal , según redacción anterior a la LO 5/2010) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 12 años ( artículos 48 y 57 del Código Penal ).

En cuanto al delito de utilización de un menor de 13 años para elaboración de material pornográfico cometido por ascendiente de los artículos 189.1º a) y 189.3º a) y f) del Código Penal , está castigado con pena de 4 a 8 años de prisión. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tampoco ningún dato, distinto de los ya tenidos en cuenta para la aplicación del subtipo penal agravado, que justifique una mayor exasperación punitiva, procede fijar la pena dentro de su mitad inferior, imponiendo en consecuencia al acusado la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1 2º del Código Penal ) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 4 años ( artículo 192.2 del Código Penal , según redacción anterior a la LO 5/2010) y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 6 años ( artículos 48 y 57 del Código Penal ).



QUINTO.-De las responsabilidades civiles Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 327/2013 de 04/03/2013 ) "Resulta innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, máxime cuando, como en este supuesto, la mitigación de esas secuelas psíquicas ha precisado de tratamiento especializado ...

El artículo 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas ... Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.". Y, en este mismo sentido, la STS 702/2013, de 01/10/2013 , vino a poner de manifiesto que "En la materia, esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, por la limitada conciencia del alcance de las correspondientes acciones, dada su edad".

En el presente caso, tal y como se reflejó en el relato de hechos probados, los hechos de los que fue víctima Arsenio causaron un evidente trastorno en el desarrollo del menor, que padeció terrores nocturnos, pesadillas y problemas de conducta, actualmente en fase de remisión. Por ello el acusado deberá indemnizar a su hijo menor, por los daños tanto psicológicos como morales causados, en la suma de 40.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- De las costas procesales En cuanto a las costas procesales, se imponen al acusado cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o sus peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, supuestos que no concurren en el presente caso, y sin que procede entender, por lo expuesto en el razonamiento jurídico segundo, que el condenado ha sido absuelto de ninguno de los delitos por los que venía siendo objeto de acusación.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino , como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual y de un delito de utilización de un menor para elaboración de material pornográfico, anteriormente definidos, a las penas, por el primero de los delitos, de 10 años y 2 meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 5 años y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 12 años, y, por el segundo de los delitos, de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre su hijo Arsenio por 4 años y prohibición de aproximarse a su hijo a menos de 300 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por 6 años.

El acusado indemnizará a su hijo menor de edad Arsenio en la suma de 40.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición al acusado del pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.