Sentencia Penal Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 92/2013 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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Fax: 914934569

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0027221

Procedimiento Abreviado 92/2013

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 382/2006

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 351/14

MAGISTRADOS /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 382/2006 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguido por delitos continuados de estafa y falsedad en documento privado, contra Otilia , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Madrid el día NUM001 de 1.973, sin antecedentes penales y el libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. Francisco Javier Marina Medina y defendida por el Letrado D. Antonio González Romero, y contra Blas , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Madrid el día NUM003 de 1.978, sin antecedentes penales y el libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Álvaro García San Miguel Hoover y defendido por el Letrado D. Fernando Jiménez Morales; habiéndose constituido en acusación particular 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representado por el Procurador D. José Manuel Villasante García y defendido por el Letrado D. Antonio Freire Dieguez en sustitución de la Letrada D.ª Amaya Velasco Gómez; habiendo sido parte también el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º (actual artículo 250.1.5 º) y 74.1 . y 2. en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 74.1., todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo cuerpo legal , considerando autores responsables de tales delitos a los acusados, Otilia e Blas .

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la imposición, a cada uno de los acusados, de una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , así como pago el pago de las costas procesales.

Igualmente, el Ministerio Fiscal solicitó, en vía de responsabilidad civil, que se condenase a los acusados, en forma conjunta y solidaria, a abonar a las entidades que, a continuación, se indican las cantidades que, asimismo, se señalan:

- a la entidad 'BBVA' la cantidad de 12.265 euros

- A la entidad 'Banesto Credinet' la cantidad de 10.338,37 euros

- a la entidad 'Banque PSA Finance' la cantidad de 22.779,32 euros.

- a la entidad 'Toyota Financial Services' la cantidad de 18.622,20 euros.

Todo ello con abono de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.Por su parte, la acusación particular, en fase de conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de adherirse al contenido fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en el sentido de adherirse, igualmente, a las pretensiones punitivas y de responsabilidad civil formuladas por el Ministerio Público en fase de conclusiones definitivas.

TERCERO.Finalmente, los Letrados defensores de los acusados también modificaron sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse a las pretensiones punitivas y de responsabilidad civil formuladas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

PRIMERO.Los acusados, Otilia e Blas , la primera nacida el NUM001 de 1.973, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, y el segundo nacido el NUM003 de 1.978, con D.N.I. nº NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y una tercera persona ya fallecida, puestos previamente de acuerdo, realizaron, en el año 2.006, los hechos que a continuación se relatan.

Otilia acudió a diversas entidades bancarias para solicitar la correspondiente financiación para la compra de diversos vehículos, que transmitían a terceros de forma inmediata, aportando, para tal fin, documentación falsa, consistente en nóminas y contratos de trabajo que Blas y la otra persona ya fallecida le habían facilitado previamente, y su documentación personal auténtica.

El referido proceder lo realizaron en las ocasiones que se van a enumerar a continuación y en las concretas circunstancias que en cada una de ellas se señalan.

1º)El día 1 de febrero de 2.006, Otilia , previo acuerdo con Blas y con la otra persona ya fallecida, con ánimo de ilícito enriquecimiento, concertó con la entidad 'Banque PSA Finance' un contrato de financiación por importe de 22.779,32 euros, del que no se ha abonado ninguna cuota, para la compra al concesionario 'Hispanomoción S.A. Taibesa', sito en la Avda. de los Toreros de Madrid, del vehículo Peugeot 307 con matrícula .... YSL .

Para conseguir la financiación mencionada, Otilia aportó documentación falsa, consistente en nóminas y contrato de trabajo a su nombre de la empresa 'Telecomunicaciones Asoc. Ker S.L.', que Blas y la otra persona ya fallecida le habían proporcionado previamente.

El vehículo fue vendido por los tres, el día 14 de febrero de 2.006, a Trinidad por 18.000 euros.

2º)El día 15 de febrero de 2.006, Otilia , previo acuerdo con Blas y con la otra persona ya fallecida, con ánimo de ilícito enriquecimiento, concertó con las entidades bancarias 'BBVA' y 'Banesto Credinet' sendos contratos de financiación por importes de 12.265 euros y 10.338,37 euros, respectivamente, para la compra al concesionario 'Seat-Yerauto', sito en el número 8 de la calle Ferraz de Madrid, del vehículo Seat Altea con matrícula ....-FML .

Para conseguir las mencionadas financiaciones, Otilia aportó documentación falsa, consistente en nóminas y contrato de trabajo a su nombre de la empresa 'Telecomunicaciones Asoc. Ker S.L.', que Blas y la otra persona ya fallecida le habían proporcionado previamente.

No se ha abonado ninguna cuota de los contratos de financiación antes referidos.

Los tres no llegaron disponer del vehículo, al ser detenidos por la policía el día 27 de febrero de 2.006, a la salida del mencionado concesionario, encontrándose en el interior del vehículo en el que circulaban toda la documentación del vehículo Toyota Yaris con matrícula ....-MLD , estando dicha documentación a nombre de una persona que se encuentra en paradero desconocido.

3º)El día 20 de febrero de 2.006, Otilia , previo acuerdo con Blas y con la otra persona ya fallecida, con ánimo de ilícito enriquecimiento, concertó con la entidad 'Toyota Financial Services' la financiación, por importe de 21.525 euros, para la compra al concesionario 'Kuruma Sport', sito en la calle Julio Camba de Madrid, del vehículo Toyota Corolla Verso con matrícula .... FQ .

Para conseguir la mencionada financiación, Otilia aportó documentación falsa, consistente en nóminas a su nombre de la empresa 'Telecomunicaciones Asoc. Ker S.L.', que Blas y la otra persona ya fallecida le habían proporcionado previamente.

Los tres no consiguieron su propósito al detectar la entidad financiera errores en la documentación aportada.

4º)El día 5 de mayo de 2.006, Blas fue detenido a bordo del vehículo Toyota Yaris matrícula ....-MLD , en la calle Tera de Villaviciosa de Odón.

El citado vehículo fue adquirido en el concesionario 'Supra Gamboa', sito en Alcorcón, por una cuarta persona que está en paradero desconocido, previo acuerdo con los dos acusados y con la otra persona ya fallecida, concertando la financiación de la compra con la entidad 'Toyota Financial Services' por importe de 18.622,20 euros.

No se ha abonado ninguna cuota de dicho contrato de financiación.

Para conseguir la mencionada financiación, esa cuarta persona, actualmente en paradero desconocido, aportó documentación falsa, consistente en nóminas y contrato de trabajo a su nombre de la empresa 'Sdad Prensa Radio TV Public S.A.', que los acusados y la otra persona ya fallecida le habían proporcionado previamente.

SEGUNDO.Las diligencias previas nº 382/2006, que están en el origen del presente rollo de Sala, fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid por medio de Auto de 2 de marzo de 2.006 (folios 181 y 182; Tomo I), dictándose Auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 24 de abril de 2.007 (folios 644 y 655; Tomo IV) y Auto de apertura de juicio oral en fecha 28 de agosto de 2.009 (folios 837 al 839; Tomo IV).

Por providencia 5 de octubre de 2.009 (folio 847; Tomo IV) se acuerda notificar a los acusados el Auto de apertura de juicio oral y emplazarles a fin de que, en el plazo de tres días, designen Abogado y Procurador que les defienda y represente, con apercibimiento de que si no lo designan les será designado de oficio, no existiendo ninguna otra resolución de impulso del procedimiento hasta que se dicta providencia de 9 de abril de 2.010 (folio 931; Tomo V).

En fecha 29 de octubre de 2.010 se dicta providencia (folio 970; Tomo V) en la que se provee sobre determinados escritos, sin que se dicte ninguna otra resolución judicial de impulso del procedimiento hasta el día 21 de diciembre de 2.011, en que se dicta providencia (folio 990; Tomo V) en la que se acuerda dar traslado a un Procurador de la documentación de un vehículo, así como solicitar un informe al Ministerio Fiscal sobre determinada petición de parte.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos, tal como sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 º y 74.1 . y 2. en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado de los artículos 395 y 74.1., todos ellos del Código Penal vigente, siendo coautores responsables de tales delitos los acusados, Otilia e Blas , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , al haber acordado realizar los hechos delictivos y habiéndolos ejecutado ambos a través de un reparto de papeles en el que cada uno de ellos mantenía el dominio funcional de los hechos, resultando procedente la imputación recíproca de sus distintas contribuciones causales.

En efecto, los acusados reconocieron expresamente en el plenario que eran ciertos los hechos relatados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y reconocieron también, de forma expresa, ser autores de tales hechos.

Por otra parte, el policía nacional nº NUM004 , que declaró como testigo en el plenario, vino a ratificar la veracidad de los hechos de los que se dejó constancia en el atestado, realizando el testigo un resumen de los mismos y de las circunstancias que condujeron a determinar la autoría de los ahora acusados, corroborándose así la confesión realizada por estos últimos.

Finalmente, las acusaciones y las defensas no impugnaron la documentación obrante en las actuaciones, sino que la dieron por reproducida en el plenario, de tal manera que la Sala puede tomarla en consideración por la vía del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.Concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , que tiene como fundamento fáctico lo que se expone en el hecho probado segundo en relación con las paralizaciones sufridas por el procedimiento.

Debe agregarse, en cualquier caso, que la apreciación de dicha atenuante, con el carácter de simple, fue expresamente solicitada por el Ministerio Fiscal, habiéndose adherido tanto la acusación particular como las defensas de los acusados a dicha apreciación.

TERCERO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 , 250.1.5 º, 395 y 74 del Código Penal vigente y teniendo en cuenta que, conforme a una reiteradísima doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita, los delitos continuados de estafa y de falsedad en documento privado se encuentran en concurso de normas, a resolver conforme a la regla 4ª del artículo 8 del mismo cuerpo legal , procede imponer a los acusados la pena correspondiente al delito de mayor gravedad que, en este caso, es el delito continuado de estafa, que da lugar a la aplicación del subtipo cualificado del artículo 250.1.5º del Código Penal .

Es procedente la aplicación de este subtipo cualificado, toda vez que, tratándose de delito continuado de estafa, ha de atenderse, para la calificación delictiva y la consiguiente imposición de pena, al perjuicio total causado, tal como dispone el artículo 74.2. del Código Penal , ascendiendo dicho perjuicio total, en el supuesto que nos ocupa, a la cantidad de 64.004,89 euros, que es la suma de los individuales perjuicios causados por cada uno de los delitos de estafa que dan lugar a la apreciación de la continuidad delictiva, excediendo la cantidad resultante de dicha suma de la cantidad 50.000 euros contemplada en el artículo 250.1.5º actualmente vigente.

Ahora bien, dado que el perjuicio individual causado por cada uno de los delitos de estafa que dan lugar a la apreciación de la continuidad delictiva está por debajo de esa cantidad de 50.000 euros, de tal manera que ha sido la suma de esos perjuicios individuales la que ha permitido hacer aplicación, en atención a lo dispuesto en el artículo 74.2., del subtipo cualificado del artículo 250.1.5º en lugar del tipo básico de los artículos 248 y 249 del Código Penal , no procede hacer aplicación, además, de lo dispuesto en el artículo 74.1. del Código Penal e imponer en su mitad superior la pena prevista en el referido subtipo cualificado, pues ello supondría una doble valoración contra reo, en la medida en que se procedería a valorar el perjuicio total derivado de la continuidad delictiva para alcanzar el subtipo cualificado del artículo 250.1.5º, tal como permite el artículo 74.2. citado, y se procedería a valorar ese mismo perjuicio total para imponer la pena de ese subtipo cualificado en su mitad superior, en atención a lo dispuesto en el artículo 74.1. también citado, lo que viene prohibido por una reiterada doctrina jurisprudencial, que sólo permite aplicar de forma acumulativa esos dos apartados del artículo 74 cuando el perjuicio causado por alguno de los delitos patrimoniales que dan lugar a apreciar la continuidad delictiva supera, por sí solo, la cantidad de 50.000 euros contemplada en el artículo 250.1.5º del Código Penal , pues en este último caso no se incurre en esa doble valoración prohibida.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 6 de octubre de 2.009 ( STS nº 973/2009), 9 de diciembre de 2.011 ( STS nº 1393/2011), 20 de marzo de 2.012 ( STS nº 201/2012) y 31 de enero de 2.013 ( STS nº 76/2013 ).

En atención a lo expuesto y a la gravedad de los hechos y teniendo en cuenta que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , imponer a cada uno de los acusados una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en atención a lo dispuesto en el artículo 53.1. del Código Penal .

Es de destacar, además, que esas fueron las peticiones de pena formuladas en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y que a tales peticiones se adhirieron los Letrados defensores de los acusados, habiendo manifestado también los propios acusados, en el acto del juicio, su adhesión a dichas peticiones.

CUARTO.Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivasen daños y perjuicios, añadiendo que si son dos o más los responsables criminalmente de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que cada uno deba responder y que los autores son responsables solidariamente entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.

En base al precepto citado y demás concordantes, procede condenar a los acusados, Otilia e Blas , en forma conjunta y solidaria, a abonar a las entidades que, a continuación, se señalan, las cantidades que, asimismo, se indican: 12.265 euros a la entidad 'BBVA'; 10.338,37 euros a la entidad 'Banesto Credinet'; 22.779,32 euros a la entidad 'Banque PSA Finance'; y 18.622,20 euros a la entidad 'Toyota Financial Services'.

Tales cantidades devengarán, desde la fecha de la presente Sentencia, los intereses ejecutorios contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, toda vez que no se aprecia que la intervención de ésta haya sido, en el supuesto que nos ocupa, notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora ni que sus peticiones fuesen absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente en la Sentencia. Y ello conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.007 ( Sentencia nº 96/2007 ).

SEXTO.Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a los condenados, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Otilia y a Blas , como coautoresresponsables de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA en concurso de normas con un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO,ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A) UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) MULTA DE NUEVE MESEScon una CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, a cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiariade un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Otilia y a Blas , en forma conjunta y solidaria, a que, en vía de responsabilidad civil, abonen a las entidades que, a continuación, se indican, las cantidades que, asimismo, se señalan:

- A la entidad 'BBVA'la cantidad DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS (12.265 €)

- A la entidad 'Banesto Credinet'la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (10.338,37 €)

-A la entidad 'Banque PSA Finance'la cantidad de VEINTIDÓS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (22.779,32 €)

- A la entidad 'Toyota Financial Services'la cantidad DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (18.622,20 €)

Tales cantidades devengarán, desde la fecha de la presente Sentencia, los intereses ejecutorios contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Otilia y a Blas , por mitad, al pago de las costas procesalescausadas, incluidas las de la acusación particular.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.