Sentencia Penal Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 94/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00351/2019
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 94/2018.
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE INCA.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2.191/2011.
SENTENCIA núm.: 351/19
S.S. Ilmas.
DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL
DON ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS
En Palma de Mallorca, a seis de junio del año dos mil diecinueve.
VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el
Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REI NO DELGADO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN
JIMÉNEZ VIDAL y Don ALBERTO RODRÍGUEZ RIVAS, el procedimiento abreviado número 2.191/2011
procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Inca, rollo de Sala nº 94/2018, por el delito estafa,
seguido contra Cornelio , provisto de D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001
.1956, con antecedentes penales no computables, quien no ha sido privado de libertad por esta causa. Ha sido
representado por la procuradora Doña María Dolça Tortella Llobera y defendido por la Letrada Doña María
Magdalena Figuerola Alorda.
Se ha ejercitado la acción civil como responsable subsidiario contra la entidad 'Concesiones
Morantamar, S.L.' que ha comparecido a juicio con la misma postulación procesal que el anterior.
Ha ejercitado la acusación particular la entidad 'Cala Varques, S.L.', representada por la Procuradora
Doña Joana María Serra Llull y defendida por el Letrado Don Lorenzo Salvá Romartínez.
El Ministerio Fiscal ha sido representado en el acto del juicio por el Ilmo. Sr. Don Gonzalo Sans.
Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ
VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación.

El presente procedimiento abreviado fue incoado por querella formulada el 26.7.2011 por 'Cala Varques, S.L.' contra Cornelio y 'Concesiones Morantamar, S.L.', por la supuesta comisión de un delito de estafa.

Por auto de 17.1.2012 se incoaron las diligencias previas 2.191/2011. El día 8.6.2017 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

La acusación particular formuló sus conclusiones provisionales solicitando la apertura de juicio oral el día 23.6.2017. El Ministerio Fiscal lo hizo por escrito de 3.1.2018. El 8.1.2018 se dictó auto decretando la apertura de juicio oral. Por escrito fechado el 4.7.2018 la representación del acusado formuló su escrito de defensa.

Por diligencia de ordenación de 2.11.2018 se tuvieron por recibidas en esta Audiencia las actuaciones de referencia del Juzgado de Instrucción. Se acordó la formación de Sala por los Magistrados señalados en el encabezamiento y se designó ponente al Ilmo. Sr. Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL. Tras la celebración de vista previa el 21.11.2018 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y señalando fecha de juicio para el día 15.2.2019 en que fue suspendido por enfermedad del Letrado de la defensa. Se procedió a señalar de nuevo el juicio para el 22.5.2019. En dicha fecha se celebró y declaró visto para sentencia.



SEGUNDO.- Conclusiones de las partes.

En el acto de juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. Calificó los hechos como estafa agravada. Solicitó la imposición de una pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo y 9 meses de multa, con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a la mercantil 'Cala Varques, S.L.' en la cantidad de 80.000 €, más el correspondiente I.V.A. del 18 % declarando responsable civil subsidiaria a la entidad 'Concesiones Morantamar, S.L.' la acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal y solicitó que se le impusiera al acusado una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses de multa en cuantía de 10 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a 'Cala Varques, S.L.' en la cantidad de 83.371,40 €.

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de su representado.



TERCERO.- Contenido de la prueba practicada en el juicio.

Razones de sistemática, de motivación y de claridad expositiva aconsejan poner de manifiesto, antes de establecer la resultancia fáctica, el contenido de la actividad probatoria desarrollada por las partes. En la fundamentación jurídica se razonará la relación de la prueba practicada con las conclusiones a las que la Sala ha llegado tras una ponderada y crítica apreciación de la misma.

Prueba personal.

1.- El acusado declaró que es administrador único de la entidad 'Concesiones Morantamar, S.L.' y que, entre los años 2007 a 2012, mediante subcontratación, explotaba la concesión del balneario nº 4 de Playa de Muro, que incluía hamacas y sombrillas. La titular de la concesión era 'Cala Varques, S.L.'. Afirmó que, con anterioridad al año 2007 explotaba los seis balnearios existentes en la Playa de Muro y para ello tuvo que invertir una gran cantidad de dinero para adquirir la maquinaria e instrumental necesario. En 2007 sólo se le subcontrató la explotación del balneario nº 4 y él reclamó la devolución de la maquinaria e instrumentos de su propiedad o la compensación por su valor. Dijo que suscribía contratos anualmente con la titular de la concesión para llevar a cabo la explotación del establecimiento. En el año 2011 firmaron el último contrato que tenía una duración de dos años, por cuanto la concesión de la explotación a 'Cala Varques, S.L.' finalizaba en 2012. El precio convenido por la subcontratación era de unos 40.000 € anuales. Las partes firmaron el contrato y él se quedó el documento para conseguir los avales bancarios que le exigían. Entendió que el precio de la subcontratación por los años 2011 y 2012 de la explotación del balneario 4 se debía compensar con la cantidad que le debían por la maquinaria e instrumentos que había incorporado a todos los balnearios cuando los explotaba. Dijo que se firmó el contrato como cada año y que él, en principio, debía entregar los pagarés avalados. En el año 2011 originalmente pensaba pagar la renta, pero después decidió que debía compensarla con la deuda que 'Cala Varques, S.L.' tenía con él. Entonces se puso en contacto con la entidad de crédito 'Caixa Colonya', que debía avalar los pagarés, y ordenó que se parara la operación por haber llegado a un acuerdo con la titular de la explotación del balneario. Cuando manifestó que no iba a pagar el precio de la subcontratación, 'Cala Varques, S.L.' interpuso la querella que ha dado origen al presente procedimiento y él formuló demanda contra la entidad por impago de la maquinaria aportada. Su demanda fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia de Inca que dictó sentencia desestimándola. Reconoció el contrato obrante a los folios 49 a 57 y la sentencia de los folios 255 a 261.

A preguntas de su defensa señaló que la relación comercial con 'Cala Varques, S.L.', con quien subcontrataba la explotación de los balnearios de Playa de Muro, se venía manteniendo desde 2001 o 2002.

En la temporada de 2002 se hizo cargo de la explotación de los 6 balnearios de la Playa de Muro y la mantuvo hasta 2006. Tuvo que dotar a los balnearios de todo tipo de maquinaria e instalaciones para poder funcionar porque no había nada en ellos. A partir de la temporada de 2007 sólo se le cedió la explotación del nº 4, por cuanto los querellantes habían rescatado la explotación de los restantes. Señaló que, consecuentemente, desde 2007 debían pasar cuentas la concesionaria y el subcontratista por el valor de la maquinaria aportada por este último. Sin embargo, nada se avanzó en ese terreno y él pagó religiosamente las rentas que vencieron hasta el contrato de 2011. Siempre realizaba el pago mediante pagarés avalados. Relató que para conseguir el aval él presentaba a la entidad bancaria el contrato ya firmado. Señaló que en 2011 mantuvo una reunión con los tres administradores de 'Cala Varques, S.L.' y la secretaria, Felicidad , para concretar el pago de la maquinaria que había aportado entre 2002 y 2007 y llegaron a un acuerdo por el que, en compensación por ello, se le eximía del pago de la renta correspondiente a la subcontratación de la explotación del balneario nº 4 durante los años 2011 y 2012. El acuerdo fue verbal y, en base al mismo, no gestionó el aval ni entregó pagarés ni pagó la renta. Cuando le pusieron la querella él interpuso la demanda reclamando el material.

2.- Declaró como testigo Felicidad . Afirmó que era gerente de la Asociación Hotelera Playa de Muro y gestora administrativa de 'Cala Varques, S.L.', entidad constituida por los miembros de la Asociación. Señaló que la mercantil señalada explotó los balnearios hasta el año 2003. Que, según lo acordado, el acusado debía pagar por la subcontratación de la explotación del balneario nº 4 unos 42.000 € más I.V.A. cada una de las temporadas correspondientes a los años 2011 y 2012. Sin embargo, no pagó cantidad alguna. Firmaron el contrato, dijo el acusado que necesitaba el original firmado para conseguir los avales bancarios. Ella habló con la directora del banco y le confirmó que la operación estaba en trámite. Siempre habían operado así. En esta ocasión el acusado no volvió, no devolvió el contrato firmado ni pagó nada. Dijo saber que, con independencia del pago de la renta, el acusado reclamaba por la maquinaria que decía que había aportado a los balnearios, pero que no habían llegado a ningún acuerdo de compensación de la renta correspondiente a los años 2011 y 2012, que ninguna relación había entre una cosa y la otra y que ninguna referencia se hace al respecto en el contrato que, obviamente, debía haber reflejado el acuerdo en caso de existir. De hecho, el acusado interpuso una demanda al respecto que resultó desestimada por sentencia.

A preguntas de la defensa manifestó que el acusado explotaba únicamente el balneario nº 4 desde 2007. Antes, desde 2002, los explotaba todos. Nunca había habido ningún problema. Siempre había cumplido con el pago de las rentas. Tras la firma del contrato en 2011 comprobó que el balneario nº 4 estaba operativo y reclamó los pagarés avalados al acusado. Éste respondió dando largas y diciendo que los entregaría próximamente. Finalmente, el acusado manifestó que no iba a pagar. Dijo la testigo que únicamente se avalaba el pago de la renta, en ningún caso la maquinaria de los balnearios. Que no conocían la solvencia del acusado pero que entre 2007 y 2011 siempre había cumplido. En 2011 se llevó el contrato tras firmarlo y la directora de la entidad financiera le confirmó la necesidad de ver el contrato para avalar los pagarés. Siempre antes hubo un comportamiento correcto y, por ello, accedió a firmar el contrato sin que se le entregasen los pagarés avalado.

3.- Declaración testifical de Lina . Directora de la oficina de Caixa Colonya. Manifestó conocer el problema existente y que el acusado era cliente de la entidad. Durante años venían avalando los pagarés correspondientes al pago de las rentas derivadas del contrato de subcontratación de la explotación del balneario nº 4 de la Playa de Muro. Cada año la llamaba la Sra. Felicidad para comprobar que la operación de aval estaba en trámite. No recordó que en el año 2011 exigiese la presentación del contrato para emitir los avales porque cada año se realizaba la misma operación. Dijo que en el año 2011 se solicitó el aval por el Sr. Cornelio pero no pudo concederse porque se consideró que no era viable la operación. No recordó si éste le dijo que no era necesario el aval.

A la defensa reiteró que no recordaba si en 2011 el acusado se desinteresó del aval. Aseguró que ese año no se le concedió el aval por falta de garantías debido a que el Sr. Cornelio había incurrido en impagos.

4.- También en calidad de testigo declaró Arsenio quien manifestó que fue administrador de 'Cala Varques, S.L.' y, en calidad de tal, tuvo reuniones con el Sr. Cornelio para la subcontratación de la explotación del balneario nº 4 de la Playa de Muro. Negó tajantemente que hubiera algún tipo de acuerdo de compensación del importe de la renta derivada del contrato de los años 2011 y 2012 por deudas por la maquinaria. Reconoció el documento obrante a los folios 59 a 60 y señaló que, obviamente, si se hubiera acordado algún tipo de compensación se hubiera reflejado en el contrato.

5.- Por último declaró como testigo el Sr. Eleuterio . Manifestó ser el abogado de Cornelio desde hace 23 o 24 años y lo era cuando explotaba los balnearios. El Sr. Cornelio insistía en que debía aclararse con la Asociación Playa de Muro la cuestión relativa a la maquinaria de los balnearios que era de su propiedad -unas estaban a su nombre y otras a nombre de sociedades por él controladas-. Se hicieron gestiones con la Sra. Felicidad sin que se llegase a ningún acuerdo, aunque ambas partes entendían que debía llegarse a una solución. La maquinaria no se le devolvió ni hubo compensación por ella. Sabe que el Sr. Cornelio interpuso demanda y ya no intervino más.

Prueba documental.

1.- Documental aportada al inicio del juicio oral.

a.- Escrito dirigido por Cornelio , actuando en nombre propio y en representación de las entidades 'Explotaciones Turísticas Muromar, S.L.', 'Lugamis, S.L.' y 'Concesiones Morantamar, S.L.', al alcalde- presidente del Ayuntamiento de Muro, fechado el 26.11.2012, para que tenga en cuenta en la próxima subasta pública de los balnearios de la Playa de Muro que todas las instalaciones desmontables, maquinaria, electrodomésticos, utillaje, etc, son propiedad de Cornelio 'y de ninguna forma debe el ayuntamiento subastarlo junto a la concesión administrativa de ocupación del litoral' (sic).

b.- Escrito dirigido por Cornelio , actuando en nombre propio y en representación de las entidades 'Explotaciones Turísticas Muromar, S.L.', 'Lugamis, S.L.' y 'Concesiones Morantamar, S.L.', al Ayuntamiento de Muro, fechado el 11.4.2012 notificando que ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra la Asociación Hotelera de la Playa de Muro solicitando la entrega de instalaciones desmontables, maquinaria, útiles y enseres instaladas en los balnearios 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la Playa de Muro.

2.- Documentos introducidos mediante los interrogatorios.

a.- Documento obrante a los folios 49 a 57. Contrato de concesión administrativa de explotación suscrito el 1.4.2011 por Arsenio y Íñigo , actuando en nombre y representación de 'Cala Varques, S.L.' y Cornelio actuando en representación de 'Concesiones Montamar, S.L.'. Se señala que 'Cala Varques, S.L.' es titular de la concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento de Muro de las instalaciones de servicios del balneario nº 4 de la Playa de Muro; que cede la explotación del balneario nº 4 a 'Concesiones Morantamar, S.L.' por el período comprendido entre el 1.4.2011 y el 31.10.2012, pudiendo ser prorrogado el contrato de mutuo acuerdo por períodos anuales. Se fija el período máximo de apertura anual del establecimiento entre el mes de marzo y el 31 de octubre de cada año. Se establece como precio de la cesión la cantidad anual 41.685,70 €, más el I.V.A. al 18 %. Se pacta que el precio se abonará en efectivo o mediante pagarés avalados bancariamente por el importe total de la cesión; en caso de pagaré avalado por banco su fecha de vencimiento debía ser, como máximo, el día 31 de agosto del ejercicio contratado. Se establece que la cedente pondrá a disposición de la cesionaria 'los edificios, instalaciones, terrenos, bienes de toda clase y demás elementos afectados a la explotación' del balneario, detallándose en anexo la totalidad de elementos puestos a disposición que deberán devolverse a la finalización del contrato.

b.- Documento obrante a los folios 59 a 60. Comunicación dirigida por Cornelio , actuando en nombre propio y en representación de las entidades 'Explotaciones Turísticas Muromar, S.L.', 'Lugamis, S.L.' y 'Concesiones Morantamar, S.L.', al presidente de la Asociación Hotelera Playas de Muro, fechada el 2.4.2011. Ante la proximidad de la rescisión de la concesión de la explotación de los balnearios de la Playa de Muro otorgada por el Ayuntamiento de Muro a la Asociación mencionada. Reclama el firmante del escrito la devolución de todo el mobiliario útiles y enseres propiedad del firmante de la comunicación o de las sociedades por él representadas o el pago del precio de los mismos, así como del pago de un alquiler por cada uno de los años que los han utilizado. Señala que en caso de no hacerse se formulará reclamación judicial.

c.- Documento obrante a los folios 255 a 261. Testimonio de sentencia dictada el 26.5.2015, en procedimiento ordinario, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca , por la que se desestima la demanda formulada por la representación procesal de Cornelio y de las entidades 'Explotaciones Turísticas Muromar, S.L.', 'Lugamis, S.L.' y 'Concesiones Morantamar, S.L.', contra la Asociación Hotelera de la Playa de Muro y 'Cala Varques, S.L.' por apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva. Se absuelve en la instancia a los demandados. La demanda fue presentada el 10.4.2012. Se interesaba en ella la declaración de que las demandadas debían entregar a los actores todas las máquinas, útiles, enseres e instalaciones desmontables que se describían en inventario aportado. En caso de que no se hiciera se solicitaba que se declarara que las demandadas adeudan a las actoras el valor de dichos bienes. Se reclamaba también el pago del alquiler de los elementos desde que se alquilaron los balnearios en el año 2007. Se señala entre las consideraciones de la sentencia que: 'Del referido contrato se aprecia con nitidez que las partes que se obligan en virtud del mismo son la cedente, en la persona del Sr. Cornelio , propietario de los bienes objeto de cesión, y la cesionaria, 'Playas Mar Balear, S.L.', siendo esta última la única obligada a la devolución, en los términos señalados, de los bienes cedidos, sin que la entidad 'Cala Varques, S.L.' asuma responsabilidad alguna como consecuencia del contrato de cesión suscrito' (sic). En base a ello se estima la excepción de falta de legitimación pasiva.

3.- Documental de interés unida a la querella no referida con anterioridad.

a.- Folios 30 a 47 pliego de cláusulas económico-administrativas y contrato de adjudicación de explotación de los balnearios de la Playa de Muro por el Ayuntamiento a 'Cala Varques, S.L.'.

4.- Restantes documentos introducidos en el acto de juicio.

a.- Folios 101 y 102. Comunicación al Ayuntamiento de Muro y demanda de juicio ordinario interpuesta por Cornelio , actuando en nombre propio y en representación de las entidades 'Explotaciones Turísticas Muromar, S.L.', 'Lugamis, S.L.' y 'Concesiones Morantamar, S.L.', contra Asociación Hotelera Playa de Muro y 'Cala Varques, S.L.' que dio lugar a la sentencia antes referida.

b.- Folios 215 a 218. Hoja histórico penal de Cornelio .

c.- Folios 219 a 245. Resultado de investigación de bienes de Cornelio .

d.- Folio 249 y 250. Información registral de 'Concesiones Morantamar, S.L.' HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- A principios de 2011 el acusado, Cornelio , en su calidad de administrador único de 'Concesiones Morantamar, S.L.' negoció con Felicidad , gerente de la entidad 'Cala Varques, S.L.', la cesión para su explotación por el período comprendido entre el 1.4.2011 y el 31.10.2012 de la instalación de servicios A4/B4 (balneario nº 4) de la Playa de Muro. Esta última entidad era la titular de la concesión administrativa por el Ayuntamiento de Muro de la explotación de dicha instalación y de otros balnearios.

Se acordó que el importe anual de la cesión sería de 41.685,70 € más I.V.A. al 18 %. Se estableció como condición para otorgar el contrato que el acusado abonara en metálico el importe de la anualidad o, en su caso, presentara pagarés avalados por una entidad bancaria por dicha cuantía, con vencimiento, como máximo, el 31 de agosto.

Desde el año 2007 se venían celebrando contratos idénticos entre las mismas partes sin que hubiera surgido ningún problema. Por ello el Sr. Cornelio se había ganado la confianza de los administradores de 'Cala Barques, S.L.' .



SEGUNDO.- En acusado, que desde el primer momento tenía la intención de obtener la posesión del balneario para explotarlo sin abonar la renta pactada, y a sabiendas de la insolvencia de la sociedad de la que era administrador, logró que los administradores de 'Cala Varques, S.L.' firmaran el contrato el 1.4.2011 sin haber efectuado ningún pago, con el pretexto de que necesitaba el documento firmado para obtener los avales bancarios en pocos días.

Una vez suscrita la cesión de la explotación el acusado dio inicio a la actividad comercial en el local y se desentendió de su compromiso de obtener los avales y efectuar el pago del precio convenido. De esta forma explotó el balneario durante dos temporadas seguidas (2011 y 2012) sin abonar renta alguna a la titular de la concesión de la explotación que se la había cedido.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el plenario, que se describe en el tercer antecedente de hecho, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia letrada, permiten alcanzar las conclusiones fácticas señaladas.

Los hechos se enmarcan en el siguiente contexto: 'Cala Varques, S.L.', era adjudicatario de la concesión administrativa de la explotación de los balnearios de la Playa de Muro nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6 desde que, el 8.4.1998, suscribió el contrato de adjudicación con el Ayuntamiento de Muro. Dicha concesión se mantuvo hasta el final de la temporada turística de 2012. 'Concesiones Morantamar, S.L.', la empresa del acusado, desde la temporada de 2002 hasta la de 2006 concertó con la primera la cesión de la explotación de los balnearios de la Playa de Muro nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6. En la temporada de 2007 perdió la cesión de todos los balnearios excepto el número 4 que mantuvo, suscribiendo los oportunos contratos anuales, hasta que al finalizar la temporada de 2012, terminó la concesión administrativa a 'Cala Varques, S.L.' de la explotación de los balnearios de la Playa de Muro nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6.

El acusado no abonó la cantidad fijada por la cesión de la explotación del balneario nº 4 en el último contrato, que se celebró en abril de 2011 y estuvo vigente en las temporadas de ese año y de 2012.

Mantiene que ello se debió a que la querellante, 'Cala Varques, S.L.', tiene en su poder maquinaria y todo tipo de utensilios (que no aparecen inventariados en la causa) aportados a partir de 2002 por 'Concesiones Morantamar, S.L.' para llevar a cabo la explotación de los balnearios de la Playa de Muro nº 1, 2, 3, 4, 5 y 6, que le fue cedida hasta el año 2006. Afirma que, en el año 2011, en el que se suscribió el último contrato de cesión por la primera entidad a la segunda de la explotación del balneario nº 4 para las temporadas 2011 y 2012, se acordó que se compensaría la renta por la explotación del negocio con la cantidad debida por la utilización de la maquinaria y otros elementos de trabajo por parte de la cedente que habían sido instalados por 'Concesiones Morantamar, S.L.' sin abonar contraprestación alguna por la utilización de maquinaria y mobiliario. Manifiesta el acusado que se había llegado a un acuerdo con los administradores de la titular de la concesión administrativa para hacerlo así.

Ha quedado acreditado que ello no es cierto. Lo negó la persona que venía gestionando, año tras año, la cesión del negocio al acusado y que lo hizo también en 2011, Felicidad , gerente de la Asociación Hotelera de la Playa de Muro y gestora administrativa de 'Cala Varques, S.L.'. En el mismo sentido declaró Arsenio , administrador de esta última entidad, quien también se reunió con el acusado y negó tajantemente que hubiera algún tipo de acuerdo de compensación del importe de la renta derivada del contrato de los años 2011 y 2012 por supuestas deudas contraídas por el uso de la maquinaria. Ambos testigos declararon de forma tajante, firme y absolutamente creíble, por lo que las acusaciones renunciaron a que los otros dos administradores prestaran declaración.

Con ser concluyente lo declarado por los testigos, viene además completamente corroborado por la ausencia de documentación del acuerdo que refiere el acusado. La compensación de una cantidad que supera los 83.000 € no puede tenerse por acreditada únicamente por lo declarado por el acusado que invoca acuerdos verbales que vienen contradichos por el explícito texto del contrato de cesión de la explotación, de fecha 1.4.2011, en el que se determina el precio de la cesión en la cantidad anual 41.685,70 €, más el I.V.A. al 18 %, y se establece que el precio se abonará en efectivo o mediante pagarés avalados bancariamente por el importe total de la cesión; en caso de pagaré avalado por banco su fecha de vencimiento debía ser, como máximo, el día 31 de agosto del ejercicio contratado. Los términos del contrato excluyen por completo la compensación alegada.

Se reconoció por los testigos, y hay constancia documental, que el acusado Sr. Cornelio , venía reclamando que todas las instalaciones desmontables, maquinaria, electrodomésticos, utillaje, etc, instalados en los seis balnearios eran de su propiedad y que reclamaba la devolución de dicho mobiliario y enseres de su propiedad, (o de las sociedades por él representadas), o el pago del precio de los mismos, así como del pago de un alquiler por cada uno de los años que los habían utilizado. En esos términos se expresa en el escrito dirigido a la Asociación de Hoteleros de la Playa de Muro el 2.4.2011, al día siguiente de la firma del contrato, en los escritos dirigidos al Ayuntamiento de Muro, fechados los días 11.4.2012 y 26.11.2012, y así se recoge en la demanda y sentencia incorporadas a la prueba documental.

Especialmente ilustrativa es la sentencia dictada el 26.5.2015, en procedimiento ordinario, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca , por la que se desestima la demanda formulada por la representación procesal de Cornelio y de las entidades 'Explotaciones Turísticas Muromar, S.L.', 'Lugamis, S.L.' y 'Concesiones Morantamar, S.L.', contra la Asociación Hotelera de la Playa de Muro y 'Cala Varques, S.L.' en la que se absuelve en la instancia a los demandados por apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva. Los demandantes pretendían la declaración de que las demandadas debían entregarles todas las máquinas, útiles, enseres e instalaciones desmontables que se describían en un inventario que desconocemos. En caso de que no se hiciera, se solicitaba que se declarara que las demandadas adeudan a las actoras el valor de dichos bienes. Se reclamaba también el pago del alquiler de los elementos desde que en el año 2007 'Concesiones Morantamar, S.L.' perdió la cesión de la explotación de cinco de los seis balnearios.

Se señala entre las consideraciones de la sentencia que: 'Del referido contrato se aprecia con nitidez que las partes que se obligan en virtud del mismo son la cedente, en la persona del Sr. Cornelio , propietario de los bienes objeto de cesión, y la cesionaria, 'Playas Mar Balear, S.L.', siendo esta última la única obligada a la devolución, en los términos señalados, de los bienes cedidos, sin que la entidad 'Cala Varques, S.L.' asuma responsabilidad alguna como consecuencia del contrato de cesión suscrito'. Así pues, el orden jurisdiccional civil, competente en la materia, ha desestimado la reclamación relativa a la pretensión que sustenta la defensa en el presente procedimiento. En suma, no se acordó ningún tipo de compensación de las rentas impagadas y la pretensión del acusado carece de soporte jurídico. 'Cala Varques, S.L.' no le debía nada.

Rechazada la argumentación de la defensa debemos determinar si concurren los elementos típicos del delito de estafa.

El elemento central del tipo es el engaño, que debe ser bastante para producir el error en el sujeto pasivo de la acción delictiva que lo induce a realizar el acto de disposición patrimonial. Se trata del elemento vertebrador de la estafa que es definido por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 368/2007, de 9 de mayo , como todo ardid, maniobra, maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, cualquiera que sea su modalidad. Debe recaer sobre hechos y no sobre valoraciones pues, como se señala en la STS 980/2001, de 30 de mayo , los juicios de valor no pueden ser constitutivos de engaño 'en la medida de que de ellos no quepa deducir la indirecta afirmación falsa de un hecho', 'sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de juicios de valor que comportan afirmaciones fácticas'. También pueden integrar el engaño actos de ocultamiento de la realidad si comportan una errónea configuración de la realidad por parte del sujeto pasivo. El engaño omisivo se produce cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información que se transgrede cuando se ocultan datos significativos y decisivos ( SSTS de 14.3.2004 y 23.2.2004 ). El engaño, además, debe ser bastante. Es preciso que sea suficiente y proporcionado para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial en el hombre medio ( SSTS 19.10.2001 y 26.6.2000 ). Se valora dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia ( STS 830/2003, de 9 de junio ).

Acerca de la modalidad de estafa conocida como negocio jurídico criminalizado se señala en SSTS 1998/2001, de 29 de octubre , de 16.10.2007 y, más recientemente, en STS 42/2014, de 5 de febrero , que esta modalidad de estafa, aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 , entre otra).

Como dice la STS 628/2005, de 13de mayo : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos, o puede disponer de los mismos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1.012/2000, de 5 de junio ). Por ello, el TS ha declarado a estos efectos que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño. Sólo si el autor ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añade la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, es el elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045/94 de 13 de mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens', del mero incumplimiento contractual ( sentencias de 16.8.1991 , 24.3.1992 , 5.3.1993 y 16.7.1996 ).

En el delito de estafa se exige un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad.

En el caso que juzgamos entendemos que existe el engaño antecedente por cuanto el acusado acudió a celebrar el contrato de abril de 2011 con el propósito predeterminado de obtener la concesión de la explotación del balneario sin pagar el importe correspondiente. Se trataba de las dos últimas temporadas en que 'Cala Varques, S.L.' disfrutaba de la concesión administrativa del Ayuntamiento de Muro para explotar los balnearios de la playa o subcontratarla a terceros. Por tanto, a la finalización del contrato ya no sería posible mantener la subcontratación de la explotación del balneario. Ello era plenamente conocido por las partes.

La entidad 'Caixa Colonya', que venía avalando los pagarés anuales a través de los cuales se articulaba el pago de la renta por el acusado, no lo hizo porque el acusado había incurrido en impagos (así lo declaró la directora de la oficina bancaria) y ello, sin duda, era conocido por éste. La consecuencia necesaria de la situación de impago al banco es la imposibilidad de conseguir un aval de dicha entidad perjudicada. Ese extremo lo ocultó a la firma del contrato. También ocultó que iba a dejar de pagar, y que lo haría alegando que el importe de las rentas se compensaba con la supuesta deuda de la contratista principal con él y sus sociedades. Nada manifestó al respecto a los representantes de la otra parte y nada se hizo constar en el contrato. Significativamente, al día siguiente de firmado el contrato, el 2.4.2011, dirigió una carta al presidente de la Asociación Hotelera, titular de las participaciones de 'Cala Varques, S.L.', formulando reclamación por el tema. Es cierto que el problema era conocido por todas las partes, pero se trataba de una cuestión ajena a la cesión de la explotación del balneario nº 4 y del pago del precio acordado. La reclamación no se produjo en el momento de la firma del contrato (o anteriormente), sino justo al día siguiente.

En dicho documento, fechado el 2.4.2011, obrante a los folios 59 a 60, Cornelio , actuando en nombre propio y en representación de las entidades 'Explotaciones Turísticas Muromar, S.L.', 'Lugamis, S.L.' y 'Concesiones Morantamar, S.L.', se dirige al presidente de la Asociación Hotelera Playas de Muro, y le comunica que, ante la proximidad de la rescisión de la concesión de la explotación de los balnearios de la Playa de Muro otorgada por el Ayuntamiento de Muro a la Asociación mencionada, reclama la devolución de todo el mobiliario útiles y enseres propiedad del firmante de la comunicación o de las sociedades por él representadas o el pago del precio de los mismos, así como del pago de un alquiler por cada uno de los años que los han utilizado. Señala que en caso de no hacerse se formulará reclamación judicial. En caso de que semejante comunicación se hubiera producido antes de la firma del contrato habría despertado la desconfianza de 'Cala Barques, S.L.' y hubiera hecho imposible la firma del contrato sin previo pago del precio o constitución de aval bancario. El retraso muestra la decisión del acusado de no pagar alegando dicha deuda, lo que ya estaba decidido antes de firmar el contrato, si bien se ocultó hasta después de firmarlo.

El acusado no estaba en condiciones de hacer frente al pago de la renta en el momento de la firma y sabía que, debido a los impagos bancarios, no obtendría los avales necesarios. Simuló que los conseguiría, como había hecho en los años precedentes, se llevó el documento original firmado y comenzó la explotación de las instalaciones dando largas a la entidad engañada hasta que reconoció que no iba a pagar las rentas, lo que había decidido desde antes de la firma. Se justificó alegando un inexistente crédito frente a la entidad subcontratadora (lo que a la postre desmintió el órgano de la jurisdicción civil) que reclamó por escrito del día siguiente de firmado el contrato.

Desde el primer momento tenía la intención de obtener la explotación del balneario nº 4 de la Playa de Muro durante las temporadas de 2011 y 2012 sin abonar la correspondiente renta y eso fue lo que consiguió realmente celebrando el contrato que le posibilitaría hacerse con la explotación del balneario sin abonar el precio pactado.

Concurren pues todos los requisitos del tipo delictivo de estafa tal como se refiere, a título de ejemplo, en la STS nº 621/2014, de 23 de septiembre , en la que se indica que 'esta Sala viene examinando los requisitos que deben concurrir para afirmar la existencia de un delito de estafa y así en la sentencia 1.118/2010, de 10 de diciembre , se expresa que los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

Existe en el caso enjuiciado un engaño previo consistente en la simulación de solvencia y de capacidad de obtener el aval bancario que sabía que en 2011 no le iba a ser concedido por los impagos en que había incurrido. Ese engaño unido a la experiencia de años anteriores en que había conseguido el aval y todo se había desarrollado con normalidad (cuando la situación en 2011 era distinta por la imposibilidad de conseguir el aval bancario) fue bastante para que la titular de la explotación firmara el contrato y le entregara la posesión del balneario por haber conseguido convencer a la contraparte de que todo se iba a desarrollar con normalidad.

En esas condiciones se firmó el contrato correspondiente a la explotación del local en las temporadas de 2011 y 2012 y se hizo entrega de la posesión del mismo para su explotación. El acusado lo recibió y lo explotó durante el tiempo convenido sin abonar cantidad alguna a lo largo de los dos años. Todo ello fue producto del engaño conseguido por el acusado con plena consciencia y voluntad. La existencia de unos supuestos créditos a su favor frente a 'Cala Barques, S.L.', que alegó en el juicio, son inexistentes, y así lo ha declarado con carácter firme la jurisdicción civil.



SEGUNDO.- La realidad de los hechos merece la calificación jurídica de delito de estafa por concurrir todos los presupuestos del tipo delictivo del artículo 248.1 del Código Penal , en su modalidad agravada del apartado 5º del artículo 250.1 del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de la comisión del hecho.



TERCERO.- Debemos apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

Basta constatar para ello que la querella tuvo entrada en el registro el 26.7.2011 y no fue hasta el 17.1.2012 en que se dictó auto incoando las diligencias previas 2.191/2011. Casi seis meses después. El día 8.6.2017 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Es desproporcionado tardar casi seis años en practicar las escasas diligencias de investigación que ha requerido la instrucción de la causa. Hubo que esperar todavía casi un año y medio para que la causa llegara a la Audiencia para su enjuiciamiento.



CUARTO.- Imponemos la pena de dieciocho meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Estimamos adecuada dicha pena en atención a la gravedad que se desprende de la cuantía de la cantidad defraudada, la concurrencia de una circunstancia atenuante.

La cuantía de la multa la establecemos en el importe solicitado por la acusación particular en atención a la solvencia puesta de manifiesto por el acusado.



QUINTO.- Conforme al artículo 116 CP no cabe duda de que el acusado debe responder civilmente de los perjuicios ocasionados a la entidad adjudicataria de la explotación de los balnearios que se la cedió en los años 2011 y 2012 que dieron lugar a la comisión del delito. Conforme a lo manifestado por la acusación particular en sus conclusiones, que se corresponde con la actividad probatoria, ciframos los perjuicios en 83.371,40 € más el I.V.A. correspondiente. Deberá incrementarse en los intereses legales conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC .



SEXTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, a la pena de dieciocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también ocho meses multa en cuantía diaria de 10 €, con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos culotas impagadas y, asimismo, al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil lo condenamos a indemnizar a 'Cala Varques, S.L.' en la cantidad de 83.371,40 €, más el I.V.A. correspondiente que devengarán los intereses legales contemplados en el artículo 576 LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.-