Sentencia Penal Nº 351/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 706/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA 00351/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00351/2019
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2013 0030978
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000706 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Donato
Procurador/a: D/Dª MARTA DIAZ AMOR
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL MARTIN TRILLO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ, Presidenta, D. ALEJANDRO
MORÁN LLORDÉN y Dña. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A Coruña, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial Sección Primera de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal dimanante del Juicio Oral 15/2017 del Juzgado de lo Penal
Número 3 de A Coruña por delito de estafa contra el acusado Donato ; siendo partes, como apelante Donato
; y como apelados el MINISTERIO FISCAL y Gustavo .
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña en fecha 20 de noviembre de 2018 se dictó sentencia , cuyo fallo dice como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Donato como autor de un DELITO DE ESAFA, definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

El condenado deberá indemnizar a Gustavo en 4000 euros, diferencia entre lo recibido y ejecutado así como gastos generados por la falta de ejecución de obra y paralización de la misma que se determinarán en ejecución de sentencia.

Impongo al condenado el pago de las Costas, no incluidas las de la Acusación particular por superfluas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, por la Defensa de Donato se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que consta en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Gustavo se presentaron las impugnaciones que obran en los autos.



CUARTO .- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que dicen como sigue: 'En marzo de 2013, D. Gustavo contrató con la empresa Granitos Antonio López S.C., de la cual era socio y administrador de hecho el acusado, Donato , provisto de DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 /1978, con antecedentes, el suministro y colocación de un aplacado de piedra en la vivienda propiedad del querellante sita en RONDA000 NUM002 de A Coruña. El coste de los trabajos, según presupuesto aceptado por las partes, ascendía a 12.500 euros.

El acusado solicitó al Sr. Gustavo , el 15 de abril de 2013, la cantidad de 3.000 € como adelanto, a cuenta de los trabajos contratados, para el pago de la piedra para la obra contratada argumentando que la cantera no enviaba la piedra si previamente no se le abonaba. Dicha cantidad le fue entregada ese mismo día por el Sr. Gustavo confiando en las manifestaciones realizadas por el acusado y en aras de que la obra no se retrasase más. En esos momentos el acusado era conocedor de que el dinero solicitado y recibido no iba a ser destinado a la compra de toda la piedra para la obra de la casa del querellante, pues de dicha cantidad únicamente destinó 1500 € al pago al taller Rocorelpi de la piedra colocada en la vivienda, desconociéndose el destino dado a 1a restante cantidad.

En la semana del 3 al 7 de junio de 2013, el acusado manifiesta al dueño de la vivienda que finalizarían esos día los trabajos de colocación de recercados de ventanas y puertas y colocación de las soleras, por lo que se iba a proceder por el taller de granito a comenzar a cortar el aplacado de las fachadas de la casa, para comenzar a colocarlo la semana siguiente, lo cual se ejecutaría en dos semanas. A dicho fin solicitó nuevamente un anticipo para pagar al taller el corte y preparación de la piedra del aplacado, entregándole el Sr. Gustavo el día 07/06/2013 la cantidad de 3000 €. A partir de este momento, el acusado abandonó la obra.

Se desconoce el destino dado por el acusado al dinero entregado para el pago de la piedra. El acusado, en el momento en que solicita y recibe esta última cantidad de dinero era conocedor de que no iba a continuar con los trabajos contratados y que tampoco iba a destinar dicho dinero al pago de la piedra para la obra. El acusado sabía que el taller que le suministraba el material no le elaboraría más encargos si éstos no eran abonados por anticipado pues mantenía una importante deuda con ellos. A pesar de ello, engañó al Sr. Gustavo para que éste le entregase más dinero haciéndole ver que los trabajos marchaban, cuando tenía decidido no continuar con los mismos.

Los trabajos ejecutados por la empresa del acusado, según informa la arquitecto Dña. Milagros , importan la cantidad de 2000 €, sin que el acusado hubiese restituido el importe adelantado para la compra de la piedra ni entregada ésta.

Esta situación provocada por el acusado generó al Sr. Gustavo gastos adicionales, tales como las licencias municipales de ocupación de la vía pública, peritación y de notificación al acusado.'

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito de recurso aportado en el Juzgado el día 17-12-2018 se solicita del tribunal de apelación que se revoque la resolución recurrida ordenado la nulidad de actuaciones para que el Juzgado practique la prueba inadmitida y no practicada o, subsidiariamente, que se dicte nueva sentencia que absuelva al recurrente del delito de estafa.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Gustavo solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La defensa solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones derivada de la inadmisión y/o no práctica de la prueba pericial aportada por esta parte el día 13-11-2018. Hace hincapié en la nulidad de actuaciones en relación con la inadmisión en juicio de la prueba pericial aportada por la defensa en fecha 13-11-2018 y de la que se acordó dar traslado a las partes por el Juzgado en diligencia de fecha 15-11-2018; dicha pericial fue impugnada por la acusación particular por no haber sido presentada con tiempo suficiente, tal impugnación no se hizo al comienzo de la vista sino durante la práctica de la prueba; el informe pericial de la defensa así como el interrogatorio del perito ya se había anunciado en el escrito de defensa y se había admitido por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña en el auto de admisión de pruebas siempre que se aportara con suficiente antelación, lo que la defensa entiende que ha cumplido.

Sin embargo, con independencia de los argumentos esgrimidos por la defensa y expuestos en síntesis, ha errado a la hora de plantear la cuestión en sede de apelación, pues se limita a solicitar la declaración de nulidad del acto del juicio y retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que por el Juzgado se practique la prueba inadmitida y no practicada tras lo cual siga la causa su curso.

La experiencia enseña que la causa de nulidad mayoritariamente invocada en la práctica judicial es la enunciada en el número 3º del artículo 238, a saber, '...(cuando) se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión....' Muy a menudo, los pretendientes de la declaración de la ineficacia de la resolución o acto judiciales que consideran incursos en infracción de las normas esenciales del procedimiento olvidan que ésta es sólo uno de los dos factores condicionantes de aquélla, al que ha de sumarse la producción de una situación de indefensión en que se coloca a la parte que demanda la anulación.

La necesidad de que concurran ambos elementos ha sido reiteradamente mencionada por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 68 y 69 del 2001, ambas de 17 de marzo, 161/1998, de 14 de julio , 16/1989, de 30 de enero , 114/1986, de 2 de octubre , y 37/1990, de 1 de marzo , en la que precisa que emplea una acepción material de 'indefensión', equivalente a un 'efectivo y real perjuicio de la otra parte'.

Se extiende sobre este extremo la Sentencia 600/2012, de 12 de julio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , que explica que ya en las precedentes 245/2012, de 27 de marzo , y 252/2008, de 22 de mayo , el órgano casacional recordó '... la doctrina constitucional que ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).' Ciñéndonos al caso que tratamos, en la regulación del recurso de apelación, el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia...'. Y en el presente caso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa era subsanable en la segunda instancia pidiendo la realización de la prueba no practicada. Para ello habilita el artículo 790.3 cuando dispone 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba (...) admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.' Por tanto, no es procedente declarar la nulidad del acto del juicio al no haberse producido indefensión efectiva, habida cuenta que la parte apelante, pudiendo, no pidió la subsanación del defecto en la segunda instancia, como era adecuado. Así pues, el primer motivo del recurso se desestima.



TERCERO .- A continuación, el recurrente alega infracción por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código penal y del principio 'in dubio pro reo', en cuanto a la insuficiencia de la prueba para conformar una convicción exenta de duda acerca de la autoría criminal sentenciada por el delito de estafa y error en la valoración de la prueba.

El juez de lo penal razona en su sentencia, para sustentar el pronunciamiento condenatorio ahora sujeto a revisión en esta alzada, que de las manifestaciones de denunciante y testigos en el plenario puede inferirse que la intención del acusado no era finalizar los trabajos.

El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, revestidas de las garantías esenciales, referidas a todos los elementos del delito, y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando la condena no está sustentada en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de la valoración probatoria o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio , 126/2011, 18 de julio ).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

El principio in dubio pro reo no impone a los jueces y tribunales la obligación de dudar en relación con la existencia de prueba de cargo bastante para la condena del acusado, sino la de absolver en aquellos supuestos en los que aprecie dicha duda.

Finalmente, el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

El tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, uno de los motivos del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS núm.

1097/2011, de 25-10-2011 y núm. 383/2010, de 5-5-2012 - con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En nuestro caso ha quedado acreditado por la declaración del denunciante Sr. Gustavo en relación con la prueba documental aportada por éste en el procedimiento (folios 12 a 48) que el contrato de marzo de 2013 para el suministro y colocación de aplacado de piedra en la vivienda propiedad de aquél sita en RONDA000 NUM002 de A Coruña fue incumplido por parte del acusado/recurrente. Igualmente resulta acreditado que el Sr. Gustavo entregó a Donato un total de 6000 euros como anticipo de la reforma y de lo pactado únicamente se ejecutó obra por valor de 2000 euros sin que el acusado haya restituido los 4000 euros restantes. A partir de estos hechos que consideramos incontestables, la cuestión es decidir si ese incumplimiento, voluntad de incumplir el contrato, ya concurría al tiempo de su celebración, o por el contrario, fue producto de las vicisitudes padecidas por el negocio que determinaron la imposibilidad de cumplir o, en su caso, restituir el importe anticipado por el denunciante. Y es aquí donde cobran importancia esencial las declaraciones de los testigos Ruperto y Jose Antonio pues de sus manifestaciones en relación con lo afirmado por el denunciante y confrontadas con las excusas ofrecidas por el acusado se desprende de forma clara y contundente que: a) cuando en abril de 2013 Donato solicitó y obtuvo de Gustavo la cantidad de 3000 euros, ya sabía que ese dinero no lo iba a destinar a la compra de toda la piedra para la obra de la casa del Sr. Gustavo , tal y como le había dicho, pues de dicha cantidad únicamente empleó 1500 euros al pago al taller Rocorelpi de la piedra colocada en la vivienda, desconociéndose el destino dado al resto del dinero; b) y cuando en el mes de junio de 2013 el acusado solicitó de nuevo al Sr. Gustavo un anticipo para pagar al taller el corte y preparación de la piedra del aplacado, entregándole éste la cantidad de 3000 euros, Donato no realizó el pago al taller y abandonó la obra contratada.

Por ello, concluir, como ha hecho el juez a quo , que la voluntad de incumplir ya resultaba apreciable al tiempo de la celebración del contrato, no nos parece una conclusión absurda, ilógica o arbitraria, con la consiguiente desestimación del segundo de los motivos del recurso y con ello éste en su integridad y la confirmación de la sentencia.



CUARTO .- Desestimándose íntegramente el recurso de apelación interpuesto y a la vista del contenido de la sentencia dictada en primera instancia y las alegaciones del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas por su recurso, todo ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en virtud del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículos 4 , 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), aparte de que la temeridad procesal en la formalización del recurso resalta de lo dicho en la fundamentación de la presente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña en los autos de Juicio Oral 15/2017, confirmando su contenido, e imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.