Sentencia Penal Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 799/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000799/2019
NIG: 3803843220180007692
Resolución:Sentencia 000351/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000350/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Investigado: Cecilia ; Abogado: Nayra Ramos Rivero; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou
Investigado: Gabino ; Abogado: Zenaida Adianez Rausseo Mendoza; Procurador: Carolina Estefania Sicilia
Romero
Interviniente: Matilde
Denunciante: Balbino
Apelante: Cecilio ; Abogado: Eva Maria Ripolles Molowny; Procurador: Marta Maria Ripolles Molowny
Víctima: Balbino
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de noviembre de 2019.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto la presente causa del
Apelación sentencia delito número 0000799/2019 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz
de Tenerife, pcontra D./Dña. Cecilio , Cecilia y Gabino , , con Pasaporte, DNI y DNI núm. NUM000 ,
NUM001 y NUM002 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado
de anterior mención, representados respectivamente por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARTA
MARIA RIPOLLES MOLOWNY, MARIA CRISTINA TOGORES GUIGOU y CAROLINA ESTEFANIA SICILIA ROMERO
y defendidos respectivamente por los Letrados D./Dña. EVA MARIA RIPOLLES MOLOWNY, NAYRA RAMOS
RIVERO y ZENAIDA ADIANEZ RAUSSEO MENDOZA, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 2 de abril de 2019 con los siguientes hechos probados: ' UNICO.-Se dirige la acusación contra Cecilio , Cecilia y Gabino , mayores de edad quienes sobre las 17 horas del día 10 de julio de 2018 se encontraban en el barrio de DIRECCION000 de esta capital en donde se tropezaron a Balbino al que el encausado Gabino conocía de acudir a comprar sustancias estupefacientes y al que los encausados ofrecieron que les acompañara a la vivienda que Gabino y Cecilia ocupaban en la CALLE000 parcela NUM003 - NUM004 portal NUM005 psio NUM003 en el barrio de DIRECCION000 de esta capital para consumir sustancias estupefacientes y alcohol.

Una vez se encontraban en el domicilio los tres encausados, con la intención de enriquecerse de manera ilícita, le exigieron a Balbino que sacara el dinero que llevara consigo, y como éste solo le mostró dos teléfonos móviles, los dos encausados se abalanzaron contra Balbino golpeándole en la cara y mientras era sujetado por el cuello por los dos varones, Cecilia le arrebató los dos teléfonos móviles, un cargador móvil y un bono de guagua.

Lejos de satisfacer su intención de enriquecerse de manera ilícita, los tres encausados, aprovechando que se habían hecho con las llaves del piso de Balbino , decidieron de manera conjunta para conseguir dinero u objetos susceptibles de posterior venta, decidieron y obligaron a Balbino en contra de su voluntad pues fue amenazado con clavarle un cuchillo, a que les llevara a su domicilio, facilitandoselo Balbino . De este modo los encausados acudieron junto con Balbino contra su voluntad, a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM006 , piso NUM005 de esta Capital, y nuevamente en contra de su voluntad fue obligado a esperar en el portal junto a Cecilio mientras los otros dos encausados subieron a la vivienda, no constando que consiguieran su ilícito objetivo.

Sin embargo y como quiera que no habían podido obtener rédito económico de su acción, los encausados Cecilia y Gabino , con la intención de menoscabar la integridad física ajena, sujetaron a Balbino mientras Cecilio le golpeaba en la cara y en el cuerpo mediante puñetazos y patadas que continuaron cuando Balbino cayó al suelo, asestándole Gabino dos navajazos a Balbino y huyendo del lugar de los hechos a la carrera y dando libertad al detenido al ser interpelados por los vecinos del inmueble que estaban observando los hechos y habían llamado a la policía, dejando Cecilio durante la carrera su documentación bancaria personal.

A consecuencia de estos hechos Balbino sufrió lesiones consistentes en contusión en boca y ceja izquierda, herida incisa en ceja izquierda, Traumatismo mandibular y herida bucal (herida incisa a nivel de cara interna de labio superior) con pérdida de piezas dentarias, que necesitaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico de tipo quirúgico y odontológico consistente, puntos de sutura en ceja (con puntos que precisaron su posterior retirada), lavado de los alveolos dentarios con sueros, enjuages con colutorios bucales, derivado de la fractura de las piezas dentales, y que para su curación necesitarán en todo caso de reparación odontológica. Las lesiones derivadas de la agresión, sin tener en cuenta el tratamiento odontológico a instaurar tardaron en curar 12 días todos impeditivos para sus actividades habituales. A consecuencia de estos hechos le restarán como secuelas físicas postraumáticas, la pérdida biológica de dos piezas dentarias, en concreto el incisivo superior lateral derecho, y el canino superior derecho, (2 puntos.) y una cicatriz de 2,5 cm en cola de la ceja izquierda con perjuicio estético muy ligero, (1 punto).

Necesitó también a causa de las lesiones padecidas con la navaja, puntos de sutura en el hombro, curas...y necesitó 7 días para curación no impeditivos, dos cicatrices de 1,5 cm de longitud en hombro izquierdo con perjuicio estetico 1 punto.

Reclama por estas lesiones y por los móviles sustraidos.'.

Y con el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gabino como autor penalmente responsable de: 1) un delito de LESIONES del art. 147.1 del codigo penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de circunstancia de lugar a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de forma conjunta y solidaria con el resto de encausados.

2) un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE DETENCION ILEGAL del art. 237, 242.1, 163.1 y 2 y art 77 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de circunstancia de lugar a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de forma conjunta y solidaria con el resto de encausados.

Conforme a lo previsto en el artículo 57 y 48 del Código Penal procede imponerle por tiempo de 5 años la prohibición de acercarse a Balbino , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que sea frecuentado por el en un radio inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con el misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Cecilio como autor penalmente responsable de: 1) un delito de LESIONES del art. 147.1 del codigo penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de circunstancia de lugar a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de forma conjunta y solidaria con el resto de encausados.

2) un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE DETENCION ILEGAL del art. 237, 242.1, 163.1 y 2 y art 77 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de circunstancia de lugar a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de forma conjunta y solidaria con el resto de encausados.

Conforme a lo previsto en el artículo 57 y 48 del Código Penal procede imponerle por tiempo de 5 años, la prohibición de acercarse a Balbino , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que sea frecuentado por el en un radio inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con el misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada Cecilia como autora penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE DETENCION ILEGAL del art. 237, 242.1, 163.1 y 2 y art 77 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de circunstancia de lugar a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de forma conjunta y solidaria con el resto de encausados.

Conforme a lo previsto en el artículo 57 y 48 del Código Penal procede imponerle por tiempo de 5 años la prohibición de acercarse a Balbino , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que sea frecuentado por el en un radio inferior a 300 metros, así como la prohibición de comunicarse con el misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En concepto de responsabilidad civil, los encausados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Balbino en la cantidad de 105 euros por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados. Y respecto a las lesiones, indemnizarán los encausados Gabino y Cecilio a Balbino en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por todos los días de curación de todas las lesiones causadas a consecuencia de los hechos, incluidas las derivadas del tratamiento odontológico a realizar para la curación de la pérdida de las piezas dentarias afectadas.

A las cantidades mencionadas deberá añadirse el interés legal correspondiente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'.

Segundo.- Notificada la misma, interpusieron contra ella Recursos de Apelación las representaciones de los condenados Cecilio , Cecilia y Gabino . Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 799/2019, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia HECHOS PROBADOS.

Único No se aceptan en su integridad los Hechos Probados de la sentencia de instancia, sustituyéndose por los siguientes:' UNICO.-Se dirige la acusación contra Cecilio , Cecilia y Gabino , mayores de edad quienes sobre las 17 horas del día 10 de julio de 2018 se encontraban en el barrio de DIRECCION000 de esta capital en donde se tropezaron a Balbino al que el encausado Gabino conocía de acudir a comprar sustancias estupefacientes y al que los encausados ofrecieron que les acompañara a la vivienda que Gabino y Cecilia ocupaban en la CALLE000 parcela NUM003 - NUM004 portal NUM005 psio NUM003 en el barrio de DIRECCION000 de esta capital para consumir sustancias estupefacientes y alcohol.

Una vez se encontraban en el domicilio los tres encausados, con la intención de enriquecerse de manera ilícita, le exigieron a Balbino que sacara el dinero que llevara consigo, y como éste solo le mostró dos teléfonos móviles, los dos encausados se abalanzaron contra Balbino golpeándole en la cara y mientras era sujetado por el cuello por los dos varones, Cecilia le arrebató los dos teléfonos móviles, un cargador móvil y un bono de guagua.

Lejos de satisfacer su intención de enriquecerse de manera ilícita, los tres encausados, aprovechando que se habían hecho con las llaves del piso de Balbino , decidieron de manera conjunta para conseguir dinero u objetos susceptibles de posterior venta, decidieron y obligaron a Balbino en contra de su voluntad pues fue amenazado con clavarle un cuchillo, a que les llevara a su domicilio, facilitandoselo Balbino . De este modo los encausados acudieron junto con Balbino contra su voluntad, a la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM006 , piso NUM005 de esta Capital, y nuevamente en contra de su voluntad fue obligado a esperar en el portal junto a Cecilio mientras los otros dos encausados subieron a la vivienda, no constando que consiguieran su ilícito objetivo.

Sin embargo y como quiera que no habían podido obtener rédito económico de su acción, los encausados Cecilia y Gabino , con la intención de menoscabar la integridad física ajena, sujetaron a Balbino mientras Cecilio le golpeaba en la cara y en el cuerpo mediante puñetazos y patadas que continuaron cuando Balbino cayó al suelo, y huyendo del lugar de los hechos a la carrera y dando libertad al detenido al ser interpelados por los vecinos del inmueble que estaban observando los hechos y habían llamado a la policía, dejando Cecilio durante la carrera su documentación bancaria personal.

A consecuencia de estos hechos Balbino sufrió lesiones consistentes en contusión en boca y ceja izquierda, herida incisa en ceja izquierda, Traumatismo mandibular y herida bucal (herida incisa a nivel de cara interna de labio superior) con pérdida de piezas dentarias, que necesitaron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico de tipo quirúgico y odontológico consistente, puntos de sutura en ceja (con puntos que precisaron su posterior retirada), lavado de los alveolos dentarios con sueros, enjuages con colutorios bucales, derivado de la fractura de las piezas dentales, y que para su curación necesitarán en todo caso de reparación odontológica. Las lesiones derivadas de la agresión, sin tener en cuenta el tratamiento odontológico a instaurar tardaron en curar 12 días todos impeditivos para sus actividades habituales. A consecuencia de estos hechos le restarán como secuelas físicas postraumáticas, la pérdida biológica de dos piezas dentarias, en concreto el incisivo superior lateral derecho, y el canino superior derecho, (2 puntos.) y una cicatriz de 2,5 cm en cola de la ceja izquierda con perjuicio estético muy ligero, (1 punto).

Reclama por estas lesiones y por los móviles sustraidos.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la representación de Dª. Cecilia .


PRIMERO.- La parte recurrente alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que su patrocinada interviniese en modo alguno en los hechos atribuidos por el denunciante D. Balbino , aduciendo que el mismo ha incurrido en multitud de contradicciones, omisiones y errores que determinan que su testimonio en el acto del plenario no pueda elevarse a la consideración de prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia. Señala que el denunciante presenta un cuadro de adicción a sustancias tóxicas y enfermedad mental, y que en concreto en su primera entrevista policial, que tuvo lugar a las 21 horas y 37 minutos del día 10 de julio ( folio 1 de las actuaciones) no hizo mención a haber sido invitado al domicilio de Gabino ni a se posteriormente obligada a subir a una guagua para ir a si vivienda para robarle. Tales extremos son añadidos por el denunciante, quien conforme avanza la instrucción va incorporando datos novedosos, en sucesivas declaraciones policiales, días 16 de julio de 2018 y 19 de julio de 2018, siendo así que en esta última mezcla su relato con un episodio acaecido posteriormente a los primitivos hechos. En todo caso, en el acto del plenario, además de aportar datos imprecisos sobre los supuestos teléfonos móviles sustraídos, reconoció D. Balbino que padece de pérdida de memoria y que el día de los hechos se encontraba 'zumbado por los medicamentos'. La parte apelante sostiene que no ha podido acreditarse la participación de Dª. Cecilia en el delito de detención ilegal, no especificándose que la misma ejerciera algún tipo de violencia o intimidación para obligar al denunciante a presuntamente trasladarse junto con los otros acusados a su vivienda, por lo que en todo caso tan solo cabría la condena de la apelante por un delito leve de hurto en relación con el presunto despojo previo.

El motivo no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa de la condenada a la hora de valorar el Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En el caso de autos, ha de compartirse la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia en cuanto a la participación de la apelante Dª. Cecilia en el incidente objeto de enjuiciamiento. Así, en primer lugar la presencia de la encartada tanto en su domicilio como seguidamente en el exterior del inmueble en el que se encuentra la vivienda de D. Balbino viene determinada por las declaraciones de los coinculpados y la testifical de D.ª Andrea . D. Gabino declaró en sede instructora que vio a D. Balbino con su pareja Cecilia , y que reaccionó quitándoselo de encima para a continuación salir huyendo. La propia encartada declaró ante el órgano judicial instructor que, a pesar de no conocer a Balbino , el día de autos esa persona intentó 'sobajearla' y que su novio Gabino la ayudó echándole. La testigo Dª. Andrea , si bien no presenció el acto mismo de la agresión, sin embargo desde el balcón de su inmueble, sito en el mismo edificio que la vivienda de D. Balbino , sí que logró divisar que se encontraban dos personas de espaldas, un chico y una chica, reconociendo delante de ellos a Cecilio , quien se encontraba con el puño alzado.

Tales pruebas personales, unidas al dato objetivo de las lesiones que presentaba el denunciante, constituyen elementos incriminatorios suficientes como para respaldar la versión de los hechos, ciertamente no homogénea pero sí sustancialmente mantenida en lo esencial, del perjudicado, a fin de tener por enervado el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Alternativamente, se discute la calificación jurídica de los hechos declarados probados. Así, la defensa de Dª.

Cecilia entiende que no cabe la subsunción de la conducta de su representado en el tipo penal de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia o intimidación aduciendo que la retención de la víctima se prolongó estrictamente durante el tiempo mínimo imprescindible para la realización del acto de despojo.

Si esta afirmación puede predicarse respecto del primer episodio, consistente en la sustracción acaecida en el domicilio de D. Gabino y de Dª Cecilia , sin embargo tras arrebatarle a D. Balbino el juego de llaves de su vivienda, los encartados continuaron reteniéndole mediante el empleo de la intimidación, obligándole a acompañarle hasta el domicilio en el que residía, e incluso una vez en el portal conviniendo de consuno mantenerle agarrado o sujeto para finalmente propinarle una paliza como represalia por no haber al parecer encontrado ningún objeto de valor en el inmueble. Evidentemente y con independencia de la no determinación exacta del inter espacial ni de la prolongación temporal de la privación de libertad, ha de considerarse que esa retención cobró una autonomía propia que fue más lejos de lo necesario para la ejecución de los delitos contra el patrimonio.

Pues, bien, en lo respecta al posible concurso entre los tipos penales del robo con violencia o intimidación y la detención ilegal del art. 163 del Código Penal, tiene establecido esta Sala que el delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación. En delitos como el robo con violencia o intimidación, una mínima privación de libertad ambulatoria es consustancial a la acción típica, pues es claro que mientras se ejecuta la acción depredatoria la víctima permanece en una situación en la que aquella libertad está abolida, ya que su situación espacial no puede ser determinada por su propia voluntad, sino que está seriamente condicionada por la acción del autor del robo. En estos casos, esta privación de libertad, que, aisladamente considerada sería una acción típica de detención ilegal, con independencia de su duración, queda absorbida por el delito de robo, por aplicación de las reglas del concurso aparente de leyes del artículo 8.3 del Código Penal. Una segunda situación se plantea en aquellos casos en los que la acción que supone la privación de libertad ambulatoria, desde un punto de vista externo y objetivo, y teniendo en cuenta también el plan del autor, es un medio para conseguir el apoderamiento típico del robo. En estos casos, la privación de libertad se extiende temporalmente más allá del tiempo mínimo concurrente con la acción típica del robo, pero se encuentra con este en una relación de medio a fin, según las exigencias propias del concurso medial. Existen entonces dos delitos, pero es posible apreciar entre los mismos una relación de medio a fin, que se resuelve mediante la aplicación de las normas del artículo 77 del Código PenalLegislación citada para el concurso de esa clase. Y, finalmente, una tercera situación tiene lugar en aquellos casos en los que la privación de libertad, aun cuando esté temporal y espacialmente relacionada con el robo, es una acción independiente de aquel, que tiene su propia sustantividad y que no está condicionada en su propia existencia por el delito de robo que puede producirse antes, durante o después de la detención ilegal. En estos últimos casos estaríamos ante un supuesto de concurso real.

La consideración de una relación de concurso medial entre el delito de detención ilegal y el delito de robo con violencia o intimidación debe entenderse referida al conjunto secuencial, por lo que parece que la resolución de instancia considera englobada la tentativa de apoderamiento de efectos en el domicilio de la víctima con el primer episodio de despojo. Siendo discutible tal solución concursal, ciertamente deriva en un tratamiento penológico más favorable al reo que la punición separadamente por un delito de robo con violencia y un delito de detención ilegal, aun excluyendo el delito intentado posterior de robo con violencia, por lo que en virtud de la prohibición de reformatio in peius debe mantenerse el pronunciamiento condenatorio.

Recurso interpuesto por la representación de D. Cecilio .



TERCERO.- Igualmente la defensa de la parte apelante invoca error en la apreciación de la prueba incurrido en la sentencia de instancia, abundando en las contradicciones en las que incurrió el denunciante en sus diversas declaraciones a lo largo de la tramitación de la causa. Señala asimismo que la testigo Dª. Andrea manifestó en sede instructora, folio 146 de las actuaciones, que no presenció la agresión, así como que en todo caso los navajazos incluidos en el apartado de hechos probados habrían tenido lugar, según manifestó el propio perjudicado en días posteriores al incidente objeto de enjuiciamiento. Propone la absorción del delito de detención ilegal en el delito de robo con violencia, por aplicación de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 8 del Código Penal, y aduce la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, pues la propia víctima reconoce que ese día consumían los cuatro alcohol y crack, obrando documental que acredita que D. Cecilio es adicto a opioides desde el año 2015 y que tiene reconocida una minusvalía por alteración de conducta y psicosis.

En relación con el error en la valoración de la prueba, y dando por reproducido lo manifestado supra sobre el objeto y límites de la función revisora en sede de apelación, ha de afirmarse que la prueba practicada resulta suficiente para entender enervado el principio de presunción de inocencia, más allá de las dudas que efectivamente pueda suscitar el sentido incriminatorio que quepa otorgar a las manifestaciones vertidas por el apelante en el ejercicio de su derecho a la última palabra. El encartado fue reconocido plenamente por la testigo Dª. Andrea como la persona que, encontrándose delante de D. Balbino , levantaba el puño hacia el mismo.

Como se ha señalado al valorar la participación de Dª. Cecilia , el testimonio del perjudicado, no obstante las vacilaciones detectadas en detalles puntuales de tiempo y lugar, se ha mostrado coherente, verosímil y creíble.

Debe, pues, confirmarse la conclusión condenatoria alcanzada en la sentencia de instancia, si bien excluyendo el último episodio recogido en los hechos probados, como a continuación se expondrá.



CUARTO.- Asiste la razón a la parte apelante al poner de manifiesto la incorrecta ubicación temporal del incidente en el que, según el perjudicado, habría sido objeto de una agresión con arma blanca, en concreto con una navaja.

Tal error comporta la efectiva vulneración del principio acusatorio, incluyéndose en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia con la consiguiente repercusión en la atribución de responsabilidad criminal un presunto hecho delictivo no comprendido en las acciones objeto de enjuiciamiento.

Por lo que se refiere al delito de lesiones, como se ha dicho asiste la razón a la defensa del apelante en cuanto de manera incorrecta la sentencia de instancia traslada el supuesto acometimiento con cuchillo o arma blanca que la víctima refiere en una denuncia posterior como acaecido el día 19 de julio de 2018 hacia las 20:30 horas en la calle La Coruja de Santa Cruz de Tenerife al momento final de la paliza propinada a D. Balbino . Así se consigna en la denuncia presentada el día 21 de julio de 2018 obrante al folio 181 de la causa, desconociéndose si el atestado NUM007 ha dado lugar o no a la incoación de un procedimiento independiente. Eliminando tal ataque con arma blanca y el resultado lesivo a él anudado, persiste la causación concertada y dolosa de lesiones constitutivas del delito previsto en el artículo 147 del Código Penal, si bien procede la atemperación de la pena impuesta al dejar fuera parte de la acción agresiva atribuida en la sentencia, considerando así conveniente la imposición al apelante por este delito de la pena de un año y nueve meses de prisión, atendiendo a la concurrencia de la circunstancia de abuso de superioridad y a la gravedad de la afectación a la integridad física del agredido.

En cuanto a la procedencia de la absorción del delito de detención ilegal por el delito de robo con violencia, ha de estarse a lo ya analizado al examinar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Cecilia , debiendo por tanto decaer tal motivo de impugnación.



QUINTO.- Finalmente se invoca por la parte apelante la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, al amparo de lo dispuesto en el articulo 21.2 del Código Penal, pues la propia víctima reconoce que ese día consumían los cuatro alcohol y crack, obrando documental que acredita que D. Cecilio es adicto a opioides desde el año 2015 y que tiene reconocida una minusvalía por alteración de conducta y psicosis.

La sentencia de instancia recoge y valora la situación de minusvalía, declarada en un 65%, del apelante, a efectos de la determinación de la pena, imponiéndole dos años de prisión por considerar que se habría dejado llevar en la comisión de los hechos. Fuera de ello, y admitiendo el consumo habitual de sustancia estupefaciente por los tres encartados y por tanto de D. Cecilio , no consta en las actuaciones dato o elemento objetivo alguno que permita inferir que el día de los hechos la conciencia y la voluntad del mismos se hallaban afectadas en algún modo por la previa ingesta de sustancias tóxicas. Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de 2 de marzo de 2017, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. En este caso, ciertamente la víctima hizo alusión al consumo de drogas por parte del encartado, pero descartada como quedó a través de la pericial forense practicada en el plenario una alteración mínimamente significativa de sus facultades de conocer el alcance de sus actos y de actuar con arreglo a esa comprensión en relación a los hechos, no existe en la sentencia que se revisa base alguna que permita sustentar el error de subsunción que se denuncia.

Recurso interpuesto por la representación de D. Gabino .



SEXTO.- La parte recurrente pretende la revocación de la resolución de apelada con absolución de D. Gabino .

Alternativamente interesa la condena a su representado: por el delito de lesiones a la pena máxima de nueve meses de multa a razón de dos euros diarios o subsidiariamente a la pena de un año y seis meses de prisión; por el delito de robo con violencia como máximo a la pena de dos años de prisión. En materia de responsabilidad civil, la indemnización correspondiente a la petición del Ministerio Fiscal por doce días de curación impeditivos y tres puntos en concepto de secuela.

La parte apelante sostiene en primer lugar el quebrantamiento de las normas y garantías procesales derivada de la inclusión en el apartado de Hechos Probados, con la consiguiente repercusión a efectos de responsabilidad penal y civil, de un episodio posterior a los hechos enjuiciados y que no fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por lo que entiende se habría producido una incongruencia extrapetitum. En segundo término denuncia error en la apreciacion de la prueba, alegando contradicciones en la versión de los hechos del perjudicado que repercutirían en la credibilidad de su testimonio, y rechaza como elemento incriminatorio la manifestación críptica de D. Cecilio al ejercer su derecho a la última palabra ( ' de lo que se le acusa no hizo nada y lo que dijo Balbino es verdad)'. Alega igualmente infracción de las normas del ordenamiento jurídico, no se formuló acusación respecto de los hechos supuestamente ocurridos el día 19 de julio. Finalmente, y con carácter alternativo, plantea la subsunción del delito de detención ilegal en el delito de robo con violencia.

Respecto de la valoración de la prueba, la sentencia de instancia reputa verosímil y coherente el testimonio de D. Balbino , quien afirmó que la vivienda en la que se desarrolló el primer episodio era la de Gabino , rectificando así su versión inicial en la que refirió que era el domicilio de Cecilio . Tal precisión resulta congruente con el relato fáctico vertido desde un primer momento por el denunciante, y por otra parte resulta respaldada por la propia declaración de los encartados, afirmando tanto Dª. Cecilia como D. Gabino que este tuvo que intervenir al advertir que D. Balbino estaba intentando sobrepasarse con su pareja. Por otra parte, este manifestó que en el segundo episodio, una vez los encartados no consiguieron sustraer efecto de valor alguno en su vivienda, fue agredido por Gabino , mientras Cecilio lo agarraba, y así la testigo Dª. Andrea sostuvo que hasta tres personas pegaban a Balbino , dos le agarraban ( un hombre y una mujer y otro ( un hombre ) le golpeaba. La identificación de D. Gabino como participante en los episodios efectuada por la víctima, que le conocía con el apodo de ' Palillo ' con ocasión del consumo de sustancia estupefaciente, aparece suficientemente respaldada por el resto del material probatorio, habiéndose puesto de manifiesto que la coincidencia espacio temporal la tarde del día 10 de julio de 2018 de los tres encartados y el denunciante en ese contexto de consumo a pequeña escala de sustancias tóxicas. No resultando por tanto ilógica o inmotivada la valoración conjunta de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, procede desestimar el motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Sí ha de estimarse el recurso en lo que se refiere a las alegaciones sobre vulneración del principio acusatorio y del principio de congruencia, y ello en los mismos términos y por los mismos motivos que los expresados al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cecilio en cuanto de manera incorrecta la sentencia de instancia traslada el supuesto acometimiento con cuchillo o arma blanca que la víctima refiere en una denuncia posterior como acaecido el día 19 de julio de 2018 hacia las 20:30 horas en la calle La Coruja de Santa Cruz de Tenerife al momento final de la paliza propinada a D. Balbino . Así se consigna en la denuncia presentada el día 21 de julio de 2018 obrante al folio 181 de la causa, desconociéndose si el atestado NUM007 ha dado lugar o no a la incoación de un procedimiento independiente. Eliminando tal ataque con arma blanca y el resultado lesivo a él anudado, persiste la causación concertada y dolosa de lesiones constitutivas del delito previsto en el artículo 147 del Código Penal, si bien procede la atemperación de la pena impuesta al dejar fuera parte de la acción agresiva atribuida en la sentencia, considerando así conveniente la imposición al apelante por este delito de la pena de un año y nueve meses de prisión, atendiendo a la concurrencia de la circunstancia de abuso de superioridad y a la gravedad de la afectación a la integridad física del agredido. En sede de responsabilidad civil, en consecuencia habrá de excluirse de las partidas indemnizatorias las lesiones derivadas del supuesto ataque con arma blanca acaecido el día 19 de julio de 2018.

En cuanto a la procedencia de la absorción del delito de detención ilegal por el delito de robo con violencia, ha de estarse a lo ya analizado al examinar el recurso interpuesto por la representación de Dª. Cecilia , debiendo por tanto decaer tal motivo de impugnación.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

1) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Cecilia contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento abreviado número 350/2018 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos 2) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cecilio contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento abreviado número 350/2018, revocando parcialmente la misma en el sentido de condenar a D. Cecilio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, del art. 147.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos condenatorios recaídos en la sentencia de instancia, si bien excluyéndose de la responsabilidad civil a determinar en ejecución de sentencia por las lesiones causadas a D. Balbino las recogidas en el apartado de hechos probados como 'padecidas con la navaja'.

3) Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento abreviado número 350/2018, revocando parcialmente la misma en el sentido de condenar a D. Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, del art. 147.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos condenatorios recaídos en la sentencia de instancia, si bien excluyéndose de la responsabilidad civil a determinar en ejecución de sentencia por las lesiones causadas a D. Balbino las recogidas en el apartado de hechos probados como 'padecidas con la navaja'.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, haciéndolas saber que contra la misma cabe recurso de casación en en plazo de cinco días conforme lo previsto en el art. 847 1º letra b) por infracción de precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional, el cual comprende, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que se derivan estos extremos, o señalar qué norma, que no lleve más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.