Sentencia Penal Nº 351/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 573/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0194273
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 573/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 250/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 573/2020
Procedimiento Abreviado 250/2019
Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 351/2020
En la Villa de Madrid, a 3 de julio de 2020.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo
Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Jaime

contra la sentencia dictada con fecha 18/12/2019 en Procedimiento Abreviado 250/2019 por el Juzgado de
lo Penal nº 22 de Madrid; intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO actúa como Ponente y
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18/12/2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 250/2019, del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'De las pruebas practicadas resulta acreditado que Jaime , mayor de edad, de nacionalidad cubana (NIE NUM000 ) en situación regular en territorio nacional y con antecedentes penales no computables para el presente procedimiento, en el mes de julio de 2018, aprovechando que una compañera de su trabajo, Flor dejaba en su lugar de trabajo sus efectos personales, se apoderó de la numeración, fecha de caducidad y n° CVV de las tarjetas de crédito titularidad de esta, con n° NUM001 asociado a una cuenta de la entidad bancaria Deustche Bank y tarjeta n° NUM002 asociado a una cuenta del Banco Santander, realizando, con la primera de las tarjetas, diversas compras por internet, y en concreto el día 26 de julio de 2018 hizo una compra en la página web www.zalando.es por importe de 89,95 €. Los días 10 de agosto y 20 de agosto de 2018, en la página web www.zara.com hizo dos compra por importe de 235,50 € y 165,59 € respectivamente. Por último, los días 14 y 15 de agosto de 2018 el acusado utilizó la tarjeta propiedad de Flor n° NUM002 , para el pago a la compañía MASMOVIL, por la contratación de las líneas de teléfono NUM003 , NUM004 y NUM005 , por importes de 94,84 € y 254,09 €, líneas que el acusado había dado de alta a nombre de Roque usando su n° de DNI NUM006 , hecho desconocido por Roque , el cual había extraviado su DNI.

Por los importes defraudados reclaman tanto el representante legal del Banco Santander, como el de Deustche Bank'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '...Que debo condenar y condeno a Jaime , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar al legal Representante de Banco Santander en la cantidad de 348,93 euros, y al legal Representante de Deustche Bank en 491,04 euros, cantidad que devengará los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Jaime .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS No se acepta ni se da por reproducida la relación de hechos probados que se contiene en la sentencia combatida, que ha de ser sustituida por la siguiente.

'De las pruebas practicadas resulta acreditado que Jaime , mayor de edad, de nacionalidad cubana (NIE NUM000 ) en situación regular en territorio nacional y con antecedentes penales no computables para el presente procedimiento, en el mes de julio de 2018, aprovechando que una compañera de su trabajo, Flor dejaba en su lugar de trabajo sus efectos personales, se apoderó de la numeración, fecha de caducidad y n° CVV de las tarjetas de crédito titularidad de esta, con n° NUM001 asociado a una cuenta de la entidad bancaria Deustche Bank y tarjeta n° NUM002 asociado a una cuenta del Banco Santander, realizando, con la primera de las tarjetas, diversas compras por internet, y en concreto los días 10 de agosto y 20 de agosto de 2018, en la página web www.zara.com hizo dos compra por importe de 235,50 € y 165,59 € respectivamente. Por último, los días 14 y 15 de agosto de 2018 el acusado utilizó la tarjeta propiedad de Flor n° NUM002 , para el pago a la compañía MASMOVIL, por la contratación de las líneas de teléfono NUM003 , NUM004 y NUM005 , por importes de 94,84 € y 254,09 €, líneas que el acusado había dado de alta a nombre de Roque usando su n° de DNI NUM006 , hecho desconocido por Roque , el cual había extraviado su DNI.

Por los importes defraudados reclaman tanto el representante legal del Banco Santander, como el de Deustche Bank'.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre en apelación la Proc. Señora Martín Noya, en la representación procesal que ostenta de Jaime , contra la sentencia de 18 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado con el nº 57/2019, que condenó al antes mencionado Jaime como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar a la entidad Banco de Santander en la cifra de 348,93 euros y a la entidad Deutsche Bank en la de 491,04 euros así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, por los motivos que expone-y que, seguidamente, se van a examinar-improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico: '...tenga por presentado este escrito y sus copias, lo admita a trámite tenga por interpuesto recurso de apelación conforme a lo preceptuado en el art. 790 de la Lecrim, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2019, se sirva admitir el presente recurso en ambos efectos, dando traslado a las demás partes para que, previos los trámites oportunos, eleve las presentes actuaciones a la Audiencia y ésta dicte resolución mediante la que se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables...'

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

Por lo que se refiere, en primer lugar, a la infracción de precepto constitucional que se denuncia, no es procedente la estimación del recurso porque, en el presente supuesto, se habría de haber practicado prueba, la misma habría de haber sido de cargo y su rendimiento habría de ser razonablemente incriminatorio respecto del recurrente.

Dicho lo que antecede y, enlazando, como lo hace el recurso, con el contenido de las diversas declaraciones testificales en su momento practicadas, ha de decirse lo siguiente.

En relación con la testifical de Flor , cierto que la testigo nunca declaró haber visto al recurrente hacerse con ninguna tarjeta pero no lo es menos que tal extremo no habría de desvirtuar la convicción obtenida desde el momento en que los indicios expresados por el Juez a quo habrían de tender, luego se habrá de ahondar sobre dicho extremo, a la intervención, cuando menos, del recurrente en los hechos objeto el procedimiento.

Desde otro punto de vista, cierto que la perjudicada también apuntó la presencia de determinado individuo, Andrés , como sospechoso.

Pero no lo es menos en que, desde tal planteamiento, no habría de haber nada en la causa que llevara a deducir la participación de éste.

En relación con la prueba testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM007 , también ha de decirse lo siguiente.

No se cuestiona la posibilidad de que en el atestado se hubiera podido deslizar algún error. De hecho, la declaración del funcionario que precedió en el uso de la palabra al antes citado funcionario con carné profesional NUM007 ya puso de manifiesto cómo quien se documentó como Instructor no habría de haber llevado a cabo el peso de la investigación del suceso ocurriendo que, también por error, se consignó su número de carné profesional- del propio primer testigo- en tal participación y ocurriendo que quien sí habría de haber tenido conocimiento de lo efectivamente ocurrido y llevó el grueso de la investigación habría de haberlo sido el titular del carné profesional NUM008 -a quien, obviamente, no se citó porque no se le propuso-.

Ahora bien, desde tal planteamiento, en la medida en que los cargos fueron objeto de determinada prueba documental, no habría de haber prueba cierta que vincular a la operación de Zalando con el recurrente, razón por la que habría de resultar procedente excluirla la de la relación de hechos probados.

Procede, en relación con ello, la minoración de la responsabilidad civil en la parte correspondiente.

No habría de en suceder lo mismo con el resto de las operaciones.

En relación con las de Zara, porque todos los datos habrían de apuntar al recurrente.

Cierto que no existe más documentación que la que figura en la causa y que no consta el nombre del receptor de las entregas pero no lo es menos que los datos de teléfono, dirección y, en cuanto tal, parte de identidad- Jaime -habrían de resultar coincidentes con la del recurrente ocurriendo que, en relación con el teléfono, proporcionado de contacto éste habría de haber sido contratado también por el recurrente-en los términos que resultan de los f. 42 y concordantes de la causa-.

Utiliza el recurso el argumento de cierre de que tampoco hay prueba de que en las líneas de teléfono las haya dado de alta el recurrente.

Sucede, sin embargo, que la prueba documental habría de llevar a la participación del recurrente en relación con las mencionadas líneas ocurriendo que Roque no habría ser quien hubiera llevado a cabo dicha contratación por los motivos que quedaron aclarados en el acto del juicio-a través de la práctica de la declaración testifical de este último- y siendo el momento de recordar que, apuntando todo los indicios que figuran en la causa a la participación del recurrente en el hecho justiciable, éste nunca habría de haber proporcionado ningún descargo acerca de dicho extremo.

Expresadas las cosas del modo que se acaba de indicar, habría de resultar procedente la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto.

Pero no sólo eso.

Desde el planteamiento de prueba que hizo la defensa y que, en parte se ha acogido, sería éste el momento de recordar que cada una de las operaciones por las que se habría de condenar al recurrente, individualmente consideradas, habrían de generar una responsabilidad específica por delito leve de tal manera que al delito menos grave de estafa sólo se podría llegar por vía de continuidad delictiva.

Por razón de ello, sería el momento de hacer propio el argumento de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020; Pte. Sr. Sánchez Melgar, que dice '...Esta Sala Casacional ha permitido analizar cuestiones en el ámbito del recurso de casación, cuando pueden deducirse de la disconformidad del recurrente con la sentencia recurrida como un todo, en virtud de la llamada voluntad impugnativa ... no exime al Tribunal del necesario control de legalidad a fin de determinar si es correcta la subsunción jurídica de los hechos reconocidos y que deben declararse probados en la norma penal sustantiva propuesta y si las penas solicitadas se ajustan a las previstas en el Código Penal, de suerte que si advierte algún tipo de error en la calificación jurídica o en las penas solicitadas puede y debe hacer uso de la tesis o en última instancia, siempre que el error sea favorable a los intereses del acusado, reflejar en la sentencia la calificación jurídica correcta derivada de los hechos reconocidos o la pena procedente, aunque suponga apartarse de la calificación jurídica o penas propuestas por la acusación y aceptadas por el acusado y su defensa...' De tal planteamiento, la calificación del hecho como delito menos grave, por un lado, y continuado, -porque la pena con que se individualizó el hecho pasó por la aplicación del art. 74.1 del Código Penal- por otro, habrían de encerrar una suerte de bis in idem, que ha de solucionarse en esta segunda instancia resultando procedente, por lo que se acaba de exponer, la calificación del hecho como constitutivo de un delito -menos grave-de estafa y resultando procedente la individualización de la pena, por razón de la cuantía total del perjuicio, en la de seis meses de prisión.

Procede, en el sentido que se acaba de exponer, la estimación parcial del uso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que estimando el parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Proc. Señora Martín Noya, en la representación procesal que ostenta de Jaime , contra la sentencia de 18 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado con el nº 57/2019 , que condenó al antes mencionado Jaime como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de indemnizar a la entidad Banco de Santander en la cifra de 348,93 euros y a la entidad Deutsche Bank en la de 491,04 euros así como al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de considerar el delito conocido como uno genérico de estafa, no continuado, e individualizando la pena correspondiente al delito de estafa cometido por Jaime en la de seis meses de prisión -con la accesoria, en su momento impuesta referida igualmente a la duración de la pena privativa de libertad- y reduciendo la indemnización que habría de corresponder a la entidad Deutsche Bank a la cifra de 401,09 euros, confirmando en todo lo demás, la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim.

ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.