Sentencia Penal Nº 351/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 13/2018 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00351/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 1

Rollo: Procedimiento Ordinario 13/18

Procedimiento de origen: Sumario (Procedimiento Ordinario) 7/17

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma

S ENTENCIA Nº 351/2022

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma de Mallorca, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Gemma Robles Morato y Dña. Eleonor Moyá Rosselló, el presente Rollo Procedimiento Ordinario 13/18, por un delito de agresión sexual del art. 183.1. y 3 del Código Penal, seguido contra D. Edmundo, mayor de edad, nacido en Colombia el día NUM000 de 1990, con pasaporte colombiano nº NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa, de la que estuvo privado el día 10 de octubre de 2017; representado en los presentes autos por la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos y defendido por el Abogado D. Juan Ginard Huguet; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representada por el Ilmo. Sr D. Nicolás Pérez- Serrano.

En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de atestado NUM002 instruido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de DIRECCION000 de la Guardia Civil en fecha 10-10-2017 que dio lugar a las Diligencias Previas nº 71.880/17 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma, las cuales se transformaron en Sumario por Auto de fecha 31 de octubre de 2017. En virtud de Auto de fecha 22 de enero de 2018 se declaró procesado al investigado, realizándose la declaración indagatoria. Se dio por concluso el Sumario mediante Auto de fecha 13 de marzo de 2018, ordenando la remisión a esta Ilma. Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes personadas por término legal para su comparecencia ante la Audiencia.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en fecha 28-3-2018 y formado el correspondiente Rollo, se confirmó la conclusión del sumario y se procedió a la apertura de juicio oral, dándose traslado al Ministerio Fiscal, quien formuló acusación por un delito de abuso sexual con penetración a menor del 16 años del artículo 183. 1 y 3 del Código Penal, del que consideraba responsable al procesado D. Edmundo, para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Solicitaba también que se prohibiese al procesado comunicarse por cualquier medio con Dña. Rosana, y aproximarse a ella a menos de una distancia de 500 metros, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre, durante un periodo de once años.

Asimismo, solicitaba que se impusiera la medida de libertad vigilada durante cinco años, la cual se ejecutaría después de la pena y consistiría en la obligación de participar en un programa de educación sexual.

Finalmente solicitaba que, de conformidad con lo dispuesto en el Art 36,2 c) del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, se estableciera expresamente que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podría efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que el procesado indemnizase a Dña. Rosana en la cantidad de 6.000,00 euros en concepto de daños morales. De igual manera, solicitaba que sufragara el coste que genere la asistencia psicológica que precisase la menor a consecuencia de los hechos objeto de este procedimiento, y cuyo importe debería acreditarse en ejecución de sentencia mediante aportación de las correspondientes facturas.

Todo ello con condena en costas al procesado.

TERCERO.- Tras el oportuno traslado, la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos, en representación del Sr. Edmundo, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Con fecha 30 de julio de 2021 se dictó resolución en la que se fijaba para el comienzo de la vista el día 11 de noviembre de 2021, a las 09:30 horas. El juicio se suspendió a los efectos de reiterar la cumplimentación de una diligencia probatoria.

Finalmente, mediante resolución de fecha 9-5-2022 se fijó el juicio para el día 12 de septiembre de 2022, a las 09:30 horas.

En el acto de juicio se procedió a la práctica de la prueba propuesta y declarada pertinente, con el resultado que consta en autos y que se da por reproducido. Acusaciones y Defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta en la causa.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, si bien ésta, alternativamente, calificó los hechos como un delito del art. 181.3 del Código Penal, según redacción tras la reforma de la LO 10/22, de 6 de septiembre, concurriendo las circunstancias atenuantes del art. 21.2 (grave adicción), 21.5 (reparación del daño) y 21.6 (dilaciones indebidas), rebajando la pena en dos grados, solicitando la pena de un año y seis meses de prisión.

Subsidiariamente a lo anterior, apreciando las mismas atenuantes, pero rebajando la pena en un grado, solicitando la pena de tres años de prisión.

En todo caso, sin fijar medida de seguridad del art. 192.

Interesaba que la pena de prohibición de aproximación y de comunicación se fijase en el tiempo que la Sala considerara oportuno.

En concepto de responsabilidad civil, solicitando la cantidad de 3.000,00 euros,

Solicitaba que la pena de prisión se dejase en suspendo por un periodo de dos años.

Tras los informes de las partes en apoyo de sus respectivas calificaciones los autos quedaron vistos para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha 17-3-2017 Dña. Rosana, quien en ese momento contaba con doce años de edad (nacida el NUM003-2004 vino a España procedente de Colombia, su país de origen, para instalarse en Mallorca, donde ya residía su padre.

Posteriormente, en una fecha no determinada de ese mes de marzo, la menor Rosana y su padre acudieron a una fiesta a casa de unos amigos de éste, también de origen colombiano, en la que residía el procesado D. Edmundo, de nacionalidad colombiana y cuya situación administrativa en España se desconoce, quien, en esa fecha, contaba con veintiséis años de edad, y que era familiar de las personas que residían en la vivienda donde se organizaba la fiesta. Posteriormente, Dña. Rosana y el procesado coincidieron en otros encuentros con ocasión de fiestas de otros miembros de la familia de éste.

A raíz de esos encuentros, el procesado y la menor Rosana contactaron a través de la red social Facebook intercambiándose mensajes durante los dos meses siguientes, buscando el procesado con ello un acercamiento a Dña. Rosana, conociendo que ésta contaba con doce años de edad y, en todo caso, que no contaba con más de quince.

En un día no determinado del mes de abril, pero no después del día 13 de junio, el procesado, sabiendo que la menor estaría sola en casa porque su padre estaría trabajando, y con el fin de mantener relaciones sexuales con ella, la envió un mensaje para que le avisara cuando estuviera sola en casa. Al obtener una respuesta favorable por parte de la menor, se personó sobre las 17:00 horas en el domicilio de ésta, sito en la CALLE000 nº NUM004, NUM005, de DIRECCION001.

Tras abrirle la puerta la menor, el procesado le dio un beso en la boca dirigiéndose ambos al salón donde el procesado desnudó a la menor, se desnudó él, se colocó un preservativo para, a continuación, y sin que conste la oposición de la menor, mantener relaciones sexuales con penetración eyaculando en su interior.

A raíz de estos hechos, la menor ha recibido tratamiento terapéutico.

SEGUNDO.- La causa se inició en octubre de 2017 y se ha enjuiciado en septiembre de 2022, ya que, entre otras razones, la causa estuvo paralizada por causa ajenas al procesado, y a la espera de la cumplimentación de una prueba anticipada solicitada por la defensa. Dicha prueba se trató de cumplimentar mediante comisión rogatoria enviada a Irlanda el día 7 de febrero de 2019 y reiterada en fecha 5-12-2020.

Señalado juicio se recibió su cumplimentación en fecha 22-10-2021, con cuyo resultado se suspendió finalmente el juicio para instar, mediante resolución de fecha 10-11-2021, una nueva comisión rogatoria para su cumplimentación en Estados Unidos.

Mediante resolución de fecha 9-5-2022, y tras haberse recibido el informe del Magistrado de enlace en Estados Unidos en el que se informaba de la inviabilidad de poder cumplimentarse la prueba solicitada mediante la comisión rogatoria remitida, se fijó la fecha para la celebración del juicio.

TERCERO.- El procesado ha consignado antes del juicio la cantidad de 3.000,00 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles reclamadas inicialmente por importe de 6.000,00 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración vaginal del artículo 183.1 y 3 del Código Penal vigente, del que debe responder en concepto de autor el procesado Edmundo, conforme a lo que dispone el art. 28 del citado texto legal. El precepto citado castiga como responsable de un delito de abuso sexual, con la pena de dos a seis años, al que realizara actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

En el apartado tercero se contempla un tipo agravado cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, supuesto éste en el que se impondrá la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, esto es, cuando no ha habido violencia ni intimidación.

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que los hechos atribuidos al procesado se produjeron de la forma que ha quedado expuesta en el relato fáctico, confluyendo todos los elementos del delito de abuso sexual a menor.

Como hemos dicho, llegamos a esta convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio y sometida a los principios de inmediación y contradicción. En este sentido, resulta indiscutido a la vista de las declaraciones de la menor Rosana, de su padre y del procesado, que aquélla y su padre acudieron en el mes de marzo de 2017, recién llegada Rosana desde Colombia, a una fiesta familiar que se celebró en la vivienda de Esther, la tía del procesado. Acudieron a dicha fiesta a raíz de la amistad existente entre el padre de Rosana y Esther y un hijo de ésta. De hecho, el padre de Rosana había estado viviendo durante un tiempo en casa de los anteriores. En esa fiesta coincidieron con el procesado, sobrino de Esther, que estaba residiendo entonces en casa de ésta.

A raíz de ese primer encuentro y de otros posteriores en otras fiestas familiares, Rosana y el procesado contactaron entre sí a través de la red social Facebook intercambiando diferentes mensajes durante los dos meses siguientes -mensajes cuyo contenido se ignora- hasta que, en el mes de junio, ambos quedaron en verse en casa de Rosana para mantener relaciones sexuales. Según los pantallazos de una conversación mantenida en ese mes entre Rosana y el procesado que fueron aportados junto con el escrito de defensa (ac. 78 del expediente digital PO 13/18 del visor), el procesado le dijo a Rosana que le avisara cuando llegara a su casa, petición que fue atendida por la menor, quien le avisó para que fuera a la casa aprovechando que su padre estaba trabajando.

Ambos han reconocido que el procesado llegó a la casa, que Rosana le abrió la puerta, que el procesado le dio un beso en la boca, que luego se dirigieron al salón, que se tumbaron el sofá, que ambos acabaron desnudos, que se besaron en la boca y que mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal.

La Sala otorga credibilidad a la versión del acusado respecto de que él usó preservativo. La testigo Rosana lo ha negado en el juicio, aunque ha reconocido que el procesado sacó un preservativo. Pero lo cierto es que sí manifestó ante la psicóloga de la UVASI, en el transcurso de la exploración judicial efectuada en el Juzgado de Instrucción (folio 97 bis de la causa, en papel), que el procesado había usado un condón; y así se desprende de la conversación cuyos pantallazos se han aportado, en la que Rosana le pide al procesado que vaya a la farmacia -según éste para que comprara pastillas del día después-, y el procesado le responde, tras recibir un audio cuyo contenido se desconoce, que no, que por eso usaron condón. La menor en ese momento no negó el uso del condón porque se limita a decirle al procesado 'No oiga, no me importa'.

En cualquier caso, es algo indiscutido que ambos mantuvieron relaciones sexuales, concluyendo la Sala que dichas relaciones sexuales fueron consentidas por la menor. La menor explicó en el juicio que cuando el procesado llegó a su casa y la besó, ella se quedó parada por ese beso repentino. Añadió que se fueron al sofá, que él se puso sobre ella y la besó, quedándose ella quieta sin que Edmundo parara.

Ahora bien, sea como fuere, en los referidos pantallazos aportados por la defensa (Ac. 78 ya mencionado) consta una conversación de whatsapp entre la menor y el procesado mantenida, probablemente, con posterioridad al mantenimiento de la relación sexual -porque se habla de la regla, preocupación de Rosana tras haber mantenido esa primera relación-, en la que ambos hablan de cómo quiere la menor que sea la próxima vez, sobre 'cómo quiere que lo hagamos', a lo que contesta la menor 'yo que sé sorpréndame como yo a ti'. Esta circunstancia es totalmente sugestiva del carácter voluntario de esas relaciones sexuales.

En cualquier caso, y al tratarse de una menor de dieciséis años, la existencia de consentimiento no excluye la relevancia penal de los hechos enjuiciados. En este sentido dice la STS 916/21 de 24 de noviembre que ' como señala la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 6-7-2018 : '... el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual. Los hechos encajan sin dificultad alguna en los tipos penales aplicados por la Sala.'

Sigue diciendo la referida sentencia, en relación a los delitos tipificados en los artículos 189.1 a) y 189.2 a) -corrupción de menores de 16 años, mediante su captación o utilización para elaborar material pornográfico- y 183 ter 1 -acoso sexual sobre menor de 16 años, pero que creemos extrapolable también a los hechos ahora enjuiciados '...que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3 ).'.

SEGUNDO.- La cuestión que plantea la defensa es que el procesado desconocía que Rosana contaba con doce años de edad, por lo que no se cumpliría el elemento del tipo del art. 183 del Código. El procesado manifestó en el juicio que la menor nunca le dijo que tuviera doce años; que nadie le dijo, con ocasión de las fiestas familiares, que la menor tuviera doce años; que pensó que Rosana tenía quince años porque, además, en su perfil de Facebook aparecía que ella era mayor de edad; que en las fiestas familiares Rosana siempre estaba con Ruth -prima del procesado- que, según dijo, tiene dieciséis años, y ambas se juntaban con los chicos de esa edad, por lo que pensó que Rosana tenía también quince o dieciséis años; y porque Rosana no se vestía como una niña de doce años, sino que vestía como una chica de quince o dieciséis. Añadió que él se enteró de que Rosana tenía doce años con posterioridad a la interposición de la denuncia.

Por tanto, se nos plantea una cuestión de índole probatorio consistente en determinar si el dolo de Edmundo abarcó la circunstancia de que Rosana era menor de dieciséis años con ocasión de los hechos (tenía doce años y seis meses, pues nació el NUM003-2004). Y consideramos que la respuesta ha de ser afirmativa.

Con relación a dicho error de tipo respecto de la verdadera edad de la víctima de un delito de abuso o agresión sexual, la STS de 97/2015, de 24 de febrero dice al respecto, aunque en relación a tipos penales distintos al 183, pero en doctrina aplicable también a éste, que ' Como hemos dicho en STS. 392/2013 de 16.5 , el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error , y error de Derecho (error iuris ) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ).

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 13 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 13 años (en la actualidad, que sea menor de dieciséis años).

Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1 y 2 CP o en su caso del art. 183 bis puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado...'.

El ATS 304/2018, de 1 de febrero insiste en que no es preciso que el autor actúe con dolo directo respecto a este elemento del tipo, bastando con la presencia de dolo eventual. Se dice en esta resolución que ' hemos dicho en relación con otros delitos contra la libertad e indemnidad sexual que es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito de que se trate 'puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual. Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( STS 94/2015, de 24 de febrero )'.

Pues bien, a partir de esta doctrina, y como ya hemos avanzado, consideramos que el procesado conocía, o en todo caso, pudo haber sabido, que Rosana contaba con doce años de edad o, al menos, que no era mayor de dieciséis años.

Hay que partir de las particulares circunstancias que preceden a la llegada de Rosana a España y, en concreto, a Mallorca. Según han expuesto tanto la menor como su padre, éste llevaba viviendo un tiempo en Mallorca viajando anualmente a Colombia para visitar a su hija hasta que, finalmente, decidió traerla a vivir con él a Mallorca. La menor concretó que llegó a España el día 17 de marzo de 2017.

Previamente a esa llegada, ha quedado acreditado, tanto por lo manifestado por el testigo Eladio -padre de Rosana- como por las declaraciones del propio procesado y de su tía Esther, que Eladio estuvo viviendo en casa de ésta un tiempo ya que era compañero e trabajo o conocía al hijo de Esther. Más tarde, Eladio fue a vivir a otro lugar, y fue el procesado quien al llegar a España en octubre de 2016 -así lo manifestó- fue a vivir con su tía Esther. En este contexto de confianza el testigo Eladio manifestó que cuando decidió traer a su hija a Mallorca, comunicó tal circunstancia a Esther y a su familia y, por tanto, también al procesado, siendo todos ellos conocedores de la edad de su hija, máxime cuando todos ellos eran colombianos, como Eladio, lo que explica que hubiera unos lazos de amistad fuerte entre ellos que justificaban el que Eladio, primero él solo y, luego, con su hija, fuera invitado a las fiestas de la familia de Esther.

La testigo Esther ha reconocido que en el grupo de familiar de WhatsApp se puso que Eladio iba a traer a su hija a España, y el propio procesado reconoció que ya sabía que Rosana acababa de venir de Colombia. En este contexto, es creíble que, como dice el testigo Eladio, Esther y su familia supieran las circunstancias personales de la menor y, en concreto, la edad de la misma, pese a que el procesado dijo que desconocía cuáles eran sus circunstancias personales. Es totalmente creíble que Esther y su familiar fuera conocedora de la llegada de la menor y de las circunstancias personales de la misma, y que su padre hubiera puesto de manifiesto la edad de su hija habida cuenta que tenía que integrar a su hija en un nuevo país y en un nuevo estilo de vida, y que esa circunstancias Eladio la hubiera comentado con sus amigos.

Pero es que hay otro dato revelador de que el procesado sabía o podía conocer la edad de la menor. Ha reconocido que Rosana era amiga de su prima Ruth. Para justificar su error respecto de la edad de Rosana, el procesado explicó que Ruth tenía entonces dieciséis años y que, en esas reuniones familiares, ambas estaban junto con las personas de dieciséis años. Sin embargo, no ha quedado acreditado que Ruth tuviera dieciséis años en esa fecha de los hechos. Tal y como ésta ha declarado en el juicio, nació el NUM006-2003, por lo que en la fecha de los hechos contaba con trece años de edad y, por tanto, con un año más que Rosana. Es más, la propia Ruth manifestó que, en esas reuniones familiares, ellos (en alusión a ella y a Rosana) estaban con los niños, y los adultos estaban por otro lado, estableciendo solo una distinción entre niños y adultos propia de su edad. La testigo Rosana dijo que no había gente de dieciséis años en esas fiestas porque el cumpleaños era de los niños.

Pero es que, además, ha quedado acreditado que Ruth e Rosana, aunque no iban a la misma clase, sí que estudiaban el mismo curso escolar, acudiendo Rosana en algunas ocasiones a DIRECCION000 de Ruth a hacer deberes, momentos en los que el procesado en casa. Incluso algunas de las veces ambas acudían a la casa de Ruth vistiendo el uniforme escolar.

La testigo Esther dijo que Rosana iba frecuentemente a su casa para estar con su nieta Ruth y hacer deberes, y que en alguna ocasión se quedó a dormir, habiendo estado en esas ocasiones el procesado en la casa. La Sala no da credibilidad a la testigo Esther cuando dice que desconocía que su nieta Ruth e Rosana estuvieran en el mismo curso. Solo reconoce que iban juntas a repaso, pero incluso en ese caso, es lógico pensar que, si las dos tienen que hacer repaso juntas y que si las dos hacen deberes juntas en la casa, era porque las dos estaban en el mismo curso y tenían que estudiar lo mismo.

Además, el procesado reconoció que su prima Ruth, con quien él convivía, había tenido que repetir un curso cundo vino de Colombia, por lo que si ella e Rosana estudiaban juntas y hacían deberes juntas -señal, insistimos, de que estaban en el mismo curso-, y Ruth tenía trece años -es imposible que el procesado desconociera la edad de una persona de su familia con quien convivía-, no tenemos ninguna duda respecto a que el procesado tuvo que conocer, o se tuvo necesariamente que representar que Rosana era menor que su prima, por lo que difícilmente podía tener quince o dieciséis años.

Esta circunstancia, junto con la constante compañía de Rosana y Ruth, y la edad de ésta, es lo que debió haber llevado al procesado a asegurarse de cuál era la edad de Rosana cuando decidió, ya no entablar contacto con ella, sino, además, mantener relaciones sexuales con ella.

El procesado ha hecho referencia a que en el perfil de Facebook de Rosana consta que es mayor de edad (ac. 71) para justificar que él pensó que tenía quince años. Pero no consideramos ese dato relevante a los efectos del alegado error. La menor ha dado una explicación razonable a por qué consta en Facebook como mayor de edad, explicación que es lógica desde la óptica de un menor de edad que quiere acceder a esa red social y que tiene esa red como canal de comunicación con sus amigos, en este caso, con los amigos que Rosana había dejado en Colombia. De hecho, ha dicho que lo único que ha 'falseado' es el año de nacimiento, porque los otros datos son correctos.

Pero es que, aun dando por buenos los datos biográficos de Rosana en Facebook (nacida el NUM003-1996), ésta habría tenido veinte años en la fecha de los hechos, y no quince ni dieciséis como pensaba el procesado, por lo que tendríamos otro elemento más para haber hecho dudar al procesado sobre la verdadera edad de Rosana. En cualquier caso, no es posible ampararse en el error por la fecha que aparece en Facebook cuando lo cierto es que no estamos ante un contacto entre Rosana y Edmundo mantenido exclusivamente a través de Facebook sin haber tenido un contacto visual o físico entre ellos de forma que se ambos tuvieran que confiar en lo que cada uno había puesto en su perfil, sino que el procesado ya había visto personalmente en varia ocasiones a Rosana, la cual ya había estado en su casa junto con su prima de trece años y se había quedado a dormir en esa casa. Y con ocasión de ese contacto directo el procesado tuvo la oportunidad de representarse o de comprobar la verdadera edad de Rosana.

No se ha aportado ningún testimonio que ponga de manifiesto que la apariencia física de Rosana no se correspondía con la de una niña de doce años, sin que sea suficiente para justificar ese alegado 'error' que, según la pareja del procesado cometió éste al mantener relaciones sexuales con Rosana, el hecho de que ésta vistiera de una u otra manera o se maquillara de alguna u otra manera. Según Rosana, ella solo se ponía rímel. El hecho de la vestimenta no es atendible desde el momento en que la menor había ido a la casa del procesado vistiendo uniforme, la misma ropa que vestía su prima Ruth quien, insistimos, tenía entonces trece años.

Ninguna de las personas que tuvieron contacto con Rosana, ya sea su amiga Ruth o la abuela de ésta, Esther, han manifestado que Rosana aparentara por su desarrollo físico, una edad superior a la que tenía en la fecha de los hechos.

En atención a todas estas consideraciones, creemos que no cabe apreciar error vencible o invencible en la persona del procesado, quien conocía o pudo conocer la edad de la niña a quien ya había visto personalmente antes de tener relaciones sexuales con ella. La defensa no ha acreditado la existencia del error de tipo denunciado; al contrario, consideramos, como a hemos apuntado, que el procesado tuvo conocimiento de la verdadera edad de Rosana y que, en todo caso, tuvo elementos de juicio suficiente como para haberse percatado de cuál podía ser la edad real de Rosana: No consideramos admisible, como analizaremos más adelante, la alegación de la defensa referida a que dicho error, en cuanto a la edad de Rosana, vino determinado porque su capacidad de discernimiento se vio afectada por el consumo de estupefacientes.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito tipificado en el art. 183.1 y 3. El acusado llevó a cabo un acto de indudable naturaleza sexual sobre una menor de 16 años, en concreto una menor de 12 años de edad, que implicó penetración vaginal de la menor. ese acto lo llevó a cabo el procesado con consciencia no solo de la conducta que estaba llevando a cabo, sino también, aunque sea con dolo eventual, de la edad de la persona con quien estaba manteniendo relaciones sexuales.

La defensa ha solicitado que los hechos se tipifiquen con arreglo a lo previsto en el art. 181.3 del Código Penal introducido por la LO 10/22, de 6 de septiembre; ahora bien, dicha regulación no ha entrado en vigor al haberse establecido una vacatio legis de un mes.

En consecuencia, se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción e igualdad, e igualdad de armas, una prueba de cargo con la entidad incriminatoria suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.

TERCERO.- Como ya hemos indicado, del delito de abuso sexual referido es responsable penal, en concepto de autor, Edmundo, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de los mismos.

CUARTO.- La defensa plantea la concurrencia de tres circunstancias atenuantes. La primera de ellas, la prevista en el art. 21.2 del Código penal, al haber actuado el procesado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes. La defensa ha incidido a lo largo de todo el juicio, al igual que el procesado, que éste cometió los hechos porque estaba 'fumado' debido a su adicción a la marihuana, circunstancia que le hacía no estar 'en sus cinco sentidos'.

El procesado manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que él consumía mucha droga y solo pensaba en eso. En un momento determinado manifestó también que consumía marihuana y cocaína, y que incluso en tres ocasiones anteriores a la interposición de la denuncia tuvo que acudir al médico a causa de ese consumo de marihuana. También dijo que se había sometido a tratamiento para dejar esa adicción, aunque también le había ayudado a ello su pareja, Valle.

Las testigos propuestas por la defensa también han coincidido en el hecho que el procesado consumía marihuana, aunque todas ellas reconocieron no haberle visto consumirla. Según dijeron, sabían que había consumido por el estado de sus ojos.

La defensa ha hecho referencia al historial médico del procesado (ac. 100) y a los informes médicos aportados con el escrito de defensa (ac. 60), en los que se hace alusión al consumo de marihuana y al consumo de alcohol por parte del procesado. Aunque el procesado ha manifestado en un momento puntual del juicio haber consumido también cocaína, lo cierto es que no se ha aportado ningún elemento o dato que avale mínimamente esa afirmación.

La Sala no pone en cuestión el hecho de que el procesado consuma marihuana. De hecho, el testigo Eladio, padre de Rosana, ha confirmado que el procesado consume marihuana.

Pero el hecho de que Edmundo consumiera marihuana en la fecha de los hechos no puede traducirse, sin más, en el reconocimiento de una circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Ya hemos hecho referencia otras veces que se ha planteado esta cuestión de la incidencia de la drogadicción en la culpabilidad del reo, a que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante a la hora de decir ( ATS 26-04-2012, recogiendo las SSTS 129/2011 y 213/2011) que ' el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas'.

En esto mismo incide el ATS 15-10-2020, cuando recuerda que ' B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica , por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

(...)

Por lo que respecta a la circunstancia atenuante, como se explicita, la Audiencia Provincial ponderó el resultado del análisis de detección de sustancias tóxicas en orina realizado en la fecha de su detención (1 de septiembre de 2017) y, por tanto, un mes después de producirse los hechos enjuiciados, careciéndose, por ello, de elementos hábiles para valorar el estado en que éste pudiere encontrarse en aquel tiempo. Tampoco el informe del SAJIAD fue oportunamente ratificado en juicio, al margen de que databa del año 2010, y lo mismo se advertía del informe del CAD de DIRECCION002, fechado en 2006 y, por ende, incapaz de probar que a la fecha de los hechos padeciera ninguna clase de adicción o consumo abusivo de sustancias tóxicas o estupefacientes. Y, aunque así fuera, señala el Tribunal que tampoco se probó que el delito hubiera sido consecuencia o se hubiera cometido a causa de aquella pretendida grave adicción, ya que el simple consumo no es base suficiente.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). Por tanto, no basta con acreditar la simple condición de consumidor, pues la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10 ; 53/2000, de 27-1 ; 261/2000, de 21-2 ; 2022/2002, de 4-12 ; 2145/2002, de 16-12 ; 1217/2003, de 29-9 ). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).'.

Se reitera esta doctrina en el ATS de 21-4-2022.

Pues bien, en el presente caso, esa afectación de voluntades no ha quedado justificada. Partiendo del hecho de que, según el procesado, siempre estaba consumiendo marihuana, llama la atención el que la menor con la que se besó el día de los hechos no percibiera algún tipo de olor a marihuana cuando se besaban. Tampoco parecen haber percibido olor alguno que denote que el procesado siempre consumía marihuana ninguna de las personas con las que estuvo conviviendo en esas fechas, quienes dicen que sabían que el procesado había fumado por el estado enrojecido que presentaban sus ojos.

En cualquier caso, no consta, porque a nadie se le ha preguntado, la entidad del consumo de marihuana del procesado. No sabemos cuántos porros fumaba al día, ni desde cuándo. No parece que el procesado tuviera una necesidad apremiante y continua de consumir cuando, que según él, ni trabajaba ni trabaja en la actualidad, y no consumía esa sustancia en la casa, ya que nadie de su familia le vio consumir.

El informe del médico forense (ac. 130 del expediente digital) tampoco apreció alteración psíquico-fisica en el procesado derivado de ese consumo. Sorprende también el hecho de que siendo tan fuerte esa adicción, según el procesado, hasta el punto de que le hacía perder los cinco sentidos, no haya precisado ayuda terapéutica de nadie para superar esa adicción. Su pareja así lo confirmó. Es más sorprendente lo que dijo la testigo Esther respecto a cómo calmaban al procesado cuando llegaba a casa bajo los efectos de las drogas: le emborrachaban para que se durmiera. Sin embargo, cuando Edmundo se fue a vivir con su actual pareja, éste le ayudó porque le daba conversación. Ese 'tratamiento' no parece responder a la necesidad de un consumidor compulsivo que siempre tiene que consumir, adicción que parece precisar una respuesta farmacológica que, por otro lado, tampoco aparece claramente en la documentación médica aportada por la defensa.

En definitiva, no hay ningún elemento probatorio que nos permita considerar que el procesado cometió funcionalmente los hechos a causa de su adicción al consumo de estupefacientes, ya que no consta que estuviera afectado por ese consumo. En cualquier caso, no parece del contenido de los mensajes transcritos que el procesado presentara algún tipo de afectación, ni antes de mantener relaciones sexuales con Rosana, ni después, cuando ambos plantearon mantener relaciones otra vez más.

La pretensión de la defensa se desestima en este punto.

QUINTO.- Mejor suerte debe la pretensión de la defensa para que se aprecien otras dos atenuantes, la reparación del daño, aunque sea parcial, y las dilaciones indebidas.

En relación a la primera atenuante, dice la STS 467/2015, de 20 de julio, que 'A estos efectos conviene delimitar la 'ratio atenuatoria' de esta circunstancia en su actual formulación legal. Así esta Sala en SSTS. 809/2007 de 11.10 , 78/2009 de 11.2 , 1323/2009 de 30.12 , 954/2010 de 3.11 , 1319/2011 de 27.12 , 707/2012 de 20.9 , 196/2014 de 19.3 , tiene declarado que 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena'.

(...)

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.'.

La STS 30-12-2009 ya admitió la posibilidad de reconocer efectos atenuatorios a la reparación parcial del daño. según la sentencia, ' Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta...'.

En el presente caso, el procesado ha consignado la cantidad de 3.000,00 euros, que representa el cincuenta por ciento de la cantidad total reclamada inicialmente por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales. Es cierto que al formular las calificaciones definitivas ha solicitado una cantidad muy superior en concepto de responsabilidad civil, lo que hace que la cantidad consignada por el procesado no represente ni la cuarta parte de lo solicitado; pero eso no puede hacer desmerecer el esfuerzo indemnizatorio llevado a cabo por el procesado a partir de lo que se le reclamaba inicialmente.

Es por ello que la Sala considera que dicho esfuerzo debe ser reconocido a través de la circunstancia atenuatoria solicitada.

SEXTO.- Y también debemos estimar la atenuante de dilaciones indebidas. El Ministerio Fiscal ha venido a admitir implícitamente la concurrencia de esa atenuante cuando ha introducido la prueba documental. Ha hecho mención expresa al ac. 132 referido al libramiento de una comisión rogatoria para la cumplimentación de una prueba propuesta por la defensa en su escrito de calificaciones provisionales. Sin embargo, posteriormente en fase de informe ha considerado que no concurría esa atenuante porque la dilación era imputable precisamente a la defensa, que habría propuesto una prueba para acreditar unos mensajes entre procesado y menor que aquel habría destruido voluntariamente, como él mismo reconoció en el juicio.

La prueba en cuestión tiene relación con la petición a la entidad Facebook para que aportara el contenido de esos mensajes. La Sala ha revisado las actuaciones y ha podido comprobar que, remitido escrito a Facebook España, se contestó diciendo que la petición debía cursarse a Facebook-Irlanda, desde donde contestaron que no podían dar respuesta a la petición puesto que la misma debía solicitarse directamente a Facebook en Estados Unidos. Todo ello conllevó el consiguiente libramiento de comisiones rogatorias.

La comisión rogatoria se libró a Irlanda el día 7 de febrero de 2019 (ac. 115 del expediente digital PO 13/18 del visor), y fue reiterada en fecha 5-12-2020 (ac. 133). Señalado juicio para noviembre de 2021, se recibió su cumplimentación en fecha 22-10-2021 (ac. 168), con cuyo resultado se suspendió finalmente el juicio para instar, mediante resolución de fecha 10-11-2021 (ac. 188), una nueva comisión rogatoria su cumplimentación en Estados Unidos.

Mediante resolución de fecha 9-5-2022 (ac. 212), y tras haberse recibido el informe de la Fiscal de enlace en Estados Unidos, en el que se informaba de la inviabilidad de poder cumplimentarse la prueba solicitada mediante la comisión rogatoria remitida, se fijó la fecha para la celebración del juicio.

Es claro que, iniciada la causa en octubre de 2017, no se ha celebrado el juicio hasta casi cinco años después, habiendo estado pendiente el señalamiento de la cumplimentación de esas comisiones rogatorias cuya cumplimentación se ha demorado en total durante casi dos años.

No podemos compartir los argumentos del Ministerio Fiscal para oponerse a la estimación de la atenuante. Es cierto que la prueba solicitada por la defensa consiste en que se aporten las distintas conversaciones mantenidas a través de las respectivas cuentas de Facebook de Edmundo y de Rosana. Es cierto también que si el procesado carece de esos mensajes que ahora reclama es porque él decidió destruir esos mensajes y no dejar rastro de su existencia, lo que resulta un contrasentido cuando él pupo probar lo mismo que pretendía probar con la prueba propuesta. Pero es igualmente cierto que dicha prueba fue admitida por el Tribunal en su momento, quien valoró su pertinencia. El hecho de que la prueba propuesta y admitida haya visto demorada en demasía su cumplimentación no puede redundar en perjuicio del procesado, quien ha visto demorada la celebración del juicio a la espera de la cumplimentación de las comisiones rogatorias enviadas especialmente a Irlanda, y también a Estados Unidos.

SEPTIMO.- A efectos de individualización de la pena, debemos partir del juego penológico que establece el supuesto agravado del art. 183.3 en relación con la pena prevista en el apartado primero. El juego de ambos apartados determina una horquilla penológica de entre ocho y doce años de prisión.

En este marco, acudir a las reglas previstas en el art. 66, en concreto a su apartado 2º, según el cual cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una muy cualificada, y n concurran agravantes, los jueces y tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la pena legal establecida, en atención al número y a la entidad de las circunstancias concurrentes. En el presente caso, teniendo en cuenta que son dos las circunstancias apreciadas, y a la vista de la entidad de las mismas, ninguna de las cuales tiene un especial carácter especialmente cualificado, consideramos razonable rebajar la pena en un solo grado.

A partir de aquí, la Sala ha tenido en cuenta el carácter consentido de la relación sexual; que desconocemos la entidad de la afectación que los hechos causó en la menor, y que el procesado carece de antecedentes penales. Y en atención a estas circunstancias consideramos que debe imponerse al procesado la pena mínima de cuatro años de prisión

Conforme al art. 56, se le impone también, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art 57 del Código Penal señala que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco, si fuera menos grave, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:

a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En el presente caso, atendiendo a que no ha sido necesario durante la instrucción el dictado de una medida cautelar contra el procesado, el cual no consta que haya tenido algún contacto con la menor durante todo este tiempo, ni siquiera, como hemos señalado en el auto de 13-9-2022, con ocasión de haberse ido a vivir a las inmediaciones de la vivienda del padre del procesado, la Sala entiende que no resulta necesario la fijación ahora de ninguna medida restrictiva de los derechos del procesado desde la perspectiva de dicho precepto. No ha habido necesidad de ella cuando se solicitaba para el procesado una pena de diez años de prisión, por lo que no vemos necesidad de imponerla ahora que la pena impuesta es muy inferior.

El Ministerio Fiscal tampoco ha solicitado que se adoptase ninguna medida respecto de los familiares del procesado, que son quienes parece que más reproches dirigen a la menor.

Por los motivos antes indicados no procede imponer prohibición de comunicación entre procesado y menor.

Conforme a lo dispuesto en el art. 192 del Código, y por su carácter imperativo al tratarse de un delito grave, se impone al procesado la medida de libertad vigilada, cuyo contenido deberá determinar el Juzgado de Vigilancia, una vez se cumpla la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106. 2 del Código.

OCTAVO.- El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. El Ministerio Fiscal solicitan una indemnización por importe de 20.000,00 euros por el daño moral sufrido. El Ministerio Público ha incrementado el importe de la indemnización reclamada en atención al padecimiento que sufrió la menor al querer descartar el que como consecuencia de esa relación pudiera haber quedado embarazada, y verse 'abandonada' por el procesado que no quiso facilitarla la píldora del día después.

Como ha señalado el tribunal Supremo en S31 de mayo de 2000, la jurisprudencia ha reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995), relativa e imprecisa ( SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Afirma el Tribunal Supremo que 'Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (Ss. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del 'pretium doloris' y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Entiende el Tribunal Supremo que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999), refiriéndose la jurisprudencia más reciente a situaciones diversas como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999). Como establece la STS 22-7-94 los daños morales se pueden acoger en base a que concurre una causación voluntaria y el restablecimiento económico resulta insuficiente para eliminar, aunque sea mejor decir tratar de paliar, el sufrimiento psíquico que afecta al demandante.

Sobre la valoración del daño o perjuicio, hay que recordar que el art. 115 del Código Penal establece que los jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales, conforme al art. 120.3 de la Constitución, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y la de 11 de febrero de 1987), y por el Tribunal Supremo (SS de 22 de julio de 1992, 19 de diciembre de 1993 y 28 de abril de 1995, entre otras), impone a los jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten. Pero, como señala la STS 24-3-97, no cabe olvidar que, cuando se trata de indemnizar los daños morales, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, y ello al tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. Dice la STS 945/2010, de 28 de octubre, que con la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia 915/2010, de 18 de octubre, hay que decir que los daños morales no pueden ser calculados con criterios objetivos, sino que solo pueden ser calculados en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperando las demandas de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal pretende que se indemnicen padecimientos psicológicos de la menor, que precisó tratamiento psicológico hasta fechas recientes. La menor manifestó que un año después de los hechos comenzó tratamiento psicológico, acudiendo una vez por semana, tratamiento que había dejado en fechas recientes de común acuerdo con la terapeuta. Reconoció que el tratamiento psicológico la ayudo mucho. El padre de la menor también reconoció que su hija había estado en terapia.

Ahora bien, desconocemos cuál era el estado emocional de la menor cuando comenzó ese tratamiento, el grado de afectación y las repercusiones que le provocaron los hechos enjuiciados y que justificaron ese tratamiento. No se ha aportado ningún documento ni testimonio acreditativo de la existencia, contenido y necesidad del mismo. Tampoco sabemos si puede quedar algún tipo de afectación futura desde la perspectiva de las relaciones presentes o futuras de la menor con otros chicos.

Tampoco nos consta si dicho tratamiento ha generado algún tipo de gasto a la menor o a su familia.

En relación a la valoración desde el punto de vista del daño moral de ese trastorno psicológico, señala el ATS 20-2-2014 que aunque que el trauma psicológico no aparezca recogido en el relato de hechos probados -lo que consideramos que no sucede en el presente caso-, 'el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)'.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y ante el desconocimiento de cuál era el estado de la menor como consecuencia de los hechos, y dando por cierto que una experiencia sexual completa en una menor de doce años genera per se un grado de afectación derivada de su falta de madurez, este Tribunal considera razonable fijar en concepto de daño moral la cantidad de 4.000,00 euros, parte de la cual se hará efectiva con cargo a la cantidad consignada por el procesado.

La cantidad fijada en concepto de indemnización devengará los intereses legales del art. 576 LEC.

NOVENO.- El procesado deberá abonar las costas del presente procedimiento, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Edmundo, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en los artículos 183.1 y 3 del Código Penal vigente, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5 y de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo texto legal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante cinco años, cuyo contenido determinará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una vez cumplida la pena de prisión.

El acusado deberá abonar las costas del juicio.

En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Dña. Rosana, en la persona de su legal representante, en la cantidad de 4.000,00 euros, parte de la cual se hará efectiva con cargo a la suma consignada. La cantidad restante devengará los intereses legales del art.576 LEC desde la fecha de esta resolución y hasta el pago.

Para el cumplimiento de la pena, se tendrá en cuenta y se abonará el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, en concreto, el día descrito en el encabezamiento de esta resolución.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Balears, en el plazo de DIEZ días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

'Conforme a la Ley Orgánica 15-1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'.