Sentencia Penal Nº 352/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 152/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.01.1-09/000252

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.002.43.2-2009/0000252

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 152/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 377/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Teodoro

Abogado/Abokatua: ROBERTO MASA SILVA

Procurador/Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día quince de noviembre de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 352/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 152/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 377/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de apropiación indebida promovido por Teodoro dirigido por el letrado D. Roberto Masa Silva y representado por la procuradora Dª. María Boulandier Frade, frente a la sentencia dictada en fecha 30.04.12 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente dice:

'Que debo condenar y condeno a Teodoro ,cuyas circunstancias personales ya constan, por un concurso real del artículo 73 del CP por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Cp y un delito de defraudación de telecomunicaciones del artículo 256 del CP , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito del artículo 252 del CP y a la pena de CUATRO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (720 euros) con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago por el delito del artículo 256 del CP , así como al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado D.º Teodoro deberá indemnizar a al representante legal de la empresa IBEX EUROPEAN EXPRESS S.L. de las siguientes cantidades:

- Por los albaranes y reembolsos no entregados la cantidad de 1.278,95 euros.

- Por el gasto no autorizado en llamadas de teléfono la cantidad de 754,99 euros.

-Por el teléfono móvil de la marca NOKIA modelo 7310 propiedad de IBEX EUROPEAN EXPRESS S.L. la cantidad de 78,53 euros.

Lo que asciende a la cantidad total de 2.112,47 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC

Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Teodoro , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 22.05.12, dando traslado a las partes diez días para alegaciones, por el MINISTERIO FISCALemitió informe en fecha 17.09.12 con el resultado que obra en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia,

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 05.10.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia, señalándose seguidamente para deliberación votación y fallo el día 14.11.12

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

No se aceptan los de la resolución impugnada, que deben ser modificados sustituyendolas por los siguientes:

PRIMERO.-No ha quedado acreditado que el acusado Teodoro , en su calidad de mensajero autónomo, prestando servicios para la empresa de Transportes Ibex European Express, S.L., se apoderara de ocho paquetes que debía entregar a sus destinatarios, ni del numerario de dos reembolsos que debía reintegrar a la empresa, entre los días 5 y 28 de enero de 2009.

SEGUNDO.-El 5 de enero de 2009 Ibex European Express, S.L. entregó a Teodoro un teléfono móvil marca Nokia modelo 7310 y número NUM001 con contrato en la compañía Movistar, que debía emplear para usos profesionales con esa empresa, apoderándose del mismo cuando cesó la relación de prestación de servicios. El teléfono tenía un valor de 78,53 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente ha sido condenado en la instancia como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal y otro de defraudación de telecomunicaciones del artículo 256. El sustento probatorio de la convicción judicial de sentido incriminatorio en torno a la apropiación indebida de los paquetes y reembolsos que debía trasladar el acusado en ejercicio de su profesión deriva de la testifical de D. Florencio , representante legal de la empresa transportista que le contrató, y de la documentación aportada a los autos por la misma.

El estudio de la referida documentación ya plantea serias dudas, pues, como bien argumenta la defensa, carece de toda lógica que alguien se apropie del numerario de unos reembolsos y entregue en la empresa destinataria el documento acreditativo de que ha recibido el dinero, y se apropie de unos paquetes y lo que deja en la empresa es el aviso de que no los ha podido entregar, lo que significaría el inmediato descubrimiento de su ilícita actividad, ya que los paquetes deberían estar en la empresa junto con los avisos. Si alguien tiene ánimo de apoderarse de cosas ajenas no reconocería documentalmente haberlas recibido (reembolsos), o trataría de justificar documentalmente que las ha entregado (paquetes), no exactamente lo contrario, que es lo que consta en autos.

Por otro lado, la documentación aportada por la empresa, además de extraña para cimentar la tesis acusatoria, es claramente insuficiente. Dicta la experiencia común que las empresas de transporte y mensajería funcionan con unos precisos controles que les permiten comprobar el estado de cada envío y justificar el destino de los bienes de los que se hacen cargo y, en el caso que nos ocupa, para empezar, no hay una constancia documental de que se encomendara al acusado la gestión sobre esos concretos paquetes y reembolsos. Tampoco explica satisfactoriamente el Sr. Florencio por qué tales controles ( que reconoce se efectúan dos veces al día) no se aplicaron a las labores encomendadas al Sr. Teodoro , de modo que queda sin acreditar la razón de que, habiendo cometido la primera apropiación el 5 de enero (según denuncia), siguieran confiándole trabajos y bienes durante tres semanas más y sin esa prueba, los hechos objeto de acusación suscitan más dudas todavía.

Dice el testigo que la empresa debió satisfacer a sus destinatarios los reembolsos apropiados, pero nada acredita al respecto. Como tampoco demuestra que se le hicieran reclamaciones por los remitentes o destinatarios de los paquetes, ineludibles si no llegaron a su destino. En el tráfico mercantil de todo ello suele haber constancia documental.

Las dudas se tornan insoslayables (ya lo eran) al comprobar el resultado de las diligencias practicadas con algunos de esos supuestos perjudicados. En Valencia no tienen 'conocimiento del contenido de los documentos' que sostienen la denuncia (folio 214); en Coslada, con ese número de albarán e identidad de destinatario 'no figura ninguna expedición ' (folio 222); y en Barcelona estiman 'totalmente insuficiente' la información aportada para poder dar una respuesta (folios 229 y 230). En pocas palabras, una apropiación indebida que habría alcanzado un valor de 1.158,95 euros, según cálculos de la mercantil denunciante, no tiene perjudicados conocidos.

La credibilidad que le merece el Sr. Florencio a la juzgadora de instancia no basta para suplir tanta carencia probatoria. La prueba de cargo es claramente insuficiente y procede la absolución por este delito.

SEGUNDO.-El artículo 256 del Código Penal dispone la sanción al que 'hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular', así pues, es el uso inconsentido lo que se castiga, no el uso indebido. Ibex European Express, S.L. consintió el uso del teléfono móvil al acusado (para eso se lo entregó) y, por tanto, no concurre el elemento principal del tipo penal. No cabe hacer una interpretación extensiva de la norma ( art. 4.2. Cc . y art. 1.1 Cp .) y vulneraría el principio de intervención mínima del Derecho Penal criminalizar el uso indebido de un teléfono asignado con ocasión del desempeño de funciones laborales o profesionales. La eventual ilicitud de determinados usos tiene otras vías de solución, y, de hecho, en el documento de entrega del teléfono móvil (folio 10) ya prevén una las partes contratantes.

En definitiva, son otras conductas distintas las que el legislador pretende sancionar con el mencionado artículo 256, precepto que no es de aplicación a los actos enjuiciados, de donde resulta que también por este delito procede la absolución.

TERCERO.-Sin embargo, sí procede dictar condena sobre el acusado por una falta de apropiación indebida ( art. 623.4 Cp .) referida al mencionado teléfono. Acreditado que el móvil se le entregó al Sr. Teodoro el 5 de enero de 2009 y habiendo manifestado el testigo Sr. Florencio que no lo devolvió, correspondía a la defensa acreditar que sí lo hizo, como asevera aquél. Si la empresa mostró interés en formalizar por escrito la entrega y recepción del aparato (folio 10), idéntico interés tenía el usuario en documentar su devolución, máxime si no fue amistosa la ruptura de relaciones, pero de ello no hay constancia, pudiendo haberla.

En definitiva, la mencionada devolución constituye un hecho positivo que corresponde acreditar a quien lo afirma y, no existiendo esa prueba, debe declararse que no hubo tal.

Atendido el valor del bien (folios 201 y 202), el hecho debe calificarse de falta.

No apreciando razones para un incremento punitivo, procede imponer la pena mínima (un mes de multa), y desconociendo la capacidad económica del acusado, la cuota diaria se fija en seis euros, según criterio generalmente aplicado por este Tribunal.

La condena debe abarcar el correspondiente resarcimiento en concepto de responsabilidad civil ( arts. 109 y ss. Cp .).

CUARTO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Boulandier, en nombre y representación de Teodoro , contra la sentencia nº 136/2012, de 30 de abril, dictada en el procedimiento abreviado nº 377/2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 y , en consecuencia, revocamos la resolución impugnada y acordamos absolver al recurrente de los delitos de apropiación indebida y de defraudación de telecomunicaciones.

Condenamos a Teodoro , como autor criminalmente responsable de una falta de apropiación indebida, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros (180 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y a que indemnice a Ibex European Express, S.L., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 78,53 euros, más los intereses legales del artículo 576 L.E.C .

Declaramos de oficio las costas de ambas instancias

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.