Sentencia Penal Nº 352/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 765/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 765/2013

Procedimiento Abreviado nº 784/2010

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón

SENTENCIA Nº 352

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados

Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

Don RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ

En Castellón a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 765/2013, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 31 de mayo de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón, en autos de Procedimiento Abreviado nº 784/2010, sobre delito de administración desleal de sociedad.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE/APELADO DON Teodulfo, representado por la Procuradora Dª. Elia Peña Chordá y defendido por el Letrado D. José Querol Sancho, y como APELANTE/APELADO Don Agustín, representado por la Procuradora Doña María Ángeles D'Amato Martín y defendido por el Letrado D. Luis P. Salinas Ballester, adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso presentado por el Sr. Agustín e impugnando el presentado por el Sr. Teodulfo, siendo Ponenteel Magistrado Ilmo. Sr. D.RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia objeto de este recurso de apelación declaró probados los siguientes hechos: 'Sobre las 17:00 horas del 31 de Octubre de 2005, en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada en el domicilio social de la mercantil 'Camping Los Naranjos, S.L.' con domicilio social en Moncofar, camino Cabres, s/n, parcela 541, en la que el acusado Teodulfo, nacido en Masalaves (Valencia), el NUM000-1950, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, es administrador único y socio mayoritario, se acordó ampliar el capital de la sociedad, emitiendo 4.064 nuevas participaciones de 37,20 euros cada una de ellas, admitiendo como contravalor, nuevas aportaciones dinerarias por valor de 30.913,20 euros, y una compensación de créditos por valor de 120.267,60 euros que el acusado alegaba tener contra la sociedad en concepto de salario por nóminas mensuales de todo el año 2004, con dos pagas extras, y nóminas mensuales de todos los meses del año 2005, hasta septiembre inclusive, más una paga extra, salario que se asignó unilateralmente el acusado alrededor de julio de 2002, a pesar de que los Estatutos no preveían retribución alguna para el administrador, y en concepto de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2003, que fue suscrito por el acusado en la doble condición de arrendador y arrendatario y sin que se valorase el crédito arrendaticio que tenía el copropietario, Agustín de cara a esta ampliación.

Los beneficios que ha obtenido el acusado en abuso de sus funciones, asciende a 55.310,73 euros por el alquiler de los terrenos, y 81.614,48 euros por nóminas como administrador.

El 11 de octubre de 2007, se interpuso querella contra el acusado, por parte de Agustín.'

SEGUNDO.-El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO CONDENAR y CONDENO A Teodulfo como autor de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de 6 meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la sociedad Camping Los Naranjos, S.L. en la suma de 55.310,73 euros por el alquiler de los terrenos, y 81.614,48 euros por nóminas como administrador, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la representación procesal del Sr. Teodulfo, con la oposición de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, al tiempo que se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, oponiéndose al mismo la representación del Sr. Teodulfo, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones el 2 de septiembre de 2013, se turnaron a la Sección Primera, señalándose para deliberación y votación el día 29 de octubre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

NO SE ACEPTANlos de la Sentencia apelada, que deberán ser sustituidos por los siguientes:

'Sobre las 17:00 horas del 31 de Octubre de 2005, en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada en el domicilio social de la mercantil 'Camping Los Naranjos, S.L.' con domicilio social en Moncofar, camino Cabres, s/n, parcela 541, en la que el acusado Teodulfo, nacido en Masalaves (Valencia), el NUM000-1950, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, es administrador único y socio mayoritario, se acordó ampliar el capital de la sociedad, emitiendo 4.064 nuevas participaciones de 37,20 euros cada una de ellas, admitiendo como contravalor, nuevas aportaciones dinerarias por valor de 30.913,20 euros, y una compensación de créditos por valor de 120.267,60 euros que el acusado alegaba tener contra la sociedad en concepto de salario por nóminas mensuales de todo el año 2004, con dos pagas extras, y nóminas mensuales de todos los meses del año 2005, hasta septiembre inclusive, más una paga extra, salario que se asignó unilateralmente el acusado alrededor de julio de 2002, a pesar de que los Estatutos no preveían retribución alguna para el administrador, y en concepto de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2003, que fue suscrito por el acusado en la doble condición de arrendador y arrendatario y sin que se valorase el crédito arrendaticio que tenía el copropietario, Agustín de cara a esta ampliación.

Que en Juntas Generales de Socios de 27 de junio de 2003, y 25 de junio de 2004, estando presentes todos los socios, se aprueban por unanimidad las cuentas anuales de 2002 y 2003 respectivamente, así como la gestión del administrador en dichos ejercicios.

El 11 de octubre de 2007, se interpuso querella contra el acusado, por parte de Agustín.'

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución apelada, y

PRIMERO.-La representación procesal del Sr. Teodulfo se alza contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 4 de Castellón de fecha 31 de mayo de 2013 que condena a éste como autor de un delito de administración desleal del artículo 295 CP, basando su recurso en que no puede prosperar la acusación dirigida al recurrente puesto que carece de relevancia en el ámbito punitivo, ello en base a una errónea valoración de las pruebas y la inexistencia de los elementos propios del tipo en la actuación del Sr. Teodulfo.

Como motivos de impugnación establece el recurrente los siguientes:

1.- Atipicidad penal de los hechos denunciados por la acusación, puesto que los mismos no son considerados civilmente ilícitos por el Juzgado de lo Mercantil, cuya sentencia fue posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Castellón. Principios de Subsidiariedad e Intervención Mínima del Derecho Penal.

2.- Errónea Valoración de la Prueba. La sentencia recurrida sólo valora como prueba los interrogatorios depuestos en el acto del juicio, sin realizar siquiera mínimamente una valoración del resto del acervo probatorio existente en autos: documentos, actas, informes periciales, testimonio del procedimiento civil, etc...

3 Error en la valoración de la prueba. Falta de acreditación del abuso de funciones o disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. Actuación del querellado aprobada unánimemente por los socios. Importe de rentas por debajo del precio de mercado y ausencia de prueba y de pronunciamiento alguno en la sentencia sobre que la retribución percibida por el acusado no fuera razonable.

4.- Error en la valoración de la prueba. Acusación huérfana de prueba. Falta de acreditación de que se haya causado perjuicio alguno a la sociedad mercantil. Existencia que acredita lo contrario.

Terminando por solicitar la libre absolución del Sr. Teodulfo.

A dicho recurso se oponen, en defensa de la resolución recurrida, tanto la representación procesal del Sr. Agustín, como el Ministerio Fiscal, según consta en los escritos motivados unidos a autos.

SEGUNDO.-Asimismo la representación procesal del Sr. Agustín recurre la resolución del Juzgado de lo Penal, en base a los siguientes motivos:

1.- Incorrecta aplicación de la pena del artículo 295 del Código Penal, en relación con el artículo 56 del mismo Código, derivada de un erróneo razonamiento que infringe el artículo 72 del CP.

Y así entiende el apelante que la sentencia no impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador, conforme interesó la acusación particular y ello en base a una incorrecta argumentación ('por cuanto que el artículo 295 y ss. del Código Penal no recoge esta previsión legal').

Afirma el recurrente que si bien es cierto que el artículo 295 CP no dispone expresamente la aplicación de esta pena accesoria, no es óbice, ni tan siquiera requisito necesario, para que efectivamente pueda aplicarse esta pena accesoria atendiendo a las reglas generales para la aplicación de las penas. En este sentido el artículo 56 CP introduce en el apartado 3º la pena accesoria interesada, siempre que tenga relación directa con el delito cometido, requisito éste que se da en el presente supuesto.

De conformidad con ello, mantiene la representación procesal del Sr. Agustín, que se manifiesta el principio acusatorio que ha de regir en el proceso, junto con la voluntad del legislador expresada en el artículo 56 CP el cual cita textualmente 'los jueces o tribunales impondrán...', y no 'podrán imponer', con lo que habrá que aplicar la pena accesoria convenientemente solicitada, resultando, por el contrario, requisito indispensable para no imponerla, que la sentencia motive razonadamente, y sobre todo de forma correcta, la no imposición, cosa que no hizo la sentencia.

Además, defiende el recurrente, que la resolución infringe el artículo 72 CP al contener un razonamiento jurídico totalmente erróneo, puesto que con éste jamás se impondrían penas accesorias de inhabilitación especial de cargo de administrador para los supuestos de comisión del delito tipificado en el artículo 295 CP.

2.- Incorrecta aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 CP, al entenderse 'cualificada', que conlleva la indebida aplicación penológica, sin justificación, de una desmedida reducción de la pena hasta el mínimo de la mitad inferior prevista en el tipo penal.

El recurrente entiende que no existió una paralización extraordinaria y de haberla habido jamás acarrearía la apreciación, a favor del acusado, de la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada, aplicando una reducción desmesurada atendiendo la pena prevista para el tipo.

Asimismo expresa el apelante que el artículo 72 CP impone a los jueces la obligación de razonar en la sentencia el grado y extensión de la concreta pena impuesta. Además de que en el proceso no hubo una paralización extraordinaria y ello prestando atención a la complejidad existente en la causa.

3.- Incorrecta aplicación de las normas de competencia al no pronunciarse el juzgado sobre una cuestión civil y/o mercantil derivada del proceso, infringiéndose los artículo 3 y 10 de la LECRIM.

El recurrente mantiene que el juzgado de lo Penal sí debió pronunciarse respecto a la nulidad, e invalidez absoluta, de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 31 de octubre de 2005, derivados de los referentes a la asignación de un sueldo por parte del administrador, así como el fraudulento contrato de arrendamiento celebrado unilateralmente por el acusado, solicitándose en el acto del juicio tal declaración de nulidad, tanto por la acusación particular, como por la pública.

Para ello argumenta el apelante que con la redacción del artículo 10 LECRIM, el Juez de lo Penal tiene competencia para resolver y enjuiciar, sin excepción alguna, cualquier cuestión civil, administrativa o laboral que se suscite en el orden jurisdiccional penal, y en este sentido, por estar íntimamente relacionado, se habrá que tener en cuenta la uniforme, pacífica y ya asentada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional que determina la inexistencia de cuestiones prejudiciales en este ámbito.

La representación procesal del Sr. Agustín defiende que la administración fraudulenta del Sr. Teodulfo está íntimamente relacionada con la adopción de los acuerdos de ampliación de capital aprobado en la Junta General Extraordinaria de la sociedad de fecha 31 de octubre de 2005, y que si bien la sentencia no se pronuncia sobre los acuerdos, sí declara las partidas ficticias, no dando, por tanto, ninguna validez a los supuestos acuerdos que efectuó el acusado, abusando de las funciones de su cargo.

Así las cosas, según el recurrente, de acuerdo al artículo 3 LECRIM, la juez de lo penal debería haberse pronunciado acerca de los acuerdos de forma necesaria a los solos efectos de la represión, puesto que si bien es cierto que se le condena por vía de responsabilidad civil a indemnizar a la sociedad, lo cierto es que el mismo, al hallarse vigentes los acuerdos sociales, así como las obligaciones que unilateralmente impuso a la sociedad, seguirá beneficiándose de la fraudulenta ampliación de capital que llevó a cabo, y de los citados pactos, por un lado, tanto en el sentido de tener mayor cuota de participación en la sociedad y consecuentemente mayor capital fraudulento desembolsado, con todos los beneficios que ello le reporta para con la sociedad, como por el hecho de poder seguir cobrando un alquiler por unos terrenos de su propiedad y del querellante a la sociedad, a sabiendas de que ese arrendamiento es totalmente nulo, circunstancias éstas por las cuales la Sra. Juez debería haberse pronunciado, por cuanto que la LECRIM y el CP le habilitan a pronunciarse a fin de obtener un efecto represivo sobre el autor del delito, no permitiendo que el administrador condenado se siga lucrando con ocasión de su actuación delictiva.

Por todo ello entiende el apelante, Sr. Agustín, que se habrá de declarar nulos tanto los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 31 de octubre de 2005, en relación a la fraudulenta ampliación de capital efectuada, como los pactos unilateralmente impuestos por el administrador de la asignación de un sueldo, como del pago por parte de la sociedad del ficticio alquiler de unos terrenos.

Y en consecuencia solicita la representación procesal del querellante que se revoque la resolución recurrida, en cuanto a los pronunciamientos impugnados, y con respecto a los mismos acuerde:

a) Condenar al acusado Sr. Teodulfo a la pena de inhabilitación especial del cargo de administrador durante el tiempo que dure la condena de prisión impuesta.

b) No aprecie la existencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y para el improbable caso de apreciar la existencia de la atenuante prevista en el artículo 21.6 CP, la misma sea con carácter de simple, aplicándose una reducción de la pena que, si bien se halle dentro de la mitad inferior a imponer, no sea la del mínimo atendiendo a la gravedad de los hechos y al importante perjuicio sufrido por los socios de la sociedad perjudicada.

c) Se declaren nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 31 de octubre de 2005, en relación a la fraudulenta ampliación de capital efectuada, así como los pactos unilateralmente impuestos por el administrador referentes a la asignación de un sueldo, como el pago por parte de la sociedad por el alquiler de unos terrenos.

d) Se impongan expresamente las costas procesales al acusado, para el caso de que se opusiere al presente recurso.

A dicho recurso se opone la representación procesal del Sr. Teodulfo en base a que respecto al primer motivo: Sí se ha impuesto una pena accesoria al Sr. Teodulfo, no siendo obligatoria la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el desempeño de su cargo.

En cuanto al segundo motivo, mantiene el querellado que sí cabría la aplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, puesto que desde que sucedieron los hechos en 2005, hasta el enjuiciamiento han pasado 8 años, de los que 7 se han consumido en la tramitación procesal de la causa.

Pero matiza que sí que concurre una aplicación indebida, puesto que si se considera la atenuante como cualificada se debería haber aplicado el artículo 66.1.2º CP, y por ende reducir la pena en uno o dos grados.

Respecto al tercer motivo entiende el apelado que la petición de la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 31 de octubre de 2005, es la tercera vez que lo pide (2 en jurisdicción civil y una en penal), siendo en las 3 desestimada, y así mantiene que la sentencia de lo mercantil y la de la Audiencia Provincial que la confirma consideraron válidos los créditos por remuneraciones y rentas derivadas del arrendamiento, lo que implica la validez y eficacia del acto de fijación de la remuneración del administrador y el contrato de arrendamiento, esto es, considera válidos los acuerdos sociales que aquí se han reputado delictivos.

En concreto se establece 'No puede negarse por lo tanto que al menos desde meses antes de la junta que ha sido impugnada, la totalidad de socios de la mercantil conociera que el administrador estaba percibiendo un salario como tal y cobrando el importe del alquiler de esos terrenos de su propiedad y que eran ocupados por el camping, lo que no impidió la aprobación, no solamente de estas cuentas y de las anteriores, sino también de la posterior del año 2005, sin que ello haya motivado el planteamiento de la impugnación de esas cuentas anuales.'

'Es igualmente indudable el derecho del administrador y del propio actor, para percibir un alquiler por la utilización por la sociedad demandada de unos terrenos propiedad de los primeros. Lo que, como destaca el Juez 'a quo', fue ratificado por uno de los socios fundadores de la mercantil, como que era lo que se había pactado en un principio respecto a que ese uso dejaría de ser gratuito a partir de contar con beneficios la sociedad, tratándose además de un alquiler que, a tenor del informe pericial practicado, no parece que sea tampoco excesivo.'

'No se ha vulnerado desde esta perspectiva el contenido de los artículos 74-2 de la LSRL y del artículo 199 del Reglamento del Registro mercantil que también menciona y con relación a los artículos 43, 52 y 67 de la LSRL, pudieran haberse vulnerado en la forma en que dichos créditos accedieron a la contabilidad de la empresa, pero una vez que fueron incluidos en la misma, sin que el resto de socios ejercitaran las correspondientes acciones para su impugnación, pasaron a ser créditos líquidos y exigibles.'

'...pero no debemos olvidar que por la voluntad de los socios puede establecerse en los estatutos una retribución para el administrador y que aun no habiéndose realizado en esta forma en el presente supuesto, lo cierto es que fue esa voluntad de los socios la que permitió que se incluyera ese crédito en la contabilidad de la empresa y que con el mismo se aprobaran las cuentas anuales, lo que le dio el carácter de crédito líquido y exigible.'

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere en parte al recurso presentado por el querellante y así en cuanto al primer motivo de apelación entiende que si bien es cierto que el juzgador debe imponer una de las penas de inhabilitación relacionadas en el artículo 56 CP no es menos cierto que se reconoce la posibilidad de elección, de modo que la accesoria impuesta es conforme al citado precepto, aunque no se justifica adecuadamente en la sentencia el razonamiento para la no imposición de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión.

En cuanto a los motivos segundo y tercero del recurso se adhiere a lo manifestado por el recurrente.

TERCERO.-Así las cosas, visto el contenido de cada uno de los recursos de apelación presentados contra la resolución de primer grado, y por una mera cuestión de lógica sistemática, procederemos al estudio y resolución, en primer lugar, del recurso de apelación presentado por la representación procesal del Sr. Teodulfo, puesto que dependiendo del resultado del mismo y en caso de que sea estimado, quedaría huérfano de objeto el recurso de apelación presentado por el querellante.

Entrando en el fondo de los motivos de apelación formulados por la representación del Sr. Teodulfo, no le falta razón al querellante-apelado cuando manifiesta que 'siendo confusas las alegaciones del recurso de apelación y quedando las mismas entremezcladas', puesto que si bien es cierto que en un primer momento se nos anuncian cuatro motivos de apelación, posteriormente los mismos no quedan delimitados, limitándose el apelante a relacionar de una manera asistemática sus alegaciones y entremezclando cuestiones de hecho con cuestiones de derecho. No obstante lo cual y en aras a dar cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por el recurrente y que han podido ser rebatidas por las demás partes, entraremos a su resolución en el mismo orden que han sido expuestas en su escrito de recurso.

Empieza el recurrente manifestando que hay que tener en cuenta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 4 de febrero de 2008 que confirma la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Castellón y desestima la demanda de impugnación de acuerdos sociales y que versa sobre los mismos hechos objeto de este procedimiento penal.

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (f. 528 a 536), destaca el apelante las siguientes manifestaciones:

'No puede negarse por lo tanto que al menos desde meses antes de la junta que ha sido impugnada, la totalidad de los socios de la mercantil conociera que el administrador estaba percibiendo un salario como tal y cobrando el importe del alquiler de esos terrenos de su propiedad y que eran ocupados por el camping, lo que no impidió la aprobación, no solamente de esas cuentas y de las anteriores, sino también de la posterior del año 2005, sin que ello haya motivado el planteamiento de la impugnación de esas cuentas anuales'...

'Es igualmente indudable el derecho del administrador y del propio actor para percibir un alquiler por la utilización por la sociedad demandada de unos terrenos propiedad de los primeros. Lo que, como destaca el Juez 'a quo' fue ratificado por uno de los socios fundadores de la mercantil, como que era lo que se había pactado en un principio respecto a que ese uso dejara de ser gratuito a partir de contar con beneficios de la sociedad, tratándose además de un alquiler que, a tenor del informe pericial practicado, no parece que sea tampoco excesivo'.

'No se ha vulnerado desde esta perspectiva el contenido de los artículos 74-2 de la LSRL y del artículo 199 del reglamento del registro mercantil que también menciona y con relación a los artículos 43, 52 y 67 de la LSRL, pudieran haberse vulnerado en la forma en que dichos créditos accedieron a la contabilidad de la empresa, pero una vez incluidos en la misma, sin que el resto de socios ejercitaran las correspondientes acciones para su impugnación, pasaron a ser créditos líquidos y exigibles'.

'... pero no debemos olvidar que por la voluntad de los socios puede establecerse en los estatutos una retribución para el administrador y que aun no habiéndose realizado en esta forma en el presente supuesto, lo cierto es que fue esa voluntad de los socios la que permitió que se incluyera ese crédito en la contabilidad de la empresa y que con el mismo se aprobaran las cuentas anuales, lo que le dio el carácter de crédito líquido y exigible'.

Y así, defiende el recurrente, que teniendo en cuenta que sobre los mismos hechos (remuneración y arrendamientos) recayó sentencia firme que consideró válidos los créditos por tales remuneraciones y rentas derivadas el arrendamiento, lo que implica la validez y eficacia del acto de fijación de la remuneración del administrador y del contrato de arrendamiento, que afirma convalidados por el conocimiento y consentimiento de los socios, resulta ilógico que se consideren estos mismos hechos penalmente reprobables, merecedores de castigo penal, ello en virtud de los principios de subsidiariedad e intervención mínima del Derecho penal, por el que sólo cabe actuar cuando los demás medios de tutela y sanción con los que cuenta el Estado de Derecho se muestran ineficaces.

En este sentido, entiende la defensa del Sr. Teodulfo, que ni tan siquiera la jurisdicción civil ha considerado que estos mismos hechos puedan ser considerados ilícitos a la luz de la legislación mercantil, mucho menos pueden considerarse estos mismos hechos como merecedores de sanción penal.

Ante dichas alegaciones, que entendemos que podrían circunscribirse en el primero de los motivos de apelación alegados, es decir, en la 'atipicidad penal de los hechos denunciados por la acusación, puesto que los mismos no son considerados civilmente ilícitos por el Juzgado de lo Mercantil, cuya sentencia fue posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Castellón. Principios de Subsidiariedad e Intervención Mínima del Derecho Penal', la representación procesal del Sr. Agustín se opone y manifiesta que la atipicidad penal por haber sido conocidos en vía civil, es una cuestión ya resuelta en autos, no pudiendo ser motivo de apelación.

Defiende el querellante-apelado que el recurrente trata de sustentar la atipicidad penal en que los mismos hechos ya se consideraron civilmente lícitos por el Juzgado de le Mercantil, cuya sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, no siendo aplicables al presente caso los principios de subsidiariedad e intervención mínima del derecho penal, puesto que los hechos que se enjuiciaron en aquél procedimiento civil se analizaron desde una óptica distinta a la perspectiva penal, lo que fue resuelto por el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de 10 de febrero de 2009.

Destaca la representación del Sr. Agustín, en cuanto a los procedimientos seguidos contra el Sr. Teodulfo por el ahora querellante apelado los siguientes:

- Demanda civil de impugnación de acuerdos sociales contra la mercantil 'Camping los naranjos, SL' y en concreto contra los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal de 31 de octubre de 2005, delimitándose el objeto del proceso a establecer la 'legalidad o ilegalidad de los acuerdos sociales de ampliación de capital social aprobados en la Junta General de 31 de octubre de 2005'.

- Diligencias Previas 1091/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules por la querella criminal interpuesta contra el Sr. Teodulfo, y de la que deriva la presente alzada, estableciendo como objeto la posible conducta delictiva realizada por el querellado en sus actuaciones como administrador de la sociedad desarrolladas con mala fe, en absoluto fraude de ley, y con pleno abuso de derecho por su posición privilegiada de socio mayoritario de la sociedad, a fin de conseguir fraudulentamente las participaciones sociales de los demás socios minoritarios.

Recuerda en este sentido el apelado que entendiendo el Juzgado de instrucción nº 1 de Nules que los hechos objeto de enjuiciamiento pertenecían al mismo ámbito que los de la demanda civil dictó auto de 17-12-2007 en que acordaba el sobreseimiento provisional. Sin embargo la Audiencia Provincial de Castellón revocó dicho pronunciamiento mediante Auto de 10-2-2009 estableciendo que 'en base a la doctrina expuesta, el examen de las actuaciones nos lleva a conclusión distinta de la acordada por el Juzgado de Instructor. Tal como alega el recurrente, los pronunciamientos adoptados en el juicio ordinario 111 de 2007 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad, sobre nulidad de acuerdos sociales, no determinan la tipicidad penal de los hechos, que constituirán, o no, indiciariamente el delito que se analiza en función de la concurrencia de los elementos integrantes de la referida figura delictiva.'

Es por ello que el querellante-recurrido mantiene que siendo ya alegato de la defensa una pretensión que fue desestimada, no se puede pretender que ahora se vuelva a enjuiciar, sin perjuicio, no obstante de las pruebas practicadas en el acto del juicio que son las que definitivamente determinarán o no la ilicitud penal de las actuaciones llevadas a cabo por el administrador social.

Respecto a la presente cuestión, no podemos más que darle la razón al querellante, como así lo hicimos en el Auto a que hace referencia de esta Sección primera, en cuanto a que el hecho de que en la jurisdicción civil se hayan tratado cuestiones íntimamente relacionadas con las que ahora se ventilan en la presente alzada, no constituye, por sí solo, que deba decretarse la atipicidad de la conducta del Sr. Teodulfo. No obstante lo cual, ello no empece para que las conclusiones a las que se llegaran en la jurisdicción civil puedan ser tenidas en cuenta, junto al resto de pruebas, para determinar o no la concurrencia de los requisitos de tipo que se requieren para la comisión del delito de administración desleal de la sociedad que es objeto de esta alzada.

Resuelta esta cuestión, continúa el apelante sus alegatos y así pone de manifiesto, dado el carácter especializado del Juzgado de lo Mercantil y la Sección tercera de esta Audiencia Provincial, los siguientes extractos de las resoluciones que constan testimoniadas en los presentes autos:

a) 'la existencia de las retribuciones referidas era conocida en el seno de la sociedad y, por ende, de sus socios... Si a lo expuesto se añade que las cuentas anuales han venido siendo aprobadas durante estos ejercicios... sin impugnación judicial alguna, inclusive las relativas a los ejercicios 2004 y 2005 en que se devengaron las retribuciones integrantes del crédito por tal concepto a compensar con la ampliación de capital, nos encontramos con la presencia de un crédito que propiamente ha sido asumido por la sociedad de manera definitiva con dichas actuaciones y que impide estimar que sea inexigible a la misma desde el momento en que se ha aprobado la gestión del administrador...' (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil).

b) 'la existencia de un terreno que pertenece particularmente a los socios (el administrador y el actor) y que es explotado desde un principio por la sociedad para el desarrollo de su objeto social (el negocio de camping) legitima una actuación de sus propietarios tendente a lograr la debida contraprestación por aquella explotación a salvo un acuerdo para su utilización graciosa, que en el presente caso queda excluido por las manifestaciones en su declaración testifical del Sr. Jesús, socio fundador y copropietario originario del terreno, que incluso ha puesto de relieve el acuerdo entre todos los propietarios (a la sazón socios fundadores de la mercantil demandada) para percibir una renta arrendaticia cuando la mercantil tuviese suficiente iliquidez...' (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil).

c) 'Respecto al otro contrato, aquel en cuya virtud el administrador percibía una retribución,... no debemos olvidar que por la voluntad de los socios puede establecerse en los estatutos una retribución para el administrador y que aun no habiéndose realizado en esta forma en el presente supuesto, lo cierto es que fue esa voluntad de los socios la que permitió que se incluyera ese crédito...' (Sentencia de la Sala, Sección Tercera).

Además entiende el recurrente que en los autos civiles que obran testimoniados quedó probado que:

1. Los socios del camping acordaron desde un principio la percepción de remuneración o renta por la cesión del uso de los terrenos que eran propiedad de dichos cinco socios y que actualmente son propiedad de Teodulfo (en algo más del 81%) y del propio Agustín (en el restante 18%) (Declaración testifical de uno de esos socios fundadores, Jesús).

Por tanto, el Sr. Teodulfo no hace sino ejecutar al acuerdo que en su día se tomó al respecto, bien que no como un acuerdo de Junta, una vez la sociedad (gracias a la gestión del propio Sr. Teodulfo como Administrador) estuvo en disposición de hacer frente a tales gastos.

2. El disfrute por la Sociedad de los terrenos propiedad, en la proporción dicha, de Teodulfo y Agustín produce a aquélla un enorme beneficio, pues sin incrementar prácticamente los gastos fijos se obtiene un enorme incremento de los ingresos y, por ende, de los beneficios de la sociedad, hasta el punto de que si no se dispusiera de tales terrenos la sociedad tendría pérdidas de consideración, lo que haría inviable la actividad social (dictamen pericial de D. Virgilio).

3. La renta establecida es sensiblemente inferior a la renta que sería adecuada al valor de mercado de los terrenos objeto de arrendamiento (informe de agente de la propiedad inmobiliaria incorporado al dictamen del Sr. Virgilio).

4. La falta de impugnación por Agustín de acuerdo alguno adoptado por las Juntas Generales de la Sociedad anteriores a la de ampliación de capital, en las que se aprobaron las cuentas anuales de los distintos ejercicios sociales, en las que se hacía constar la retribución del administrador y las cantidades por rentas; en definitiva, la conformidad del querellante con el hecho de que el administrador Teodulfo percibiera remuneración por su trabajo de gestionar la compañía, y de que el arrendamiento generara rentas.

Es más, en algunos ejercicios, Agustín votó expresamente a favor de la aprobación de las cuentas que incluían tales conceptos o partidas.

5. La Auditora de Cuentas de la Sociedad, Dña. Martina, declaró que mientras el arrendador no gire a la sociedad las oportunas facturas, la Sociedad no puede efectuar el pago de la renta al arrendador que se niega a emitir tales facturas, por lo que no nace el crédito del arrendador contra la sociedad arrendataria.

6. El Sr. Agustín se negó a emitir y de hecho no emitió las oportunas facturas por la parte de la renta que le correspondía. Sin duda ello obedeció a una estrategia jurídica para plantear la querella.

7. Teodulfo ostentaba, antes de la ampliación de capital, el 79'55% del capital de la Sociedad y era propietario de porcentaje casi idéntico (algo más del 81%) del terreno objeto de arrendamiento. Consecuentemente, en términos económicos al Sr. Teodulfo le era prácticamente indiferente que la Sociedad (suya en un porcentaje del orden del 80%) pagara rentas a una comunidad de propietarios en la que participaba en un porcentaje del orden del 80%.

Respecto a lo mantenido por el apelante, y en concreto a la asunción de obligaciones por parte de la sociedad por actuaciones del administrador, la representación procesal del Sr. Agustín mantiene que conviene diferenciar el objeto de debate que se sustanció en el proceso mercantil, que fue la legalidad o no de unos acuerdos sociales, centrándose en la exigibilidad o no del crédito asumido por la sociedad, y el objeto del procedimiento penal que es la posible culpa o responsabilidad penal del administrador Sr. Teodulfo en cómo procedió a la asunción de esas obligaciones contraídas con el abuso de las funciones propias de su cargo y en su propio beneficio.

En este sentido destaca el querellante que la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 17-9-2007 determina que una cosa es la legalidad de unos acuerdos adoptados por la sociedad y otra bien distinta la posible responsabilidad del administrador en el ejercicio de sus funciones.

Y así afirma la citada sentencia que aun siendo los acuerdos sociales legales, todas la obligaciones asumidas por la sociedad, tanto el salario del administrador como las rentas del alquiler de terrenos, pecan de haberse generado a través de procedimientos fraudulentos e ilegales engendrados por el administrador (fenómenos de conflicto de intereses y autocontratación), y crearles un perjuicio tanto a la sociedad como a los socios minoritarios, por ello, expresamente se dejó la vía abierta a la posible exigencia de su responsabilidad en otro proceso.

Defiende el apelado que el hecho de que los socios conocieran y consintieran los créditos asumidos por la sociedad debido a la aprobación de las correspondientes cuentas anuales, ha de quedar fuera del interés de la posible exigibilidad en la actuación del administrador, y más concretamente de esa exigibilidad en este ámbito penal.

Y ello puesto que, según la representación del Sr. Agustín, respecto a la responsabilidad del administrador en el ámbito mercantil ya establece el artículo 134.3 LSA, aplicable a las sociedades limitadas, que la aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada; si esto es así, con más razón habrá de entenderse igual dentro del ámbito penal, ya que es entonces cuando nos referimos a la presunta comisión de delitos por parte del administrador, y no de meras infracciones civiles o societarias. En idéntico sentido lo estableció la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, a través de su Auto de 10 de febrero de 2009, cuando textualmente dispone: 'El hecho de que se aprobasen las cuentas anuales carece de efecto en el orden penal, y no impide que pueda valorarse el alcance penal de los hechos.'

De esta manera, defiende el querellante-apelado que, por cuanto que los delitos societarios tipificados en el Libro II, Titulo XIII, Capitulo XIV son delitos de naturaleza privada (o semipública en determinados casos), esto quiere decir que no son perseguibles de oficio, y ello, porque, únicamente serán perseguibles si la persona agraviada o su representante legal presentan la correspondiente denuncia.

Dicha circunstancia, según el apelado, se trasforma en la práctica en que este delito privado, al igual que los demás de su misma naturaleza, pueden producirse, conociéndolos y consintiéndolos sus víctimas o perjudicados, sin ser posible su enjuiciamiento; ahora bien, es obvio que la responsabilidad de ese delito sigue permaneciendo y existiendo hasta su prescripción, puesto que si se le ocurre a la persona agraviada denunciarlo, el mismo es perfectamente perseguible y enjuiciable.

Previamente a adentrarnos en el estudio pormenorizado de las alegaciones vertidas por las partes, quisiéramos dejar clara una premisa que es necesario tener claro a efectos de entender el delito que estamos enjuiciando, y que no es otra que el bien jurídico protegido por el artículo 295 CP, puesto que las partes, en muchas de sus disertaciones y argumentos, olvidan esta cuestión que entendemos crucial, y que hace que podamos centrar el objeto de debate de una forma adecuada.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2010, en su Fundamento de Derecho quinto, determina que centrándonos en el delito del art. 295 CP, 'el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositantes ('depositarios' dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas. En este punto puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo.

El delito es de resultado en su sentido más tradicional, es decir, que se precisa un efecto derivado y conexo causalmente o por imputación objetiva a alguna de las conductas típicas: disponer de bienes o contraer obligaciones. El resultado es un 'perjuicio económicamente evaluable', entendiendo por 'perjuicio' tanto la merma patrimonial cuanto la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado. 'Económicamente evaluable' significa que se pueda concretar el valor de dicho perjuicio en dinero, bien constatando documentos, bien mediante un informe pericial.

En definitiva, tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren -como se dice en la STS. 841/2006 de 17.7 - la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así) de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendido en la norma penal. La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en sentencias 915/2005 de 11.7, 402/2005 de 10.3, 554/2003 de 14.4.' (En el mismo sentido ver SAP Jaén, sección 2ª, de 24 de octubre de 2011).

Por ende, como también afirma la doctrina, el artículo 295 CP se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expresamente por el perjuicio económicamente evaluable de los socios, depositantes, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es pues, el patrimonio de tales personas.

Y en consecuencia no constituye el bien jurídico de este precepto la institución social en sí misma, ni la lealtad en la administración de la sociedad. Lo primero por excesivamente inespecífico, y ambos, porque describen medios de ataque al objeto y no el objeto inmediato de protección del mismo. La administración leal no preocupa al legislador penal en sí misma, sino solo en la medida en que su quiebra dañe ciertos patrimonios ajenos.

Llegados a este punto es preciso que pongamos en relación los requisitos que se exigen por la doctrina y la jurisprudencia a fin de tener por cumplido el tipo del artículo 295 CP y poder condenar como autor de un delito de administración desleal al autor de los hechos, con las pruebas que obran en autos.

Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 en su Fundamento de Derecho 18º, los requisitos del tipo penal del art. 295 CP, son los siguientes:

a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.

Así las cosas y teniendo por cumplidos, sin género de dudas y sin discusión por las partes, los requisitos a) y g), es decir el hecho de ser el Sr. Teodulfo administrador de derecho de una sociedad mercantil (Camping los Naranjos, SL), el resto de los requisitos establecidos son discutidos, por lo que entendemos necesario entrar al estudio particularizado de cada uno de ellos a fin de determinar si en los hechos enjuiciados que son objeto de esta alzada se cumplen los presupuestos necesarios para entender que el Sr. Teodulfo ha incurrido en un ilícito penal.

Respecto al requisito relacionado como letra b), se determina que la acción nuclear es doble, es decir, que o bien haya una disposición fraudulenta, por parte del administrador, de los bienes de la sociedad, o bien que se contraigan obligaciones a cargo de ésta.

En el presente caso no parece que haya habido por parte del Sr. Teodulfo una disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, puesto que ello no es objeto de denuncia por parte del querellante.

No obstante, la conducta que sí se denuncia por parte del Sr. Agustín es la asunción por el administrador de obligaciones a cargo de la sociedad, lo que parece acreditado en autos por el hecho de existir unas deudas consistentes en salarios y arrendamientos a favor del Sr. Teodulfo, de las cuales es acreedora la sociedad, que fueron compensadas en la ampliación de capital efectuada mediante Junta General Extraordinaria y Universal de 31-10-2005 (f. 31 y ss. y f. 335 y ss.), en la cual votan a favor de la ampliación, además del Sr. Teodulfo, el Sr. Raimundo y la Sra. Noemi, no estando presente el Sr. Agustín.

Así las cosas, parece que entra dentro de los requisitos del tipo la conducta del Sr. Teodulfo, aunque, como es obvio no toda asunción de obligaciones por parte de la sociedad debe ser considerada como penalmente reprochable, debiéndose, para ello cumplir el resto de los requisitos que el artículo 295 CP exige.

Como tercer requisito se exige, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, anteriormente transcrita, que se dé un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

Este punto es, a nuestro entender, el punto nuclear de discusión, y sobre el cual las partes han articulado su mayor acervo probatorio, puesto que si el administrador contrae obligaciones a cargo de la sociedad, pero ello lo hace sin abusar de las funciones de su cargo, sino dentro de los límites del mismo, nunca se podrá calificar su actuación como penalmente reprochable, aunque pueda conllevar ciertos perjuicios económicos a la sociedad, los cuales entran dentro del riesgo propio de toda actividad mercantil.

A este respecto ya en Sentencia de esta Sección primera de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de febrero de 2005 manifestamos que 'el reproche penal que se realiza a los autores de un delito de administración desleal radica esencialmente en el abuso de las funciones de su cargo, actuando con deslealtad, es decir, siendo infiel a las obligaciones que como administrador de hecho o de derecho le exigen por un lado, con carácter genérico el art. 719 CC, y por otro y con carácter específico el art. 127 LSA y otros preceptos análogos, que imponen un deber de diligencia y lealtad. Se trata de un delito que se consuma por la realización de las actividades desleales y la consiguiente originación del perjuicio económicamente evaluado, pero en el caso de que el administrador actúe ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra su comportamiento resulta entonces atípico, y tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo, que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil.'

Siendo, pues, dos las actuaciones que el querellante entiende que se han realizado con abuso de las funciones del administrador, de manera fraudulenta y causando un perjuicio a la sociedad y a sus socios, es preciso valorar si los créditos generados por el hecho de imponerse el Sr. Teodulfo un salario y por arrendar, en la doble posición de arrendatario-arrendador, un terreno de su propiedad a la sociedad, constituyen realmente actos que podrían calificarse como penalmente determinantes de entrar en el tipo del artículo 295 CP.

En cuanto al arrendamiento, el apelante mantiene que no existe controversia en que una parte importante de la explotación del Camping 'Los Naranjos' ocupa un terreno propiedad del querellante (19 %) y el querellado (81 %).

Asimismo mantiene que lo que no ha quedado demostrado es que el querellante y el querellado, propietarios del terreno, quedaran obligados a cederlo gratuitamente al Camping con carácter indefinido, más bien lo contrario, tal y como fue confirmado por Don. Raimundo en el acto del juicio.

Ello, entiende el recurrente que se corrobora con que la mayoría de los socios (Don. Raimundo, Noemi y Teodulfo) votaron favorablemente y aprobaron en la Junta General de 31 de octubre de 2005 la ampliación de capital con nuevas aportaciones y compensación de créditos por las deudas con el administrador único, el Sr. Teodulfo, por alquiler de terreno y salarios no pagados, de la misma forma que estos socios y no únicamente el querellado aprovechando su posición mayoritaria, aprobaran las cuentas del año 2005 donde quedan reflejadas las partidas que la juzgadora estima fraudulentas.

Destaca el apelante la disposición que el querellante tenía para recibir rentas por su porción de terreno, puesto que a preguntas del letrado de la defensa mantiene que es lógico, así como que se había hablado entre los socios a la espera de una oferta razonable, lo que denota que la decisión adoptada por el querellado no es una decisión fraudulenta adoptada unilateralmente que pudiera perjudicar al resto de los socios, además de que ha quedado acreditado que las rentas son inferiores al precio de mercado.

Asimismo defiende el recurrente que es precisamente el querellante quien resultaba beneficiado por el hecho (1ógico y convenido por los socios fundadores) de que la sociedad pagara contraprestación por el arrendamiento de los terrenos que le pertenecían en algo más de un 18%, ya que su participación en la sociedad era mucho menor. Participaba, pues, en un porcentaje mucho mayor en el 'ente' (comunidad de propietarios) perceptor de las rentas que en el 'ente' (sociedad) pagador de las mismas. Cuestión distinta es que el Sr. Agustín se negara a emitir las oportunas facturas, único modo de que, como afirma la Auditora Sra. Martina, su crédito naciera a la vida jurídica y la sociedad pudiera hacerle pago de las rentas o tenerlo en consideración a los efectos de la ampliación de capital por compensación de créditos. Así lo expresó tanto en el juicio civil como en estas diligencias penales, el Administrador Sr. Teodulfo: si el Sr. Agustín emite las obligadas facturas la sociedad le paga las rentas; mientras no las emita no puede pagarlas.

Por último y en cuanto al arrendamiento de los terrenos, entiende el recurrente que no hay prueba alguna de la existencia de un perjuicio económicamente evaluable, requisito indispensable para que entren los hechos dentro del tipo penal enjuiciado, y es más el informe del Sr. Virgilio establece que el disfrute de los terrenos aporta a la sociedad un enorme beneficio, y además la renta establecida es inferior a la renta que sería adecuada al valor de mercado. Resulta absurdo pensar que dicha ocupación lo sea de manera gratuita y con carácter indefinido.

La representación procesal del Sr. Agustín se opone a lo dicho por el apelante y estima que lo que aquí se enjuicia no es el conocimiento del resto de socios minoritarios de la existencia de una supuesta compensación al Sr. Teodulfo de un crédito por valor de 55.310,73 € por el alquiler de un terreno de su propiedad y propiedad del querellante, sino la fraudulenta elaboración y suscripción, con el mayor de los oscurantismos, por parte del Sr. Teodulfo del contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2003, figurando como arrendatario y como arrendador, y en las perniciosas consecuencias que ello conllevó a la sociedad, en contraposición de los beneficios obtenidos por el propio administrador.

Mantiene el querellante-apelado que no tiene ninguna relevancia que en el año 1993 cuando se fundó la sociedad se hablase por parte de los socios que en aquel momento existían que algún día los dos propietarios del terreno cobrarían un futuro arrendamiento, y ello cuando la sociedad tuviese solvencia y liquidez, puesto que lo cierto es que desde aquella fecha jamás se acordó, ni pactó, ni se aprobó en Junta ni General ni Extraordinaria, ningún acuerdo en tal sentido. Y es que lo que aquí se enjuicia no es un posible derecho del Sr. Teodulfo en cobrar un alquiler, sino la fraudulenta concertación del citado contrato de arrendamiento para con la sociedad que administraba, y ello, incumpliendo el preceptivo procedimiento legal a seguir, a sabiendas de que si se hubiese seguido el procedimiento (proposición, celebración de Junta sin votos...) dichos efectos no se hubiesen aplicado.

Entiende el apelado que lo que aquí es objeto de enjuiciamiento no es si hubo conocimiento de los socios respecto a la obligación del alquiler contraídas por el Sr. Teodulfo, sino precisamente la elaboración de las cláusulas del referido contrato de arrendamiento, manifiestamente perjudiciales al patrimonio de la entidad, y en claro y absoluto beneficio del administrador único de la misma.

En dicho sentido, apunta la representación del Sr. Agustín, que se establece arbitrariamente una renta de 962,00 euros mensuales, pero no siendo eso suficiente, como los terrenos ya venían siendo utilizados antes por la mercantil, 'convino con él mismo' que el contrato de arrendamiento tuviese efectos desde enero de 2000, aunque se había otorgado en enero de 2003, imponiendo en ese mismo instante a la sociedad una deuda de 34.632 euros.

Asimismo, continua relatando el apelado, que el Sr. Teodulfo convino en dicho contrato que las obras, mejoras e instalaciones que se realizasen en las parcelas arrendadas, a la finalización del contrato quedarían en su poder y beneficio de la parte arrendadora, es decir, más de 150.000 € en obras ejecutadas en mejoras.

Todo ello, según el querellante, es evidente que se convino en perjuicio de la sociedad y del resto de los socios y en su propio beneficio, y además sin que el otro propietario de los terrenos viese ni un euro por el eventual alquiler de los terrenos, ya que la pretensión del recurrente no era otra que generar esos hipotéticos créditos que le sirviesen para poder participar en la ampliación de capital social, dado que el mismo conocía que el resto de socios carecía de recursos económicos para acudir a la misma.

Puntualiza el apelado que a diferencia de lo que depuso en el proceso civil la Auditora, Sra. Martina, lo cierto es que el Sr. Agustín jamás podría haber emitido factura alguna en relación al cobro de un arrendamiento por parte de sus terrenos, puesto que nunca suscribió, ni conocía, ni jamás autorizó algún contrato de arrendamiento de sus parcelas para con la sociedad.

Además, la representación del Sr. Agustín expone que, negando la existencia de un pacto respecto al alquiler de los terrenos, hay que añadir que de haber existido, tal y como mantiene el querellado, se haría efectivo exclusivamente cuando la sociedad pudiese permitírselo, hecho que destruye drásticamente toda la línea argumental de la defensa, puesto que es evidente que la sociedad no pudo permitirse el pago de los arrendamientos en aquel momento, ya que ha quedado acreditado que la misma jamás pagó al Sr. Teodulfo por el alquiler de sus terrenos, sino que es cuando es administrador de la sociedad, muy posterior a la confección del contrato de alquiler, en el años 2005, cuando introduce la supuesta deuda como compensación de créditos por valor de 55.310,73 €, para beneficiarse de la ampliación de capital.

Concluye el apelado que para más inri la ampliación se acuerda 'a efectos de conseguir un adecuado equilibrio financiero de la empresa', porque la sociedad no se podía sustentar y ello debido principalmente porque adeudaba unos supuestos créditos al Sr. Teodulfo por valor de 120.267,60 €, en este sentido el juzgador a quo, con una valoración lógica y racional demuestra que todas las pruebas practicadas en el juicio, así como la obrante en autos, confluyen hacia una misma dirección, cual es la fraudulenta actuación del administrador, llevada a cabo con abuso de poder y aprovechando su cargo, en perjuicio de la sociedad y del resto de socios, y en su propio beneficio.

Sentadas las posturas de ambas partes, y extrapolando las mismas de los intereses propios y legítimos que ambos tienen acerca del resultado de la valoración de la prueba, debemos realizar un análisis objetivo de todos y cada uno de los medios probatorios obrantes en autos, y que hay que decir, echamos de menos, tal y como apunta el recurrente, en la resolución recurrida.

En primer lugar hay que dejar sentado que el Sr. Teodulfo es nombrado administrador de la sociedad en la Junta de fecha 28 de junio de 2002 (f. 308 y ss.), pese a que en el acto del juicio, una vez visionado el mismo, se mantuviera por las acusaciones, en determinados momentos que era administrador desde 2004.

Con esta puntualización realizada, como primer documento a analizar tenemos el contrato de arrendamiento objeto de polémica de fecha 1 de enero de 2003 (f. 207 y ss.), y del cual cabe destacar las siguientes cuestiones:

Lo firma el Sr. Teodulfo en concepto de arrendador y como administrador de la sociedad arrendataria.

El contrato es sobre la totalidad del terreno, parte del cual pertenece al Sr. Agustín.

En la Cláusula 2ª se establece que la renta se distribuye entre los copropietarios del terreno (81,25 % para el Sr. Teodulfo y 18,75 % para el Sr. Agustín). Para la percepción de la renta cada uno girará la oportuna factura.

La cláusula tercera establece una renta de 962 € mensuales.

La cláusula cuarta retrotrae los efectos del contrato a 1 de enero de 2000.

Asimismo hay que tener en cuenta las facturas de arrendamiento de los terrenos (f. 346 a 353), que abarcan el periodo desde enero a julio de 2007, y cuya base imponible es de 883,44 €.

Por la directa relación que tienen, tanto respecto a los arrendamientos, como a los salarios que trataremos a continuación, habrá que considerar las siguientes Juntas de Socios:

Junta General de socios de 27-6-2003 (f. 314 y ss.). En ella están presentes todos los socios, incluyendo al Sr. Agustín y se aprueban, por unanimidad, las cuentas anuales del 2002, así como la gestión del administrador.

En dicha Junta el Sr. Agustín hace constar que la partida de sueldos y salarios queda muy elevada con relación al año pasado.

Junta General Extraordinaria de socios de 28-11-2003 (f. 319 y ss.), en la que se amplía el capital con nuevas aportaciones dinerarias, así como mediante compensación de créditos que la sociedad mantenía con el Sr. Teodulfo y con el Sr. Agustín. Es aprobada por los votos favorables de estos dos y con los votos en contra del resto de los socios.

Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 25-6-2004 (f. 325 y ss.), en la que estando presentes todos los socios, incluido el Sr. Agustín, se aprueban por unanimidad las cuentas anuales de 2003, así como la gestión del administrador.

Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 29-6-2005 (f. 331 y ss.), estando presentes todos los socios, se aprueban las cuentas de 2004 y la gestión del administrador con los votos a favor del Sr. Teodulfo y en contra del resto de los socios.

En esta junta el Sr. Agustín vota en contra y así lo hace constar porque 'el administrador único de la compañía se ha asignado un salarios, en su opinión excesivo, que perjudica los intereses de la sociedad'

Junta General Extraordinaria y Universal 31-10-2005 (f. 31 y ss. y f. 335 y ss.)): Votan a favor de la ampliación, además del Sr. Teodulfo, Don. Raimundo y Doña. Noemi. No está presente el Sr. Agustín.

Junta Ordinaria y Universal de 28-6-2006 (f. 48 y ss. y f. 339 y ss.): Están todos presentes: Votan a favor de la aprobación de las cuentas anuales de 2005 y la gestión del administrador el Sr. Teodulfo y Doña. Noemi y en contra el Sr. Agustín y Don. Raimundo.

Junta Ordinaria y Universal de 15-2-2007 (f. 342 y ss.): Están todos presentes: Votan a favor de la aprobación de las cuentas anuales de 2005 y la gestión del administrador el Sr. Teodulfo y en contra del resto.

Asimismo deberán tenerse en cuenta las conclusiones que se llegan en la jurisdicción civil y así, con respecto a los arrendamientos, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón (f. 420 y ss.), establece que '...no obstante, las circunstancias del presente caso pudieren motivar una consideración diversa desde el momento en que la existencia de un terreno que pertenece particular a uno de los socios... y que es explotado desde un principio por la sociedad para el desarrollo de su objeto social... legitima una actuación de sus propietarios tendente a lograr la debida contraprestación por aquella explotación a salvo un acuerdo para su utilización graciosa, que en el presente caso queda excluido por las manifestaciones en su declaración testifical del Sr. Jesús...

En el mismo sentido podría operar el hecho de que, a tenor del dictamen pericial aportado con la demanda, la renta pactada en modo alguno puede considerarse abusiva o desproporcionada en beneficio de la propiedad del terreno.'

Por su parte la Sentencia de la Sección tercera de esta Audiencia Provincial determina que '...es igualmente indudable el derecho del administrador y del propio actor, para percibir un alquiler por la utilización por la sociedad demandada de unos terrenos propiedad de los primeros. Lo que, como destaca el Juez 'a quo', fue ratificado por uno de los socios fundadores de la mercantil, como que era lo que se había pactado en un principio respecto a que ese uso dejaría de ser gratuito a partir de contar con beneficios la sociedad, tratándose además de un alquiler que, a tenor del informe pericial practicado, no parece que sea tampoco excesivo.

No se ha vulnerado desde esta perspectiva el contenido de los artículos 74-2 de la LSRL y del artículo 199 del Reglamento del Registro mercantil que también menciona y con relación a los artículos 43, 52 y 67 de la LSRL, pudieran haberse vulnerado en la forma en que dichos créditos accedieron a la contabilidad de la empresa, pero una vez que fueron incluidos en la misma, sin que el resto de socios ejercitaran las correspondientes acciones para su impugnación, pasaron a ser créditos líquidos y exigibles.

Tampoco podemos apreciar la infracción por inaplicación de los artículos 53 y 57 del Código de Comercio, ya que los contratos de los que derivan los créditos a compensar no carecen de causa, objeto y consentimiento, ni tampoco podemos entender que sean absolutamente simulados.

Con relación al contrato de arrendamiento que ha sido aportado, se podrá criticar la forma en que se concertó, al haber incurrido en su supuesto de autocontrato, existiendo un conflicto de intereses entre quien lo firmó como propietario y quien lo hizo como administrador de la sociedad, pero esto no supone que el contrato sea simulado o que carezca de alguno de los requisitos esenciales para su validez.

Existió consentimiento de la sociedad, desde el momento en que el importe de los alquileres se contabilizó en la empresa y se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios correspondientes sin haber sido impugnados.

Tampoco carece de objeto ni de causa, ya que lo que se pretende es percibir una contraprestación por el uso de unos terrenos, según se pactó en un principio, lo cual es lícito además y entra en el derecho de todo propietario...'

Respecto al resto de documentos obrantes en autos hay que destacar el informe pericial de D. Virgilio (entre folios 615 y 616), el cual, si bien no fue ratificado en el acto de la vista, ello no fue por la falta de voluntad del ahora apelante, sino por las expresas manifestaciones de las acusaciones (video 3 - 12'45'' aprox.) que determinan que las periciales de Sr. Virgilio y de la Sra. Auditora no se impugnan, con lo que se prescinde a las testificales para que se afirmen.

Dicho informe pericial tenía como objeto el estudio del volumen de ingresos y beneficios, que para CAMPING LOS NARANJOS, SL, supone la explotación de los terrenos de propiedad del Sr. Teodulfo y del Sr. Agustín, así como el impacto que para la actividad de la sociedad y su cuenta de resultados tendría el cese por la sociedad de su actividad sobre dichos terrenos, concluyendo que para el 2006 el volumen de ingresos que para el CAMPING LOS NARANJOS, SL ha supuesto la explotación de los terrenos de propiedad de los Sres. Teodulfo y Agustín, que son utilizados por la sociedad y que colindan con los que son propiedad de ésta, ha ascendido a 179.328,21 € (IVA no incluido).

Asimismo determina que el beneficio que para el CAMPING LOS NARANJOS, SL ha supuesto la explotación de los terrenos propiedad de los Sres. Teodulfo y Agustín que son utilizados por la sociedad y que colindan con los que son propiedad de ésta, ha ascendido a 146.150,26 € (antes de IS).

Y matiza que el cese por la sociedad de su actividad en los referidos terrenos propiedad de los Sres. Teodulfo y Agustín supondría la existencia de pérdidas (45.347,55 € en 2006) y por tanto la inviabilidad del negocio.

También estima, de acuerdo a un informe emitido por D. Millán y que adjunta como anexo nº 2, que el valor razonable de arrendamiento de esos terrenos asciende a 1.333,34 €.

Por último, y en cuanto a la documental obrante en autos es de destacar la prueba documental del Juicio Ordinario 111/07 Mercantil 1 de Castellón, testimoniada y de la cual se puede observar que en Libro de Inventario y Balances del ejercicio 2003 legalizado en Registro Mercantil figuran debidamente contabilizados tanto los arrendamientos, como los salarios del Sr. Teodulfo (Por ejemplo: arrendamientos: asiento nº 1073 de fecha 30 de mayo de 2003 por importe de 3.111,87 € (factura nº 5) y salarios: Asiento 1623 fecha 31-7-2003 por importe de 4.099,54 €).

De la misma forma figuran debidamente contabilizados tanto los arrendamientos, como los salarios del Sr. Teodulfo en el Libro de Inventario y Cuentas Anuales del ejercicio 2004 legalizado en Registro Mercantil.

Respecto a las declaraciones que las partes y los testigos realizaron en el acto del juicio oral, cabe destacar en relación al crédito devengado por los arrendamientos, las siguientes:

El Sr. Teodulfo (vídeo 1 - 11'00'' aprox.) manifiesta que el importe de alquiler lo fija de acuerdo al valor que le dicen los auditores como normal y lo bajan un poco, asimismo mantiene (v1 - 15'05'' aprox.) que el alquiler estaba decidido de antemano por un acuerdo entre los socios, y cuando se pudo, que es cuando él tomó las riendas, lo aplicó, y que (v1- 27'57'' aprox.) el camping sí podía pagar los alquileres, pero prefería que pagara la hipoteca, antes que los alquileres, pues (v1- 29'55'' aprox.) él no empieza a cobrar, sino a crear el derecho a cobrar.

Mantiene el apelante en su interrogatorio (v1 - 34'02'' aprox.) que el contrato de arrendamiento no lo firma el Sr. Agustín porque no quiere firmarlo pese a ofrecérselo y que (v1 - 34'41'' aprox.) el Sr. Agustín no quiere hacer las facturas de alquiler y por ende no puede pagarle, (v1 - 48'45'' aprox.) no teniendo ningún acuerdo de ceder indefinidamente dichas parcelas al camping.

Por su parte Don. Raimundo (socio de la mercantil) afirma al respecto que (v1- 55'11'' aprox.) desde el principio se dice que por los terrenos no se va a cobrar nada y cuando el Sr. Teodulfo accedió al puesto de administrador, como era propietario, dijo que la empresa le tenía que pagar un alquiler por los terrenos que la empresa estaba utilizando, no aprobándose en ninguna junta general y que (v1 - 56'27''aprox.) algo se habló de que cuando la sociedad fuese bien se cobraría alquiler, pero en principio no daba suficiente beneficio para pagar un alquiler.

También asevera Don. Raimundo que (v2 - 10'18'' aprox.) que en ninguna de las reuniones se dijo nada del contrato de alquiler, ni siquiera que para cobrar el alquiler se debía aportar facturas, y que (v2- 11'58'' aprox.) todas las proposiciones que ha hecho el Sr. Teodulfo desde que es administrador las ha 'recusado', pero como sabían que aunque se negaran, al tener el Sr. Teodulfo la mayoría se aprobarían, e impugnar todas las juntas requiere una cantidad de dinero que no compensa, y que (v2- 13'21'') cuando vota a favor es por no discutir y por saber que dijera lo que dijera se aprobaría.

Es de destacar la manifestación realizada por el propio Don. Raimundo cuando expone que (v2 - 20'22'' aprox.) a las juntas iba acompañado de su asesor, pero cuando votaba él tomaba su decisión y el asesor le acompañaba para asesorarle y explicarle las cuentas.

Respecto a la declaración de Doña. Noemi, poco aporta al respecto, al reconocer, como así figura en las juntas, que no estaba presente en las últimas reuniones.

En cuanto a la declaración del Sr. Agustín, y respecto a los alquileres, hay que destacar que según manifiesta, (v2- 48'09'' aprox.) del alquiler se enteran en la junta, y que (v2 - 56'09'' aprox.) nunca le ha dicho el Sr. Teodulfo que iba a hacer el contrato de alquiler, ni le ha ofrecido firmar el contrato, ni le ha dicho que no se lo pagaba porque no le presentaba las facturas, pero reconoce (v2- 56'28''), que le hubiese gustado cobrar alquiler, pero de momento no ha cobrado nada.

Sigue declarando el Sr. Agustín (v3 - 0'20'' aprox.) que no emite las facturas por el alquiler puesto que nunca se le ha dicho, y además se ratifica en lo dicho en el juicio mercantil de que no le preocupa, y afirma (v3- 1'50'' aprox.) que el Sr. Teodulfo le dijo que si quería alquilar que le hiciera facturas y él le respondió que le hiciera una propuesta de alquiler.

Es de destacar también que el Sr. Agustín mantenga que (v3 - 1Ž58'' aprox.) claro que estaba dispuesto a alquilar. 'Usted no estaría dispuesto a recibir dinero de una cosa que es tuya, pues es lógico', pero él no iba a forzarlo. Matizando que (v3 - 2'13'') le parece que lo que está pagando por el alquiler es exagerado y que (v3 - 2'40'' aprox.) no es cierto que los copropietarios de los terrenos dijeran que cobrarían alquiler cuando pudieran.

Una vez analizado todo el acervo probatorio obrante en autos, debemos centrar la cuestión en determinar si el acto del Sr. Teodulfo de arrendar los terrenos de su propiedad a la mercantil de la cual es administrador, supone un acto, como tilda la resolución recurrida, y la representación del Sr. Agustín, fraudulento, y realizado con el mayor de los oscurantismos.

En este sentido es importante establecer qué se entiende como administración desleal, y así los precedentes se basan en la definición que puede ser ejemplificada con la expuesta por Karl Binding en 1902: «Comete administración desleal el administrador que perjudica de manera dolosa y antijurídica el patrimonio ajeno que está llamado a administrar o proteger mediante el abuso de la posición de poder que le reconoce la ley».

Asimismo por acto fraudulento hay que entender, como expresa el Auto de la Audiencia Provincial de Huelva de 25 de enero de 2000, 'aquellos actos ilícitos ejecutados con desvío del fin que le es propio o en deslealtad en su cumplimiento, actos que encubran un beneficio para el administrador con perjuicio para la entidad administrada o cualquiera de los sujetos pasivos'

El concepto de disposición fraudulenta, pues, comprende la que se realiza con infracción del principio de confianza que debe presidir la marcha de la administración societaria, lo que supone, a la vez, una defraudación de las expectativas depositadas por los socios en su administrador, en definitiva, se traduce en un engaño a los mismos.

Jurisprudencialmente ( STS de 27 de Marzo del 2013, entre otras), se ha considerado que el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009 , de 19 - 5 ; 47/2010, de 2-2 E ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Esta última exigencia supone (Cfr. STS 6-9-2012, nº 696/2012), que el administrador desleal del art. 295 CP, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

Pues bien, por lo que concierne a la segunda modalidad de acción -que es la que nos ocupa- la contracción de obligaciones incluye cualquier acto de gravamen sobre los bienes sociales, como puede ser la constitución de una hipoteca sobre bienes sociales para garantizar deudas de los administradores. Esto es lo frecuente.

No obstante, el adverbio 'fraudulentamente' se identifica con un fraude artificio o engaño. Por ello no se incluye en este delito -a juicio de caracterizada Doctrina- la administración simplemente irregular. Y no se debe confundir la falta de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida patrimonial experimentada por el sujeto pasivo y la actuación del sujeto activo, con la deslealtad.

Además, 'el abuso de las funciones propias del cargo', introduce -según la Doctrina mayoritaria- el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la 'diligencia de un ordenado empresario y un representante leal', que es el parámetro señalado por el art 127.1 LSA.

El abuso de las funciones propias del cargo, no es la razón de la incriminación, sino el medio a través del cual se realiza la ofensa al patrimonio. O dicho de otro modo, tal expresión, hace referencia a las situaciones a las que el sujeto activo usa de las funciones o facultades de que goza para finalidades diversas de aquellas para las cuales le fueron otorgadas.

Tal clausula por pertenecer a la antijuricidad de la conducta, si falta, excluye la concurrencia del injusto típico. Y, por ello, las conductas que consisten en actuaciones del administrador o socio generadoras de algún tipo de riesgo para el resto de socios, o que son poco diligentes con las instrucciones recibidas, pero que están ausentes del dolo directo exigido en el tipo, podrán generar responsabilidades en el ámbito civil exigibles, al amparo del art 127.1 ª y 133 .1 LSA...'

En virtud de lo expuesto, no podemos compartir con la resolución recurrida, ni con lo manifestado por las acusaciones, que la conducta del Sr. Teodulfo sea fraudulenta a los efectos del artículo 295 CP, y ello lo decimos, puesto que aunque los socios que prestaron declaración mantienen que ignoraban la existencia de dicho arrendamiento, el crédito derivado del mismo figuraba perfectamente contabilizado, tal y como hemos referido anteriormente a la hora de analizar la documental, con lo que podía ser conocido sin el mayor problema por el resto de los socios.

No es admisible la alegación de la representación del Sr Agustín en el sentido de que el hecho de que los socios conocieran y consintieran los créditos asumidos por la sociedad debido a la aprobación de las correspondientes cuentas anuales, ha de quedar fuera del interés de la posible exigibilidad en la actuación del administrador, y más concretamente de esa exigibilidad en este ámbito penal, puesto que si este conocimiento y esta aprobación de las cuentas ha servido para que los saldos, en el ámbito civil, sean líquidos y exigibles, no podemos en el ámbito penal, donde las exigencias punitivas son mayores por mor del principio de intervención mínima y subsidiariedad, entender la actuación del Sr. Teodulfo como penalmente reprochable.

No podemos negar, como así lo hizo el juzgado de lo mercantil y la sección tercera de esta Audiencia Provincial, que las formas de realizar el contrato de alquiler no eran las adecuadas con respecto a la legislación mercantil, pero tampoco podemos negar, como asimismo aseveran ambos órganos jurisdiccionales, que el hecho de que el resto de los socios aprobaran por unanimidad las cuentas anuales, así como la gestión del administrador, supone una aceptación, aun de manera tácita, de la actuación del Sr. Teodulfo.

Respecto a las manifestaciones vertidas por los testigos, y en concreto la Don. Raimundo, no es de recibo que se excuse en la mayoría accionarial del Sr. Teodulfo, para aquietarse con las decisiones tomadas, y aprobar sin reparo alguno las cuentas y la gestión del administrador, más aún si cabe, teniendo en cuenta, que tal y como el propio Don. Raimundo aseveró, iba acompañado a las juntas por su asesor.

Es obvio que Don. Raimundo no le interesase que los propietarios del terreno objeto de autos y a la sazón socios del camping (Sr. Agustín y Sr. Teodulfo) cobrasen por la cesión de las parcelas, puesto que no olvidemos que Don. Raimundo es al que más le conviene que no se cobre alquiler, puesto que al no ser propietario se está lucrando indirectamente de la cesión gratuita del terreno, por lo que es obvio que no le parezca bien que se fije una contraprestación por la utilización de los mismos.

Sin embargo no ocurre lo mismo con el Sr. Agustín, el cual, independientemente de que no haya cobrado los alquileres, sí tiene el derecho al cobro de los mismos como propietario de las parcelas, que no olvidemos, no han quedado gravadas por pacto alguno que obligue a una cesión graciosa indefinida.

Y así el Sr. Agustín, con total coherencia, manifiesta que le hubiese gustado cobrar alquiler, es más, que lo ve lógico, no obstante lo cual le parece exagerado lo que se cobra.

Con estas manifestaciones del querellante, unidas al hecho de que si no conoció el crédito generado por el alquiler, no era por el oscurantismo del Sr. Teodulfo, puesto que en las cuentas, aprobadas por los socios unánimemente, figuraba correctamente contabilizado, no encontramos motivos suficientes para poder tildar la conducta del Sr. Teodulfo como desleal o fraudulenta a efectos penales, puesto que no ha habido engaño alguno al resto de los socios, ya que independientemente de lo acertado o no de las formas y lo acertado o no incluso de la oportunidad de realizar el alquiler en el momento en que se hizo, es obvio que el resto de partícipes de la sociedad, al aprobar las cuentas anuales y la gestión del administrador, dieron el beneplácito al contrato efectuado.

Siendo pues legítima la pretensión de cobrar unas rentas por la cesión de unos terrenos a la sociedad, y siendo además convalidada la generación de los créditos por dicho concepto, al haberse aceptado por los socios, debemos determinar que la actuación del Sr. Teodulfo, al haber efectuado un contrato de arrendamiento contraviniendo las normas mercantiles, no tiene la suficiente entidad como para entender que la misma es fraudulenta o desleal y por ende no es reprochable penalmente.

En segundo lugar, la resolución recurrida tiene como base para la condena del Sr. Teodulfo, la recriminación que el querellante efectúa respecto a la autoimposición por el propio administrador de un salario, sin que ello haya sido llevado a ninguna junta de socios, y sin que conste en los estatutos sociales que el cargo de administrador sea remunerado.

Al respecto el recurrente-querellado se muestra disconforme con este extremo al entender que los citados salarios eran conocidos y aceptados por el resto de socios, además de que la efectiva gerencia, gestión y organización de la sociedad Camping Los Naranjos, SL era realizada por el Sr. Teodulfo, sin que exista prueba de que la retribución asignada cause un perjuicio por manifiestamente excesivo.

Añade el recurrente que los salarios han sido expresamente aprobados en juntas anteriores (Junta General Ordinaria de 27-6-2003 (f. 155-157) aprobada por unanimidad; Junta General Ordinaria de 25-6-2004 aprobada por unanimidad); el querellante no entiende que esté mal que cobre un sueldo, sino que le resulta excesivo; el resto de socios (Don. Raimundo Doña. Noemi), aprueban las cuentas de los años 2002, 2003, 2004 y 2005.

Además, sigue exponiendo el recurrente, ha quedado acreditado que el Sr. Teodulfo ejercía labores que excedían de las propias de administrador, y así la testigo Sra. Rebeca, clienta y dueña de una de las parcelas del camping desde 2003 lo corrobora. También la testigo Sra. Berta, trabajadora del camping, manifiesta que su jefe es el Sr. Teodulfo, el cual realiza labores de organización, contabilidad, administración e incluso algunas tareas de mantenimiento. Ello demuestra que el Sr. Teodulfo, más allá de representar a la sociedad es el auténtico gestor de la misma.

El querellante-apelado se opone a dichas manifestaciones en el sentido de que se quiere hacer creer por la defensa que la retribución que se autoasignó el Sr. Teodulfo era un 'totum rebolutum' de los supuestos trabajos que realizaba en el camping, tratando de sustentar la legitimidad de dicha retribución en varias citas de sentencias sobre las cuales se establece que es total y absolutamente compatible la retribución por ser administrador de la sociedad con la retribución por gerencia o trabajador de la propia sociedad.

Sin embargo, según la representación del Sr. Agustín, nada tienen que ver dichas sentencias con el objeto de debate que es totalmente distinto y así al Acta de la Junta General de fecha 31 de octubre de 2005, donde se acordó la ampliación de capital social quedó unida, como ANEXO I, un Informe Especial del Órgano de Administración, donde se detallaron las supuestas deudas que 'Camping los naranjos S.L.' mantenía con Teodulfo, resultando inequívocamente en dicho informe, que la partida de deuda ateniente a la suma de 81.614,48 €, respondía a las deudas que la sociedad había contraído con el Sr. Teodulfo por 'nóminas del administrador no cobradas'. Esto ha quedado acreditado que era absolutamente imposible, y por ello, ahora se desmiente, ya que el cargo de administrador de la sociedad era y ha sido siempre gratuito, tal y como se puede ver en el artículo 30 de los estatutos sociales de fecha 15-2-1993.

Así las cosas, defiende el apelado que, había que estar al artículo 66 LRSL, en el que se determina que el cargo de administrador será gratuito a menos que los estatutos establezcan lo contrario, no siendo dispuesto ello jamás por los estatutos y menos aún el sistema de retribución. Sin embargo el Sr. Teodulfo obvia lo dicho y se auto-asigna un salario en concepto de retribuciones de administrador. En este sentido, ha quedado acreditado que D. Teodulfo un día cualquiera (sin saberse la fecha cierta), en manifiesto fraude de Ley y con pleno abuso de Derecho y, en uso de su posición dominante, al ser administrador único de la sociedad y socio mayoritario de la misma, decidió asignarse un salario mensual con tan absoluta mala fe, que él mismo estableció el sistema de dicha retribución, así como el 'quantum' de la misma, ni más ni menos que 2.961,11 € hasta febrero de 2004, pero como le pareció irrisoria tal cantidad, decidió despóticamente elevar su propio salario a la cantidad de 3.506,16 €, sin ser comunicado a los restantes socios minoritarios y evidentemente sin exponer tal pretensión a debate en ninguna Junta General, por cuanto que ya sabía de antemano la respuesta que se iba a obtener de los demás socios, y todo ello, con el agravante de que, en esos momentos, la economía de la sociedad estaba bastante comprometida.

Todo ese acervo probatorio, según el querellante-recurrido, que vislumbra la fraudulenta actuación del administrador, no puede truncarse por el hecho de que las testigos Doña. Rebeca Doña. Berta depusiesen en el acto del juicio que el Sr. Teodulfo viviese en el camping, o hiciese en ocasiones labores de mantenimiento, puesto que son personas ajenas a la sociedad, no conociendo por tanto las verdaderas funciones y labores de cada una de las personas que frecuentan el camping, además de que también depusieron que existían personas de mantenimiento, gerente, y de limpieza trabajando allí, pero lo más destacable es que ello, por sí solo, no significa que la retribución que se auto-asignó el administrador fuese en concepto de gerente o trabajador, y máxime cuando ni existe, ni existió jamás, nada en tal sentido ((ningún contrato de trabajo, pacto, etc...)), ni tan siquiera se ha demostrado que se propusiese en alguna Junta General y/o Extraordinaria.

Sentadas las posiciones de las partes, y de igual forma que en el caso anterior analizaremos las pruebas acerca del particular que ahora es objeto de examen, a salvo de aquellas, analizadas con anterioridad y que por su generalidad son extrapolables al presente supuesto, como las juntas de socios celebradas,...

A este respecto cabe destacar las nóminas del Sr. Teodulfo (f. 210 a 279) que van desde julio de 2002, hasta agosto de 2007, y en las que figura en la categoría profesional 'Gerente' y con grupo de cotización 3 ('jefes administrativos y de taller'), aunque bien es cierto que en 2003 no figura la categoría profesional y que en febrero de 2004 cambia el grupo de cotización al 1 'Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores'.

De la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón (f. 420 y ss.), cabe destacar lo expuesto al respecto en el Fundamento de Derecho tercero '...Sin embargo, por mucho que en las nóminas aportadas figure la condición o categoría de gerente, tales alegaciones carecen de toda virtualidad por varias y diversas razones:

Tratándose del Sr. Teodulfo del administrador único de la sociedad, el hecho que sea además el gerente único de la sociedad impide diferenciar adecuadamente ambas posiciones desde el punto de vista de las funciones a desarrollar desde cada una de ellas, dada la identificación que se produce entre las mismas en este nivel por centrarse en el mismo ámbito de gestión de la sociedad, no habiéndose intentado demostrar un desempeño de funciones diverso propiamente al de la administración y que debiere ubicarse en ese marco pretendidamente laboral y conceptuado como de gerente ( SAP Málaga 8-7-99)

En directa e inmediata relación con lo expuesto, en modo alguno puede verse una relación laboral diferenciada de la condición de administrador desde el momento en que es evidente que no pueden darse las notas de dependencia y ajenidad que son precisas en este caso, habida cuenta que el pretendido gerente es el administrador único de la sociedad y, además, el socio mayoritario de la sociedad con una participación en el capital social muy superior al 50 %. Es más, el propio Sr. Teodulfo ha referido como es autónomo a efectos de la Seguridad Social y ha reconocido que no existe un contrato por escrito, lo que apunta en el sentido expuesto.

Puede citarse al respecto la doctrina contenida en las SSTS 27-4-07 y 21-4-05.

En consecuencia, la pretendida condición de gerente que se atribuye al administrador único de la sociedad debe entenderse como una mera ficción para percibir una retribución por la gestión de la sociedad al margen de las normas legales y estatutarias, salvando así los impedimento derivados de su contenido y proceder a seguir para establecer como retribuido el cargo de administrador.

Desde este punto de vista habría de concluirse en la inexigibilidad del crédito que nos ocupa por su inexistencia como tal en el concepto pretendido, pues se ha tratado de encubrir una retribución cuya exigencia a la sociedad se supedita, dado el contenido del art.66 LSRL y disposiciones estatutarias, a un proceder que se ha obviado absolutamente. Al mismo resultado podría llegarse incluso si atendiéramos al contenido del art. 67 LSRL,...

Ahora bien, ... la existencia de las retribuciones referidas era conocida en el seno de la sociedad y, por ende, de sus socios, desde el momento en que las mismas aparecen debidamente contabilizadas y figuran en la memoria de las correspondientes cuentas anuales como legalmente viene prescrito... nos encontramos con la presencia de un crédito que propiamente ha sido asumido por la sociedad de manera definitiva con dichas actuaciones y que impide estimar que sea inexigible a la misma desde el momento en que se ha aprobado la gestión del administrador y se ha fijado una determinada situación financiera y patrimonial de la sociedad.

No se ha tratado de enjuiciar si la labor desarrollada por el administrador en ejercicio del cargo que ostenta es o no merecedora de la retribución que unilateralmente se ha asignado...'

Lo dicho por el juzgado de lo mercantil es matizado por la sección tercera de esta Audiencia Provincial en la sentencia que resuelve el recurso del ahora querellante contra el fallo de la de primera instancia, al decir que '...respecto al otro contrato, aquel en cuya virtud el administrador percibía una retribución, es cierto que el Juez de instancia califica el mismo como mera ficción, desde el momento en que se alega que se trata de una relación laboral como gerente cuando en realidad se percibe la retribución como administrador, pero no debemos olvidar que por la voluntad de los socios puede establecerse en los estatutos una retribución para el administrador y que aun no habiéndose realizado en esta forma en el presente supuesto, lo cierto es que fue esa voluntad de los socios la que permitió que se incluyera ese crédito en la contabilidad de la empresa y que con el mismo se aprobaran las cuentas anuales, lo que le dio el carácter de crédito líquido y exigible.

Sucede lo mismo además que en el caso anterior ya que ese contrato que posibilita el pago de la retribución contiene los elementos necesarios para su validez.'

También en el Informe pericial de Don Virgilio (entre folios 615 y 616), comentado con anterioridad, se hace referencia a los salarios del Sr. Teodulfo y en tal sentido manifiesta respecto a los empleados suprimidos y sustituidos por la actividad que desarrolla en la sociedad como gerente el Sr. Teodulfo, que hasta el mes de mayo de 2002 la gerencia estaba a cargo del Sr. Agustín y en ese momento existían en nómina 2 administrativos, 1 persona de mantenimiento y un gerente. Además tareas como la confección de nóminas, asesoría fiscal y algunas de mantenimiento eran contratadas como servicio externo, siendo las parcelas ofertadas por el camping 121. En 2006 con la gerencia a cargo del Sr. Teodulfo, la sociedad tiene contratados 2 administrativos, 1 persona de mantenimiento, un gerente y una persona de limpieza, no subcontratando servicios externos, y siendo las parcelas ofertadas 198.

Asimismo el Informe de Auditoría de las cuentas anuales a 31-12-2002 emitido por SALINAS AUDITORES, SRL el 20 de junio de 2003 (entre folios 615 y 616), contempla en la página 18: Sueldos y salarios: Sr. Agustín 1.803,00 € y Sr. Teodulfo 28.696,78 €.

Y como hemos dicho anteriormente, en la prueba documental del Juicio Ordinario 111/07 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Castellón, testimoniada en autos figuran concretamente en el Libro de Inventario y Balances ejercicio 2003 legalizado en Registro Mercantil, debidamente contabilizados tanto los arrendamientos, como los salarios del Sr. Teodulfo (ver por ejemplo asiento 1623 fecha 31-7-2003 por importe de 4.099,54 €), lo que ocurre igualmente en el Libro de Inventario y Cuentas Anuales ejercicio 2004 legalizado en Registro Mercantil.

En cuanto a las testificales, además de lo resaltado con anterioridad a la hora de estudiar el arrendamiento efectuado por el Sr. Teodulfo, respecto a los salarios de éste cabe destacar que el Sr. Teodulfo mantiene que (v1 - 1'15'' aprox.) que es socio, administrador y gerente del Camping, y que (v1 - 8'31'' aprox.) aunque en los estatutos figura que el cargo de Administrador no estaba retribuido, se impuso una nómina igual que la tenía el otro administrador, siendo (v1 - 8'56'' aprox.) el salario como gerente, no como administrador, porque también trabaja allí.

Respecto a la cuantía, especifica el Sr. Teodulfo, que (v1 - 9'48'') él decidía el salario que tenía que tener y el resto no dice nada al respecto y se aprobaron las cuentas, y que (v1 - 12'19'' aprox.) no se pone la misma nómina que el gerente anterior, puesto que el gerente que había antes a parte de llevar el camping tenía su empresa propia, pero él se dejó todos sus trabajos y se dedicó plenamente a la gestión del camping.

En cuanto a las funciones que realiza, especifica que (v1- 21'26'' aprox.) como administrador convoca la junta y poco más, el resto de trabajo lo hace como gerente y que (v1 - 40Ž11'' aprox.) en el camping hace la contabilidad, las compras, relaciones con clientes, mantenimiento, vive en el camping, lleva todo el tema de personal,... Trabaja y vive las 24 horas para el camping.

Don. Raimundo, por su parte asevera al respecto, que (v1 - 52'15'' aprox.) el primer año estuvieron Don. Raimundo y el Sr. Teodulfo como administradores conjuntos y cuando obtuvo la mayoría de las participaciones sociales el Sr. Teodulfo se autonombró administrador único, y que (v1- 53'29'' aprox.) cuando él era administrador no cobraba cantidad alguna por tal concepto y el Sr. Teodulfo se autofijó un salario abusivo, que según supieron en la última reunión eran 5000 € mensuales, sin ser aprobado en ninguna junta y que (v1 - 54'45'' aprox.) no había gerente antes de nombrarse administrador el Sr. Teodulfo.

Asimismo puntualiza Don. Raimundo que (v2 - 7'18'' aprox.) ninguno de los administradores cobraba, salvo el Sr. Agustín que hacía unos desplazamientos y había que pagarle unos gastos, pero nunca se le dio un salario a ningún administrador y que (v2- 27'47'' aprox.) el pago de esos gastos tampoco fue aprobado por junta.

Por su parte el Sr. Agustín aseveró (v2 - 44'45'' aprox.) que el cargo de administrador nunca había sido retribuido y que (v2 - 44'55'' aprox.) se enteran que tiene salario el Sr. Teodulfo al revisar las cuentas en la junta general, así como que (v2 - 57'43'' aprox.) en todas las juntas le han reprendido que estaba cobrando demasiado.

Matiza el Sr. Agustín (v2 - 58'30'' aprox.) que en 2003 aprueban los salarios de los empleados pero no los del Sr. Teodulfo y que (v3 - 3'03'' aprox.) en la junta del año 2003 cuando dice que la partida de sueldos y salarios es muy elevada, no es consciente del salario del Sr. Teodulfo, no se para a mirar uno por uno los sueldos.

Es de resaltar asimismo la afirmación que realiza el Sr. Agustín (V3 - 3'36'' aprox.) en el sentido de que a él lo que le parece mal no es que el Sr. Teodulfo cobrara, sino que es excesivo y que tenía que haberlo comunicado a los socios.

Respecto a la partida donde sale el Sr. Agustín como acreedor de sueldos y salarios manifiesta (v3 - 3'50'' aprox.) que no son sueldos y salarios, son únicamente gastos y que (v3 - 4'13'' aprox.) para estos gastos posiblemente debería haber habido una junta, pero no la hubo y nadie se opuso a que él cobrara.

Además admite conocer el Sr. Agustín que (v3 - 4'42'' aprox.) el Sr. Teodulfo duerme en el Camping, pero porque quiere, puesto que cuando estuvo él como administrador había unos caseros que se encargaban y él solo iba cuando hacía falta.

Por último las testificales de la Sra. Lina y Doña. Berta, vienen a suplir el reproche que realizaba la resolución del juzgado de lo mercantil en cuanto a que no se había intentado demostrar un desempeño de funciones diverso propiamente al de la administración y que debiere ubicarse en ese marco pretendidamente laboral y conceptuado como de gerente, ya que ambas testigos vienen a determinar las labores que realiza el Sr. Teodulfo y que a todas luces trascienden la función de un administrador, y aún más de un administrador sin remuneración por su cargo.

Por todo lo expuesto y poniendo en relación los documentos analizados respecto a los salarios, con los documentos anteriormente estudiados y la doctrina expuesta, entendemos, del mismo modo que para el contrato de arrendamiento, que la actitud del Sr. Teodulfo no puede ser tildada en el ámbito penal como fraudulenta o desleal, puesto que nos sirven los mismos argumentos esgrimidos anteriormente y a los que nos remitimos para determinar que los socios no han sido engañados, desde el momento que conocían, o debían conocer, lo que estaban votando y aprobando en junta.

Asimismo es de resaltar el hecho de que de las testificales se desprende la realización de unas actividades que exceden las tareas propias de un administrador sin remuneración y que objetivamente deberían tener una contraprestación, so pena de que el resto de socios obtuvieran un enriquecimiento injusto por la labor desempeñada por el administrador a la sazón gerente de la sociedad.

Es cierto que las formas, del mismo modo que en el alquiler no son en absoluto acordes con la legislación mercantil que regula la materia, y que el cargo de administrador es gratuito salvo pacto expreso en contrario, pero no es menos cierto que además de ser aceptado y aprobado por los socios, ya se había hecho de una manera similar con el administrador anterior (Sr. Agustín), como él mismo reconoce, puesto que pese a que manifiesta, al contrario de lo que figura en el Informe de Auditoría de las cuentas anuales a 31-12-2002 emitido por SALINAS AUDITORES, SRL el 20 de junio de 2003 (entre folios 615 y 616), que no es por sueldos y salarios, sino por gastos, reconoce que nunca fue sometido a aprobación de la junta.

Lo dicho denota ciertas irregularidades, no solo cuando era administrador el Sr. Teodulfo, sino incluso en épocas en que lo era el querellante, sin que por ello entendamos que dicha conducta tenga encaje en la administración desleal tipificada en el artículo 295 CP.

En consecuencia de lo expuesto, e independientemente del importe cobrado por el Sr. Teodulfo, que no ha sido objeto de prueba por parte de las acusaciones respecto a su exceso, limitándose a exponerlo de forma gratuita y huérfana de prueba, entendemos, como así lo hacíamos con los alquileres, que la aquiescencia de los socios al haber aprobado las cuentas y la gestión del administrador, así como el hecho de que no deja de ser legítimo el cobrar unos emolumentos por el trabajo realizado y que efectivamente ha quedado probado, determina que no se cumplan los requisitos necesarios para que la conducta del Sr. Teodulfo pueda calificarse como penalmente reprochable.

Por todo lo dicho, y no entendiendo que la generación de créditos mediante el alquiler, ni mediante los salarios, sean conductas fraudulentas, desleales u oscuras del administrador que sean reprochables penalmente, no se cumple el requisito expuesto en tercer lugar como letra c) por la Sentencia del Tribunal Supremo transcrita de fecha 21 de febrero de 2013 y por ende no podemos entender que la conducta del Sr. Teodulfo sea incardinable dentro del delito de administración desleal de sociedad mercantil del artículo 295 CP.

Sin embargo y a mayor abundamiento, tampoco entendemos que se dé el requisito expuesto como letra d), es decir, que el resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, que como hemos dicho es propiamente el bien jurídico protegido en el tipo del artículo 295 CP.

Al respecto, en todo caso, el tipo de la administración desleal, sea en la variante del art. 252, sea en la variante del art. 295 CP, requiere un perjuicio patrimonial. El texto del art. 295 se refiere a «perjuicio económicamente evaluable»; el del art. 252 sólo menciona el «perjuicio», que en la variedad de la distracción de dinero sólo puede ser patrimonial. En ambos casos se trata de perjuicios que pueden ser expresados en una suma de dinero.

En la doctrina el concepto de perjuicio patrimonial ha sido considerado como coincidente con el de la estafa ( art. 248.1 CP), es decir, que «será de apreciar cuando la disposición patrimonial haya determinado en forma directa una disminución del patrimonio no compensada por un beneficio equivalente» [principio del saldo].

Así las cosas debe acreditarse que el perjuicio derivado de la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad va en perjuicio de la misma. (Ver en este sentido la SAP Jaén de 3 de noviembre de 1999).

La producción de un perjuicio evaluable económicamente es requisito indispensable para la comisión del delito, pues la mera posibilidad de que un perjuicio se produzca, aparte de la dificultad probatoria que implicaría, no integra el tipo, que es un delito de resultado.

Al tratarse de un tipo de resultado, como hemos avanzado anteriormente, el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de junio de 2008 exige que el resultado sea un perjuicio económicamente evaluable. En esta línea, la SAP Asturias de 16 de marzo de 2009 señaló que 'el perjuicio no se identifica con el saldo contable negativo, pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial generaría un perjuicio típico y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad.'

El delito se consuma cuando se produce un perjuicio económicamente evaluable que afecta directamente a los sujetos pasivos. Esto significa que es de los denominados delitos-lesión, es decir, que no se consuma con la mera puesta en peligro abstracto o concreto del bien jurídico (que no es otro que el interés económico de los titulares de los bienes administrados), sino con su efectiva lesión o perjuicio. La administración desleal no es un delito de peligro concreto, sino, como ya se indicó, un delito de resultado-lesión ( STS 2 de noviembre de 2004), consistente en un perjuicio económicamente evaluable para los sujetos mencionados. Sin él, no puede sancionarse el delito en su forma consumada.

Por último según la STS de 13 de julio de 2010 el perjuicio debe ser probado, bien mediante documentos o mediante informe pericial. Asimismo deben acreditarse los elementos sobre los que se sustente la evaluación económica, que el precepto no establece ( STS 227/2011).

Sentadas las bases doctrinales y jurisprudenciales respecto al perjuicio económicamente evaluable, entendemos que de la prueba obrante en autos no se ha demostrado un efectivo perjuicio ni en los socios, ni en la sociedad, por la actuación del administrador y ello puesto que respecto de los alquileres, el propio informe pericial efectuado por el Sr. Virgilio demuestra que la utilización por parte del camping de los terrenos del Sres. Teodulfo y Agustín, incluso teniendo en cuenta los alquileres impuestos, asciende a 146.150,26 € en el año 2006, cosa que se convertiría en unas pérdidas de 45.347,55 € y la consiguiente inviabilidad del negocio, si la sociedad prescindiera de dichos terrenos.

Obviamente si no se pagase alquiler el beneficio sería mayor, pero no podemos calificar de un perjuicio el pago del alquiler, cuando es una cuestión totalmente legítima y normal que cualquier propietario de un terreno cobre por la cesión del mismo a otro una contraprestación, siendo además que ésta, y según la citada pericial, está por debajo del precio de mercado.

Dentro de las legítimas posibilidades que tenía el Sr. Teodulfo, también entraba el no ceder el terreno a la sociedad y reclamar su posesión, puesto que ningún pacto le obligaba, tal y como se ha demostrado, a ceder gratuita e indefinidamente el terreno a la mercantil, cuestión ésta que si hubiese realizado, al estar dentro de su derecho, y pese a causar un perjuicio grave y cuantificable a la sociedad, no podríamos recriminar ni civil, ni mucho menos, penalmente, con lo que con menos argumentos podemos recriminar por vía penal una actitud que reporta beneficios a la sociedad.

Obviamente el pago del arriendo nunca va a parecerles adecuada al resto de socios, sobre todo a aquellos que no tienen cuota de propiedad en los terrenos, pero no por ello el Sr. Teodulfo, así como tampoco el Sr. Agustín, deben soportar una cesión gratuita de dichos terrenos de manera indefinida.

Así pues debemos concluir que el importe establecido como alquiler por parte del Sr. Teodulfo, no ha producido un perjuicio para la sociedad, no pudiendo asimilarse el concepto de perjuicio al de un gasto totalmente natural, legítimo y normal dentro del tráfico mercantil.

En cuanto a los salarios, la cuestión trasciende de lo que podamos entender por perjuicio, puesto que independientemente de que el Sr. Teodulfo realice las tareas y que los socios hayan aprobado el hecho de que tenga un salario, (el propio Sr. Agustín manifiesta que no le parece mal que cobre, sino que le parece excesivo (v3 - 3'36'' aprox.)), lo que es obvio es que la acusación no ha articulado prueba alguna para determinar que el salario sea excesivo y por ende cause un perjuicio a la sociedad, bien mediante una pericial al efecto o incluso con una simple tabla salarial en la que pudiéramos comprobar el supuesto exceso que denuncian.

Por todo ello tampoco podemos dar por cumplido este requisito de tipo a fin de que la conducta del Sr. Teodulfo pueda ser considerada como incardinable en el artículo 295 CP, y consecuentemente debemos, al contrario de lo expuesto en la resolución recurrida, estimar el recurso de apelación entablado por la representación procesal del Sr. Teodulfo y absolver al imputado de los cargos que sobre él pesaban y por los que fue condenado en primera instancia.

CUARTO.-Como quiera que ha sido estimado el recurso presentado por la representación procesal del Sr. Teodulfo, el planteado por la representación del Sr. Agustín se ha quedado huérfano de objeto al versar el mismo sobre aspectos propios de la condena de primer grado que ahora ha sido revocada, siendo por tanto desestimado por la propia naturaleza del mismo.

QUINTO.-A la vista de cuanto antecede, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Teodulfo y la desestimación del presentado por el Sr. Agustín, teniendo como consecuencia la revocación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada y las de instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elia Peña Chordá, en nombre y representación de D. Teodulfo, y DESESTIMANDOel interpuesto por la Procuradora María Ángeles D' Amato Martín, en nombre y representación de D. Agustín, contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón en el Procedimiento Abreviado núm. 784/2010 seguido en dicho Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y por la presente debemos absolver y absolvemos a D. Teodulfo, del delito de administración desleal de la sociedad por el que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y remítanse los autos principales, junto con testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.