Sentencia Penal Nº 352/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 428/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 428/2014

Procedimiento Abreviado nº 239/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

Tribunal.

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Samantha Romero Adán

Sara Uceda Sales

SENTENCIA Nº 352/14

En la ciudad de Tarragona, a 5 de septiembre de 2014

Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona con fecha 16 de octubre de 2013 , siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como Acusación Particular el Ayuntamiento de Cunit y siendo Ponente la Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia recurrida y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical y documental que Cesar , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontró en la vía pública la figura de un cerdito de unos 20 ó 30 kilogramos de peso y denominado 'Willy' que anteriormente estaba situado en el paseo marítimo de Cunit y que era un regalo institucional del pueblo alemán Hammelbach con el que la población se encuentra hermanada.

Cesar se apropió de cerdito de granito, introduciéndolo en su vehículo y lo colocó en el inmueble de su madre, Visitacion , donde fue encontrado 3 años más tarde de su sustracción.

La estatua está valorada en 1480 euros y presentaba daños por valor de 162 euros, ocasionando gastos para su restitución que ascienden a 100 euros.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Cesar como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Cesar a indemnizar al Ayuntamiento de Cunit en la cantidad de 162 euros en que han sido valorados los desperfectos y en 100 euros por los gastos ocasionados para su restitucion, cantidades que devengaran el interés del art. 576 de la LEC . '

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado el traslado por diez días a las demás partes personadas para que presentaran escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular se presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

Único.-Se suprime el párrafo segundo del relato de hechos probados por predeterminación del fallo, vulneración del principio acusatorio e incongruencia interna.

Fundamentos

Primero.-En el recurso de apelación interpuesto se alega, como primer motivo, error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, al considerar que de la prueba practicada no puede extraerse el pronunciamiento condenatorio que se contiene en la sentencia dictada.

Alega el recurrente que, por su residencia en Sant Boi de Llobregat, desconocía la existencia de dicho ornamento y que encontró al cerdito junto con desechos y escombros en unas obras, que estaba pintado y atado con una cuerda, como si lo hubiesen arrastrado y que tenía una pata y una oreja rota, añadiendo que nunca vio al cerdito sobre el pedestal y que, tras arreglarlo, lo expusieron a la vista de todo el mundo en el jardín de casa de su madre. En definitiva, sostiene que desconocía que se trataba de una estatua del Ayuntamiento de Cunit pues no tenía ningún distintivo que le pudiera hacer pensar que tenía dueño o que era del Ayuntamiento. Considera que sus manifestaciones se corroboran con la declaración del testigo Sr. Ovidio , respecto a que el cerdito no tenía distintivo alguno de pertenecer al Consistorio y que, en las fechas en las que desapareció la estatua, había obras en el pueblo. En síntesis, sostiene que en todo momento creyó que la estatua estaba abandonada, que no pertenecía a nadie y que la habían tirado junto a los escombros de las obras, por lo que los hechos no pueden subsumirse en el artículo 253 del Código Penal , solicitando que se revoque la sentencia dictada para que se dicte otra que le absuelva del delito que se le imputaba.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución dictada.

Segundo.-Con carácter previo, por su trascendencia, debe analizarse si el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida incurre en el vicio 'in iudicando' de predeterminación del fallo por utilizar la Juzgadora a quo, en el párrafo segundo de los hechos probados, las expresiones 'se apropió' y 'sustracción', para describir la conducta del recurrente que ha resultado condenado por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal .

Como expone el ATS de 12 de junio de 2014 , la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

Dicho vicio tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados ( SSTS 314/2010 y 547/2010 ).

Como se expone en la STS de 9 de mayo de 2014 , la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad.

En el supuesto de autos resulta evidente que la utilización en los hechos probados de un concepto técnico-jurídico como lo es 'se apropió', incurre en el vicio de predeterminación del fallo pues se trata de una expresión técnico-jurídica que define o da nombre a la esencia del tipo aplicado.

La modalidad de apropiación indebida que se contempla en el artículo 253 del Código Penal castiga como apropiación indebida el apoderamiento de cosa perdida o de dueño desconocido, que antiguamente era considerada como una modalidad de hurto hasta la reforma penal de 1.983. En relación con la distinción entre cosa perdida y cosa abandonada, debe acudirse a la doctrina jurisprudencial clásica que establecía que la cosa se podía considerar como perdida cuando por su propia naturaleza y ostensible valor no sea verosímil que pudo ser abandonada por su dueño, como acontece cuando se trata de un objeto, que por sus características y por el lugar donde aparece, puede dar a entender al que lo encuentra que se trata de una cosa perdida. El actual tipo penal hace una significativa ampliación del ilícito, para los que apropiaren de cosas cuyo dueño sea desconocido, pero en ningún caso se puede extender el tipo, a las cosas abandonadas cuya ocupación permite el Código Civil en el artículo 610 , sino solamente a aquellas que por las especiales circunstancias en las que son encontradas, denotan su pérdida o la existencia de un titular desconocido. ( STS de 22 de diciembre de 1999 ).

En los hechos probados únicamente se relata que la figura del cerdito fue encontrada por el recurrente en la vía pública, sin ninguna otra información al respecto, únicamente que con anterioridad (desconociéndose cuándo) estaba situada en el paseo marítimo de Cunit, y también se observa que en el referido párrafo, si bien se utiliza el verbo 'se apropió', que fundamentaría la condena por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal , también se utiliza el sustantivo 'sustracción', que constituye la esencia del delito de hurto previsto en el artículo 235.1º del Código Penal , por lo que dicho párrafo, utiliza conceptos técnico-jurídicos distintos que impiden conocer cuál fue la concreta conducta desplegada por el recurrente.

Por último, también se detalla textualmente 'donde fue encontrado 3 años más tarde de su sustracción', lo que podría llevarnos a concluir que, según se declara probado, la infracción penal por la que se sigue la presente causa podría estar prescrita, pues habría transcurrido el plazo de tres años para que opere la prescripción del delito aplicable (bien por el artículo 235 o por el artículo 253 del Código Penal ), todo ellos si los hechos hubieran acontecido con anterioridad a la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pero lo cierto es que en los hechos declarados probados no se detallan las fechas concretas en los que los hechos sucedieron, lo que impide llegar a tal conclusión.

Tercero.-A mayor abundamiento, la expresiones utilizadas adquieren, en el presente supuesto, una especial relevancia, por cuanto no puede olvidarse que la acusación inicial, tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular lo era por un delito de hurto del artículo 235.1º del Código Penal , relatándose en el escrito del Ministerio Fiscal, como hechos objeto de acusación, en síntesis, que, el acusado, tras arrancar la estatua del cerdito de un pedestal de piedra, 'la sustrajo' y la colocó en el jardín de su domicilio y, en el de la Acusación Particular, también se describía que el acusado arrancó la estatua de dicho pedestal y la colocó en el jardín de la casa de su madre.

En el acto de juicio oral, en trámite de conclusiones definitivas, únicamente el Ministerio Fiscal, sin modificación alguna de los hechos objeto de acusación, introdujo, en la conclusión segunda, una petición alternativa a la calificación de los hechos como de delito de hurto, la de delito de apropiación indebida de bien de interés cultural del artículo 253 del Código Penal , solicitando, en caso de apreciarse dicho delito, una pena seis meses de prisión. La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales por lo que su acusación era por un delito de hurto.

Debe recordarse que el principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio, pues al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa. Como ha venido diciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario se privaría de sentido los artículos 732 y 788.3º el de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral, no obstante, cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así ello supone conculcar el principio acusatorio.

Como decíamos, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ) y, desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero , 225/1997, de 15 de diciembre y 302/2000, de 11 de diciembre ). Respecto a la calificación jurídica, en síntesis, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica siempre que los hechos que considera típicos estén comprendidos en la narración fáctica de la acusación, que el delito sea homogéneo y que no sea más grave que el que fue objeto de acusación.

Como ya concluyó esta Sala en sentencia de 10 de abril de 2002 , los delitos de hurto y apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal no son homogéneos, pues los hechos típicos de uno y otro delito son dispares, exigiendo medios de cargo y descargo totalmente distintos, pues la apropiación indebida parte de una recepción de las cosas muebles lícita y el hurto precisamente de una inicialmente ilícita. Lo mismo acontece con el delito de apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido prevista en el artículo 253 del Código Penal , de idéntica ubicación sistemática y homogéneo respecto a la modalidad ordinaria del artículo 252 del Código Penal , pues existe coincidencia en los rasgos nucleares definidores de la conducta -obviamente voluntaria e intencional- consistentes en la entrada en posesión de la cosa ajena, la existencia de un deber (aquí puramente legal) de entregar, y el incumplimiento de éste, puesto que se produjo, no obstante, la incorporación de la cosa al propio patrimonio ( STS 554/2002, de 21 de marzo ). En definitiva, la apropiación indebida específica tampoco es homogénea respecto al delito de hurto, pues castiga no sólo el tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita) sino el no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal y como establece el artículo 615 del Código Civil . En definitiva, existe una diferencia básica entre el hurto y la apropiación indebida en sus dos modalidades, pues en éstas últimas la inicial posesión no es ilícita como lo es en el hurto o el robo, tratándose de conductas distintas.

Además, los hechos objeto de acusación, respecto a que dicho cerdito fue arrancado por el acusado de un pedestal, como ya se ha dicho con anterioridad, no resultó acreditado, pues en el relato de hechos probados se describe que el acusado encontró dicha figura en la vía pública, por lo que no puede descartarse que el recurrente actuara en la creencia de que se trataba de una cosa abandonada, y ello según se desprende de las fotografías obrantes en las actuaciones sobre dicha figura y a la actuación posterior del recurrente, pues la colocó en el jardín de su madre en un lugar plenamente visible.

En definitiva, consideramos que la introducción de la expresión 'se apropió' en el relato de hechos probados supone la incorporación a la sentencia de elementos 'contra reo' que no habían sido objeto de acusación inicial y que vulneran las garantías de todo imputado a ser informado de la acusación contra él formulada. Además dicha expresión es contradictoria con la también utilizada de 'sustracción' que sugiere una conducta distinta a la anterior y, además, los propios hechos declarados probados sugieren una posible prescripción de la infracción penal enjuiciada. En conclusión, no se ha respetado la identidad sustancial y esencial de los hechos objeto de acusación, que constituye uno de los objetos del proceso penal, por lo que se vulneró el principio acusatorio y, en consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y debe dictarse sentencia absolutoria.

Cuarto.-En atención a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la L.E.Criminal , se declaran las costas causadas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Tarragona en fecha 16 de octubre de 2013 y en consecuencia, REVOCAMOSdicha resolución, absolviendo al recurrente del delito de apropiación indebida por el que había sido condenado en aquella, con todos los pronunciamientos favorables a dicho apelante, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

La presente Sentencia es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos al Juzgado de lo Penal n° 1 de Tarragona con testimonio de la presente resolución a los efectos oportunos.

Así por ésta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.