Sentencia Penal Nº 352/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 6154/2016 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo 6154/2016
Jdo. Instr. 14 Sevilla
PROA 199/14
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA
MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.
DOÑA MARGARITA BARROS SANSINFORIANO
DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ
DON ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO
En Sevilla, a catorce de julio de dos mil diecisiete.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en
juicio oral y público la causa seguida por delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad documental contra:
DON Abilio , con DNI NUM000 , nacido en Lepe (Huelva) el NUM001 /76, hijo de Edemiro y
Blanca , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Mª José Aguilar Alcaide y defendido por
el Letrado D. Patrocinio Jurado Almonte.
Han sido parte como acusación particular ANDAQUES SL , representado por la Procuradora Dª Lucia
Suarez-Barcena Palazuelo y defendida por el Letrado D. Antonio Lorenzo Amador, y FIAT MUTUA DE
SEGUROS GENERALES, representada por la Procuradora Dª Paloma Agarrado Estupiñá y defendida por la
Letrada Dª Mª Dolores Junquera Muñoz.
Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada ante los Juzgados de Sevilla, formándose por el Juzgado de Instrucción 14 las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares formularon sus respectivos escritos de acusación por delitos de apropiación indebida, estafa y falsedad documental contra Abilio .

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las pruebas admitidas y no renunciadas, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil penado en el art. 392 del Código Penal en relación a los arts 390.1.1 º a 3 º y 74 del Código Penal , en concurso medial conforme al art. 77 del Código Penal con un delito continuado de apropiación indebida penado en el artículo 252 y 74 del Código Penal , apreciando la agravante de abuso de confianza y la atenuante de reparación del daño, delitos de los que reputó autor al acusado Abilio , al que solicitó se impusieran las penas de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de insolvencia, debiéndosele imponer también las costas procesales.

En igual trámite, la representación de Andaqués S.L. reputó los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado por el abuso de las relaciones existentes, en concurso real con otro de estafa también continuado y un delito de falsedad documental en concurso medial con el de estafa, estimando autor al acusado y solicitando las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses por el primero y cuatro años de prisión y multa de nueve meses por los dos últimos; no obstante, de forma alternativa, en el acto del juicio estimó que los hechos podían ser constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y estafa en concurso medial con otro de falsedad.

Por su parte, FIATC calificó los hechos como sendos delitos de apropiación indebida y estafa, de los que reputó autor al acusado, interesando la pena de tres años de prisión e indemnización a Andaqués y a su patrocinada.

Por último, la defensa del acusado, en igual trámite, solicitó se reputaran los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, con las atenuantes de confesión, reparación del daño, drogadicción y dilaciones indebidas, debiéndose imponer la pena de tres meses y 23 días de prisión, dejando interesada la suspensión de la ejecución y la sustitución por trabajos en beneficio de la comunidad.

HECHOS PROBADOS Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS: Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratado el día 19 de abril de 2010 como comercial por la empresa Andaques SL, compañía mercantil dedicada a la distribución de productos lácteos y embutidos con sede en el Polígono Store de Sevilla; entre sus funciones estaba la de visitar a clientes y concertar con ellos las ventas correspondientes, cursando los pedidos a la empresa mediante una PDA, pedidos que eran entregados habitualmente por repartidores de la empresa, que recababan la firma del comprador sobre una factura emitida al efecto, factura así firmada que días después era entregada a Abilio para que gestionara su cobro, cuyo importe debía ingresar en la empresa semanalmente, con ocasión de los reportes y liquidaciones que de ordinario tenían lugar los viernes.

Abilio , con el propósito de obtener beneficio económico a costa de la empresa, hizo suyos los importes de diversas facturas cobradas a clientes entre los meses de enero y abril de 2011, no entregándolos a la empresa con excusas y pretextos como que lo tenía en otro vehículo o se lo había dejado en la casa de la playa, con cuya dinámica se apoderó de un importe total de 17.621, 03 euros. Con ese mismo propósito y en las mismas fechas, cursó a la empresa pedidos que no respondían a venta real alguna, encargándose él mismo de retirar los productos para su entrega al supuesto cliente, con excusas tales como que les corría prisa, productos que sin embargo hacía suyos, entregando a la empresa las facturas correspondientes en las que él u otra persona a su ruego habían estampado unas firmas o rúbricas que simulaban ser las de los supuestos clientes, facturas que no fueron atendidas al negar los clientes no sólo la autenticidad de su firma sino también la propia realidad del pedido y su recepción; con esta dinámica logró apoderarse de mercancías por un valor total de 8.302, 10 euros.

El día 6 de junio de 2011, al detectarse los hechos, Abilio fue despedido por la empresa, reconociendo en ese momento haberse apoderado del dinero y mercancías arriba expresadas, lo que totaliza 25.973, 13 euros, de los cuales devolvió primero 723, 46 euros y 449, 85 euros (correspondientes al finiquito que le ofertó la empresa y él aceptó), y ya en fecha 7/07/11 devolvió otros 1200 euros mediante transferencia bancaria.

La empresa Andaques SL tenía concertado un seguro de responsabilidad civil, que le cubría parcialmente las posibles apropiaciones indebidas de empleados, con la entidad FIATC, la cual le abonó 1500 euros, habiéndose subrogado en la posición del asegurado hasta ese importe.

Fundamentos

PRIMERO .- La convicción sobre los hechos que arriba quedan transcritos es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba por este Tribunal; sin perjuicio de la precisiones que posteriormente se harán al hilo de la calificación jurídica, tal conclusión se obtiene del directo examen de los documentos obrantes en la causa así como de los diversos testimonios de quienes comparecieron al plenario e incluso de las declaraciones del acusado Sr. Abilio .

En primer lugar, el propio acusado reconoció en el plenario que efectivamente había cobrado facturas de algunos clientes y que había hecho suyo el importe de las mismas, sin entregarlo a la empresa como era su obligación; es cierto que en el plenario, por vez primera, trató de minimizar su conducta, pretendiendo reducir el número e importe de las facturas apropiado, pero ello va contra sus propios actos y resultó escasamente convincente, no ya sólo porque sus explicaciones eran confusas y dubitativas en este punto -y no pueden tenerse por tales las intervenciones de su Letrado, que pretendió sustituir con preguntas que eran en realidad auténticos alegatos, la falta de racionalidad y evasivas del acusado-, sino también porque ya tenía reconocidos esos hechos ante la propia empresa con ocasión de su despido (documento obrante al folio 26) y a presencia judicial en fase de instrucción con asistencia de ese mismo Letrado (folios 279 y 280), sin que pasen de simples excusas huérfanas del mínimo respaldo serio las referencias a que en aquellas fechas consumía drogas o que no repasó con detalle las facturas, pese a que consta también que le fue entregada una relación detallada de las mismas que integraba su carta de despido obrante a los folios 17 a 22 (por cierto, nunca después pidió tampoco repasar las facturas en cuestión, pese a lo cual llegó a realizar un nuevo pago a la empresa de 1200 euros ya en julio de 2011); pero es que, además, la representante de la empresa ante la cual suscribió aquellos documentos, Esther , detalló de forma contundente en el plenario como fueron ambos repasando y analizando las facturas una por una; por otra parte, el administrativo Candido confirmó que el sistema que seguían era tan simple como eficaz, pues se emitía directamente la factura, y no albaranes de entrega, que el repartidor llevaba consigo y era firmada por el cliente al recepcionar el pedido, factura que el repartidor devolvía firmada a la empresa y ésta la entregaba al comercial, en este caso al acusado, para su cobro, comercial que lógicamente debía ingresar lo cobrado en la empresa o, en su defecto, devolver la factura firmada si no lograba su cobro (pues era el único documento en que la empresa podía sustentar una reclamación); con ese sistema, es llano que la empresa debería tener en su poder el importe de la factura o el original de ésta, y son contundentes al mantener que en el caso de las cuestionadas no tenían en su poder ni lo uno ni la otra, en afirmación que ni siquiera discute la defensa, por lo que el conteo y revisión que hizo la Sra. Esther con el acusado debe tenerse por fiable a todos los efectos; frente a tan contundente conjunto probatorio, resulta del todo inocua la alegación defensiva respecto a que muchas de esas operaciones correspondían a ventas de otro comercial, señalando cómo en las facturas figuraba un tal José como comercial, manifestación sólo comprensible como desesperado intento exculpatorio, pero de muy corto recorrido desde el momento en que la propia Sra. Amalia aclaró que el tal José era precisamente el comercial al que sustituyó el acusado y que mal podía haber realizado venta alguna en esas fechas porque había fallecido, lo que viene corroborado porque en la mayor parte de las facturas el número de representante y zona asignados al acusado (01/A04) coinciden con el del finado Sr. José , negando también al tiempo los dos empleados de la entidad querellante que comparecieron al juicio que otro de los comerciales que trabajaba por Huelva coincidiera con el acusado en las zonas o clientes, y corolario de todo ello es que la defensa ni siquiera intentó la citación a juicio de esos otros supuestos comerciales que pudieran haber intervenido en las operaciones que, insistimos, no hay duda alguna que realizó al acusado.

Esas mismas consideraciones son aplicables a las operaciones ficticias presentadas ante la empresa para así obtener mercancías que el acusado hacía suyas, conductas que también se estiman netamente probadas, en primer lugar porque están reconocidas por el acusado en esos importes que se contienen en los documentos ya mencionados, es decir, el acusado reconoció haberse apoderado de los importes como si fueran facturas cobradas y no entregadas, aunque en realidad lo que el acusado hizo suyo fueron las mercancías que mediante engaño -como si fuera un pedido real- le entregó la empresa, y así la Sala ha comprobado la inclusión de tales facturas entre las reconocidas por el acusado e incluidas en su carta de despido, consignando aquí como mero muestreo las facturas con números NUM002 (Corigliano, 48'86 euros), NUM003 , NUM004 y NUM005 ( Arcadio , 92, 84, 31, 32 y 31, 32 euros), NUM006 y NUM007 ( Julián , ambas de 62, 64 euros), NUM008 (Cervecería Casimiro SL, 112, 94 euros) y NUM009 y NUM010 (Huelva Leal SL, 164, 22 y 98, 09 euros); pero es que, además, ello resulta del dato objetivo de que tales facturas obren en poder de la empresa -lo que no ocurriría de ser regulares y haberse pasado al cobro de auténticos clientes- y los propios clientes han rechazado ante la empresa tal pago por no ser real la compra ni haber recepcionado los productos, como confirmó rotundamente en el plenario uno de ellos ( Carmelo ) y vinieron a corroborar, bien que de forma mas remisa posiblemente por su cercanía con el acusado, los también testigos Justo e Serafin , pues lo cierto es que ambos dijeron que no adeudaban cantidad alguna y que habían atendido todas sus facturas (e incluso uno de ellos llegó a decir que los productos contenidos en la factura que le fue exhibida no los adquiría del acusado), lo que no deja de ser una forma de negar autenticidad a las tan citadas facturas que obran en poder de Andaqués S.L., cuadro probatorio que se cierra con los propios alegatos del acusado, que ni siquiera atina a dar una explicación medianamente razonable de que esas facturas continúen impagadas en poder de la empresa, pues conforme a la dinámica que él mismo describió debería haberse encargado él mismo de su cobro una vez firmadas por el receptor de la mercancía.

Finalmente, el único interesado en que tales facturas correspondientes a pedidos imaginarios fueran aceptadas por la empresa como reales, y el que necesariamente presentó tales facturas ante la empresa a sabiendas de que el supuesto cliente no había estampado firma alguna, pues no se le había entregado la mercancía, es exclusivamente el acusado, de donde se infiere sin esfuerzo que tales firmas o rúbricas imaginarias que simulaban ser las de los receptores fueron estampadas por él mismo directamente o por alguna otra persona a su ruego, lo que a efectos penales es irrelevante, como luego veremos.



SEGUNDO. - Abordando ahora la calificación jurídica, los hechos que se declaran probados consistentes en hacer suyos y no entregar en la empresa los importes de las distintas facturas recibidos de los clientes, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 74, lo que ni siquiera niega la defensa, en su forma mas tradicional de hacer propio lo recibido por cuenta de otro y con la expresa obligación de entregarlo, entregando al pagador la factura acreditativa del pago que deja así inerme a la empresa, con evidente ánimo de lucro propio y neta conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero.

En cambio, la segunda parte de los hechos en que el acusado cursa pedidos simulados a la empresa y dice hacerse cargo de la entrega, para así lograr que dicha empresa le haga entrega de diversas mercancías que el acusado hace suyas o revende a terceros, son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , y ello porque dicho acusado, que tiene entre sus funciones habituales hacer llegar los pedidos de los clientes, se sirve de un engaño eficaz como es simular un pedido que cursa por los cauces habituales o en persona con el claro propósito de lograr una disposición patrimonial de la empresa, que le entrega las mercancías ignorando que no existe encargo alguno, engaño que se erige en verdadero motor del desplazamiento patrimonial y consiguiente menoscabo sufrido por quien creía estar sirviendo pedidos reales en su giro habitual.

En tercer y último lugar, la conducta del acusado simulando la firma de los supuestos clientes en las facturas que operaban previamente como albaranes de entrega, simulando así la correcta recepción de las mercancías, es constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1.1 º y 3º, ambos del Código Penal , en relación con el 74 del mismo texto punitivo. Y ello en cuanto se estamparon en facturas mercantiles, que reúnen todos los requisitos para ser consideradas tales, las supuestas firmas de los clientes para simular que se había materializado la entrega de la mercancía, firmas que obviamente no habían sido realizadas por estos; la tipicidad deriva de la mutación de un documento mercantil simulando la intervención de quien no la tuvo. La defensa discute que el acusado sea el autor de esas firmas falsas, pero sobre ello habremos de volver al tratar de la autoría.



TERCERO.- Se postula también por las acusaciones la apreciación de la circunstancia contenida en el apartado 6º de ese artículo 250.1 (antigua circunstancia 7ª), cual es el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador; partiendo de la dificultad de apreciar tal circunstancia en el delito de apropiación indebida, en que la recepción del efectivo por título legítimo entraña ya esa confianza que sería doblemente castigada, lo cierto es que el acusado no consta que tuviera ninguna especial relación de amistad con los clientes de los que recibía el dinero, por lo que sólo la relación comercial como empleado de Andaques justifica y explica que se le hicieran a él los pagos; y algo similar ocurre con respecto a la empresa defraudada, lo que ya será aplicable tanto a la apropiación indebida como a la estafa, pues mas allá de que hubiera sido recomendado para el puesto por un buen cliente -lo que no genera ninguna especial relación-, el acusado ejercía de comercial de la empresa, y ocurre que esa circunstancia profesional es precisamente la que determinó la entrega del dinero por los clientes y la de las mercancías correspondientes a los pedidos simulados por la propia empresa, por lo que no hay un especial abuso de unas inexistentes relaciones personales entre víctimas y apropiador.

Obligado es recordar que nuestra Jurisprudencia, en trance de evitar la lesión del principio 'non bis in idem', requiere que haya algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base, de manera que ese subtipo agravado solo puede entrar en juego cuando exista una relación de confianza distinta de la que por sí implica o representa la comisión del propio delito de apropiación indebida o de estafa; como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 junio 2013 , tal agravación es de difícil apreciación en los delitos de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento, y partiendo de que la existencia de tal agravación reside en el mayor grado de antijuricidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación, sostiene que en realidad la agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular; por ello, sin negar que esta circunstancia sea aplicable en algunos casos excepcionales al delito de apropiación indebida, concluye que precisamente porque se trata de una exigencia que va más allá de la mera relación de confianza entre acusado y víctima, debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse, es decir, ha de exigirse alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito, lo que como hemos dicho antes no consta en las presentes actuaciones; y esa doctrina es plenamente trasladable al delito continuado de estafa, en la singular modalidad comisiva que ya hemos descrito, pues precisamente la esencia del engaño radica en que el acusado es comercial de la empresa y cursa habitualmente los pedidos a la misma de los clientes a los que visita, por lo que ese engaño deviene eficaz -y no lo sería lógicamente por un tercero, al que no se entregarían las mercancías- precisamente por la condición de comercial de la empresa que ostenta el acusado.



CUARTO.- Hemos calificado los dos tipos de conducta del acusado como sendos delitos continuados de apropiación indebida y de estafa, pero como agudamente supo ver la acusación particular de Andaqués SL. en su calificación alternativa, y no curiosamente la defensa, ambas figuras delictivas deben integrarse en una sola continuidad delictiva, partiendo de que se trata de figuras claramente homogéneas, llevadas a cabo en el seno de una relación del trabajador con la empresa y con dinámicas muy próximas, de tal modo que el único matiz diferenciador estriba en que en la estafa el sujeto pasivo se desprende de los bienes merced al engaño y en la apropiación indebida esa entrega inicial es legítima, surgiendo el engaño en un momento posterior cuando se articulan diversos pretextos para no reintegrar el dinero, siendo sin embargo el perjuicio patrimonial y el acto de apoderamiento lo que define conjuntamente a ambas figuras.

El delito continuado descansa sobre un dolo conjunto que de alguna manera debe abarcar, aunque no se establezcan los detalles de los distintos hechos a realizar, los actos particulares conformadores de la continuidad delictiva ( SSTS 27 marzo 1989 , 3 noviembre 2003 ), por ello aunque no es precisa para apreciarlo la absoluta unidad espacial y temporal, sí que se requiere que no haya un distanciamiento temporal que haga aparecer a los hechos ajenos y desentendidos los unos de los otros ( SSTS 16 de enero y 20 de diciembre de 1984 , 20 de septiembre de 1985 , 9 de junio y 6 de octubre de 1986 , 20 abril 1989 , 14 de diciembre de 1990 , 4 julio 1991 y 9 junio 1996 ), circunstancia que aquí es de apreciar por cuanto todos los hechos ocurren en el lapso de unos meses a lo largo del año 2011.

Junto a ello, lo verdaderamente relevante no es el tipo concreto de actuación, que es de suponer el acusado adaptaba a las circunstancias en los dos caminos que encontró para defraudar económicamente a la empresa, sino que todo ello obedecía a un único plan, con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con infracción de preceptos de igual o semejante naturaleza, pues en realidad todo responde a su actuación como comercial de Andaqués S.L. con un único propósito de hacer suyo el dinero o mercancías de la empresa convertibles en dinero, de tal modo que el engaño o el apoderamiento resultan en realidad meros accidentes del fraude en su condición de empleado. Se cumplen, en consecuencia y respecto de ambos tipos delictivos, las exigencias del artículo 74.1 del Código Penal , que se refiere a acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, pues el acusado actúa en ejecución de un plan preconcebido único que articula en base a su actuación como empleado de una empresa para acabar haciendo suyos los pagos a su mandante o para obtener de ella mercancías diversas, y bajo esa doble cobertura logra el único fin de lucro propio con el correspondiente daño patrimonial de la empresa.

Por otra parte, la relación entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito también continuado que acabamos de definir de apropiación indebida y estafa, es la de concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con las consecuencias penológicas que se contemplan en los apartados 2 y 3 de ese precepto y sobre las que habremos de volver al individualizar la pena.



QUINTO.- De los delitos continuados de falsedad documental, apropiación indebida y estafa que hasta aquí hemos definido ha de responder como autor el acusado Abilio , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues fue él quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, las conductas suficientemente descritas mas arriba, pudiéndose afirmar tal y como hasta ahora hemos razonado ampliamente y más allá de cualquier duda razonable que fue él quien se apoderó del dinero y mercancías de la entidad querellante, consumando así el ilícito.

Esa autoría sólo merece alguna explicación adiccional respecto de la falsedad documental. Sabido es que el de falsedad no es un delito de propia mano y que la incriminación del mismo no requiere la personal materialización de la falsedad sino la realización bajo su dominio del escrito que documenta un hecho falso con capacidad de surtir efectos frente a terceros, de modo que tal delito puede cometerse directamente, mediante actos propiamente ejecutivos, o mediante autoría mediata, siendo responsables del mismo tanto el autor material cuanto aquel que resulta tener el dominio funcional del hecho y cuya mendacidad le favorece ostensiblemente; de forma más contundente, si cabe, la sentencia de 7-2-05 recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría, de modo que no se impide la condena aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente ese condominio del hecho, por lo que en conclusión 'a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión' (sentencia de 6-2-04 ).

Y decimos esto porque efectivamente en la presente causa no puede concluirse con certeza que las firmas evidentemente falsas en las facturas de la querellante fueran realizadas personal y directamente por el mencionado acusado, pero sí que puede afirmarse mas allá de cualquier duda razonable que si no lo hizo él, se sirvió de tercero no identificado para dicha tarea a fin de beneficiarse económicamente, con lo que ya podemos tildar de absolutamente inocuas las reiteradas negativas del acusado a haber incorporado tales elementos a los documentos en cuestión, que no es óbice a la autoría que aquí se proclama.

El punto de partida en el terreno fáctico es que las firmas mendaces no sólo no responden a la realidad sino que pretenden atribuirse a quienes figuran como clientes en ellas, aseverando así la supuesta entrega, debiéndose destacar que junto a las pruebas e indicios que en los anteriores fundamentos hemos desgranado y que atribuyen el pleno y excluyente dominio del hecho en este punto al acusado Abilio , dicho acusado ni siquiera plantea alguna hipótesis alternativa acerca de quien pudiera haber estampado esas firmas o haberse beneficiado de ello, pues sólo él tuvo acceso a tales documentos al recibirlos de la empresa, en unión de las mercancías, y devolverlos después ya con la firma incorporada para simular que el pedido se había entregado correctamente; nadie mas pudo tener a su disposición las meritadas facturas, salvo que le hiciera deliberada entrega el acusado -que no lo dice así-. La Sala llega por ello a la conclusión de que, pese a que esos elementos falsarios pudieran no haber sido materialmente ejecutados por el acusado, fue en todo caso una tercera persona a su instancia y beneficio quien lo hizo, al contar con indicios plurales y unívocos que en lógica interpretación así permiten deducirlo sin alternativa razonable de similar entidad o intensidad; y esa pluralidad de datos incriminatorios serios, solventes y unívocos exigían, al menos, una explicación de parte del acusado, en el sentido expuesto por la sentencia del Tribunal Supremo nº 203/2009, de 11-2-2009 , en la que con cita de su propia Jurisprudencia pero también del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recuerda ciertamente que una condena no puede basarse en la falta de explicación del acusado sobre los hechos que se le imputan, por ser ello incompatible con el derecho a no declarar contra si mismo, pero añade que muy excepcionalmente podría tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios y cuando los mismos sean de tal evidencia que demanden una explicación por su parte, explicación que nunca ha dado el acusado.



SEXTO.- Cumple ahora analizar las hasta cuatro atenuantes propuestas por la defensa.

La primera de ellas es la reparación del daño, para cuyo estudio hemos de partir de los datos fácticos de que la cantidad total defraudada el acusado fue de 25.973, 13 euros, habiendo abonado el acusado a la empresa perjudicada antes del juicio la cantidad total de 2373, 31 euros, a cuenta del total adeudado. Es cierto que la propia ley penal prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, pero en todo caso se viene exigiendo que se trate de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales (así lo recuerda la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 301/2015, de 19 de mayo ); si atendemos al perjuicio total causado, es evidente que estamos ante una cantidad poco relevante, que pudo ser significativo en aquel momento en que acababa de ser despedido pero que ni siquiera alcanza el 10 %, a lo que se une que desde aquel año 2011 no ha vuelto a realizar pago alguno, pese a admitir que actualmente está trabajando, por mas que sea a tiempo parcial.

Por ello, aunque ha de apreciarse la atenuación especialmente atendiendo a la fecha de los pagos y lo que parecía voluntad inicial de resarcir a la empresa, estamos lógicamente en presencia de una atenuante simple u ordinaria, a la que ni siquiera podrá atribuirse una especial intensidad, pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 380/2015, de 19 de junio , lo contrario 'estimularía... a defraudaciones de entidad superior para luego asegurarse en su caso una generosa atenuación con una devolución muy parcial'.

SÉPTIMO.- Se propone también por la defensa la atenuante de confesión. Aborda esta atenuante con extensión, resumiendo y extractando la doctrina consolidada, la sentencia del Tribunal Supremo nº 215/2015, de 17 de abril , que comienza destacando que, una vez superado su fundamento en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, la misma descansa en razones de política criminal, pues ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal; por ello se exige que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado, de tal modo que si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación, aunque al tiempo eso no impide que el confesante pueda también poner de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

Proyectando esos criterios sobre el caso concreto, el tribunal no estima que estén presentes los elementos que conforman esa atenuante, ni siquiera como analógica; el acusado se limitó a suscribir un documento ante la empresa reconociendo su deuda por haberse apropiado de dinero de ésta, lo que luego reprodujo a presencia judicial, admitiendo tan sólo aquello que ya constaba a la empresa por sus propias investigaciones con los clientes y por las liquidaciones realizadas, pero ha silenciado partes muy relevantes de los hechos, pues niega haber cursado pedidos falsos y también haber estampado o solicitado que alguien estampara en las facturas firmas simuladas (así consta expresamente en su segunda declaración prestada el 16/04/13), e incluso ya en el plenario pretendió negar incluso la apropiación de gran parte de los cobros realizados a clientes e incluso pretendió señalar a un anterior comercial fallecido y a otro que sigue trabajando para la empresa, por lo que en suma no ha aportado dato alguno relevante sobre el modo en que se había conducido durante aquellos meses para defraudar tan importante cantidad de dinero a la empresa, pese a que lo conocía como autor material de todos ellos, por lo que en realidad nada ha aportado a la causa durante todo el proceso judicial y sí tan sólo ha tratado de sembrar confusión y oscuridad sobre lo ocurrido.

En términos de la sentencia mencionada, 'lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo entre otras muchas'; es decir, la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante es, al menos, la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación que aquí no concurre.

OCTAVO.- En tercer lugar se articula la atenuante de drogadicción, respecto de la cual hemos de consignar ya desde este momento que su proposición resulta poco seria desde un punto de vista técnico.

Nuestro Derecho penal parte de que toda persona mayor de edad es imputable y sólo por excepción, que exige la cumplida prueba de las circunstancias en que se sustenta, exime o atenúa la imposición de una pena a quienes acrediten una circunstancia de la prevista como tal en nuestra ley, siendo pacífica la jurisprudencia al afirmar que las circunstancias modificativas de responsabilidad deben quedar plenamente acreditadas, tanto como el hecho típico, sin que puedan presumirse, suponerse o conjeturarse en ausencia total o parcial de prueba justificativa, ni siquiera en favor del inculpado, pues en este punto el principio 'pro reo' no puede sustituir por analogía la constatación de los requisitos que las configuran; y si deben quedar probadas, es obvio que corresponde 'la carga de la prueba a quien las alega' (Tribunal Supremo Sala 2ª, S 15-1-2004).

Partiendo de esas premisas, resulta de todo punto acientífico pretender sustentar tal atenuación de responsabilidad en el simple documento obrante al folio 281 de las actuaciones, en que se dice bastantes meses después de los hechos que el acusado sigue tratamiento -ni siquiera de qué tipo-, a su sola demanda y reflejando los datos que él mismo proporciona sobre una supuesta dependencia, todo ello sin el mínimo respaldo documental o pericial y sin que nada apunte a que en el momento de los hechos (y no se olvide que se trata de dos delitos continuados) tuviere dificultades para distinguir entre la normaticidad y la antinormaticidad de su conducta. Lo cierto es que lo relevante de la circunstancia propuesta no sería sólo la eventual adicción patológica del acusado, sino necesariamente el efecto que ello haya podido producir en sus facultades de comprender lo ilícito de su actuación o actuar conforme a esa comprensión, o si se prefiere, en la capacidad de ser motivado el sujeto por la norma jurídica.

Y lo cierto es que el tribunal no encuentra base fáctica alguna para apreciar la referida circunstancia de atenuación, ni siquiera por vía de la analógica por consumo de tales sustancias al momento de los hechos, pues únicamente consta en autos el referido documento que nos habla de un supuesto tratamiento iniciado tiempo después, sin concretar consumos, periodicidad o cantidades, lo que no permite sostener un auténtico trastorno adictivo y, menos aún, permite presumir que a consecuencia de esa supuesta adicción se llevaran a cabo los hechos objeto de enjuiciamiento, máxime cuando tampoco se ha molestado la defensa en concretar la situación personal y económica del acusado en aquellas fechas, no constando el importe de los supuestos consumos ni la necesidad de fondos para atenderlos, pues no olvidemos que el acusado trabajaba por cuenta ajena y disponía de ingresos regulares, lo que descarta la relación funcional de una supuesta drogadicción con los delitos cometidos.

NOVENO.- Mayor éxito debe tener la atenuante de dilaciones indebidas, por mas que la defensa incumple palmariamente la carga exigida por nuestra jurisprudencia de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos e indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada (cfr. la sentencia del Tribunal Supremo 126/2014, de 21 de febrero , y por reciente la 140/2017, de 6 de marzo del presente año).

Ello no obstante, la Sala, haciéndose eco de otras sentencias del Alto Tribunal que aconsejan huir de un rigor formalista en esta exigencia, va a proceder a realizar por sí la tarea que ha declinado la defensa, comprobando en primer lugar que ciertamente la lejanía de los hechos con su enjuiciamiento es llamativa; así, la fase de instrucción de una querella presentada en septiembre de 2011 discurrió inicialmente por cauces de normalidad en cuanto a los tiempo, ratificándose la querella en octubre de aquel año, prestando declaración el investigado ya en marzo de 2012 y acordándose la declaración de varios testigos en mayo de ese año 2012, con desigual resultado pues varios de ellos no pudieron ser localizados; aunque el 24/07/12 se dictó auto acordando abriendo la fase intermedia, el mismo fue dejado sin efecto ya en diciembre de ese año al estimarse recurso de reforma de la acusación particular para incluir el delito de estafa y para practicar otras diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, abriéndose un periodo procesal de una ralentización significativa, pues no es hasta abril de 2013 que el investigado presta nueva declaración, intentándose la localización nuevamente de testigos de los hechos (básicamente clientes de la entidad querellante) que sólo fructificó respecto del Sr.

Carmelo , no dictándose nuevo auto de transformación en procedimiento abreviado hasta el 7 de octubre de 2014, recayendo auto de apertura de juicio oral el 6 de marzo ya de 2013, auto que fue objeto de una inicial adicción el 25 de marzo siguiente y que, recurrido por la acusación particular, fue dejado sin efecto por auto de la Sección Tercera de 10 de marzo de 2016, lo que obligó al dictado de un nuevo auto de apertura por el Juzgado de Instrucción, que así lo hizo el 6 de abril siguiente, evacuándose nuevo escrito de defensa y elevándose las actuaciones a esta Audiencia para enjuiciamiento ya en julio de 2016, juicio que se señaló para el 11 de julio del presente al carecer de otras fechas disponibles en la agenda de señalamiento de esta Sección. De este modo, aunque la fase de instrucción culminó en un plazo razonable, la llamada fase intermedia se dilató de forma importante durante casi cuatro años, y ello por el doble motivo de no localizarse a algunos testigos y por la revocación de algunas de las resoluciones dictadas, causas que en ningún caso pueden imputarse al acusado, al punto de que el recurso estimado por la Sección Tercera se ha revelado a la postre inútil pues ya hemos descartado la concurrencia del subtipo agravado por abuso de relaciones personales, a todo lo cual debe sumarse finalmente el año transcurrido en esta Sección desde la recepción de la causa hasta la celebración del juicio.

En base a lo expuesto, no sólo se constata un retraso global en el enjuiciamiento de la causa sino que también se han aislado paralizaciones no justificadas ni debidas al acusado, lo que integra el presupuesto de hecho necesario para apreciar una atenuante de dilaciones indebidas, bien que sin el alcance de muy cualificada -tampoco se solicita así-, pues ya para su apreciación el Código Penal exige que sea extraordinaria, indebida y desproporcionada con la complejidad de la causa, de manera que debe ser muy excepcional otorgarle un valor superior, lo que sólo sucederá cuando concurra un hecho de especial intensidad que desborde el marco de la ordinaria, en términos de nuestra Jurisprudencia ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria ( Auto del Tribunal Supremo 358/2017, de 16 de febrero de 2017 , y las sentencias que en él se citan), algo que no se alega por la defensa ni aprecia la Sala.

DÉCIMO.- En trance ya de individualizar la pena, hemos de partir de que la pena básica para los delitos de estafa y falsedad, conforme a los artículos 249 y 252 del Código Penal , va desde los seis meses a los tres años de prisión, que en aplicación del artículo 74.1 del Código Penal debe concretarse a su mitad superior, atendida la continuidad delictiva, esto es, de 21 a 36 meses, sin que se estime necesario exasperar dicha pena a la mitad inferior de la superior en grado, como permite el precepto, atendido que todas las conductas delictivas se concretan en un periodo de tiempo relativamente corto y la cuantía total, con ser importante, tampoco es muy elevada, ubicándose en aproximadamente la mitad del importe previsto como circunstancia agravatoria específica en el artículo 250 del Código Penal .

Por su parte, el delito de falsedad documental tiene señalada una pena de prisión en la misma extensión que el anterior (lo que lleva el marco penológico también al comprendido entre los 21 y los 36 meses), pero además añade una pena de multa de 6 a 12 meses (que la continuidad delictiva reduce al marco de 9 a 12 meses), por lo que en suma y a los efectos del artículo 77.2 del Código Penal debe reputarse este segundo delito de falsedad como mas grave, de tal manera que vuelve a reducirse el marco a la mitad superior de ambas penas, quedando así fijado respecto de la prisión entre los 28 meses y 15 días y los 36 meses, y en lo que hace a la multa entre los 10 meses y 15 días y los 12 meses. Las penas así calculadas no exceden de las que resultarían de sancionar separadamente ambas conductas, pues ya solo la pena de prisión partiría de un mínimo de 42 meses (21 por cada delito), a la que habría de añadirse una multa que no podría bajar de 9 meses y podría alcanzar los 12.

Una vez estrechado el marco penológico derivado de la calificación jurídica, continuidad y concurso medial, debemos hacer aplicación del artículo 66.1.2ª, pues hemos apreciado las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, aunque ello nos lleva a rebajar en un sólo grado la pena imponible pues, como ya hemos razonado mas arriba, la primera de ellas tiene una significación y peso bastante reducido en la culpabilidad del acusado, por su escasa cuantía en relación con el total y por no haber realizado ningún otro pago en los últimos años, y tampoco las dilaciones tienen un especial peso ni han sido objeto de denuncia por el acusado en momento alguno de la tramitación de la causa, por lo que no parece haber percibido como lesionado su derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable.

Esa rebaja en un grado nos sitúa en una pena de prisión mínima de 14 meses y 7 días y una máxima de 28 meses y 15 días, dentro de la cual y atendidas las circunstancias del acusado y de los hechos, sirviéndose de una relación laboral con una empresa en la que llevaba poco tiempo trabajando -por mas que ello no tenga intensidad suficiente para integrar la específica agravación- y que, además, diseñó dos modalidades delictivas para defraudar los intereses económicos de su empresa -aunque se aprecie la continuidad delictiva-, el tribunal estima proporcionada y ponderada una pena de 20 meses de prisión, dentro de la mitad inferior pero muy cercana ya a su extensión media, extensión que además permitirá en su caso plantear la eventual suspensión de la ejecución en la medida en que se afronte de forma seria el pago de las responsabilidades civiles que en esta misma sentencia se declararán. Aplicando esos mismos criterios a la pena de multa, se fija esta en diez meses, estableciendo una cuota de seis euros atendido que, pese a la reiterada invocación por su defensa de una pretendida insolvencia, el acusado está lejos de una situación de indigencia -a la que debe quedar reservada la cuota mínima- y revela cierta capacidad económica no ya sólo sirviéndose de un Letrado de su libre designación sino, también, por la aportación de un contrato de trabajo de 20 horas semanales, siendo por otra parte una cuota residual aceptada hace ya muchos años por nuestra jurisprudencia para situaciones similares (que incluso ya la ha elevado por encima de los 10 euros).

Procede, así mismo, imponer también, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO
PRIMERO.- Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción. Tal responsabilidad debe cifrarse en las cantidades distraídas o defraudadas por el acusado, que como ya hemos razonado suficientemente en esta resolución asciende a 25.973, 13 euros, de los cuales 17621, 03 euros se apropió directamente de las facturas cobradas a los clientes y 8302, 10 euros derivan de las mercancías que hizo suyas de la empresa simulando pedidos inexistentes; claro está que de esa cantidad habrán de deducirse los 2373, 31 euros que ya reintegró en su día a la empresa, y de los 23599, 82 euros restantes habrá de indemnizar en 1500 euros a la entidad aseguradora que los abonó a la referida empresa en cumplimiento de su vínculo contractual, quedando subrogada en la correspondiente acción.

DÉCIMO

SEGUNDO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal . Tal condena deberá, además, incluir las de las acusaciones particulares, cuya actuación, conforme a los criterios jurisprudenciales asentados al respecto, no puede tildarse de superflua o no útil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a Abilio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y estafa, ya definido, en concurso medial con otro delito también continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de VEINTE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria que previene el artículo 53 del Código Penal , condenándole así mismo al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnice a ANDAQUÉS S.L. en la cantidad de 22.099, 82 euros y a FIAT MUTUA DE SEGUROS GENERALES en la cantidad de 1.500 euros, cantidades que devengarán los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha.

Doy fe.