Sentencia Penal Nº 352/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1630/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2012/7022617
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1630/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 210/2012
Apelante: D./Dña. Benita
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS
Apelado: D./Dña. HERDEROS DE Adriana y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CONCEPCION MUÑIZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 352/2018
MAGISTRADOS SRES.
Dª MARIA RIERA OCARIZ
Dª Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
En Madrid, a 11 de mayo de 2018
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento
Abreviado 210/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, seguido por un delito de estafa
y falsificación, contra Benita , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación,
interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de Benita , contra la sentencia dictada por la
Iltma. Sra. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 27 de enero de 2016 , el cual ha sido impugnado
por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª Concepción Muñiz González en representación de Herederos
de Dª Adriana .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Expresa y terminantemente se declara probado Benita , mayor de edad , española , y sin antecedentes penales , entre el 20 de octubre de 2008 y el 13 de julio de 2009, con animo de obtener un enriquecimiento ilícito, se apodero y relleno el contenido de 18 cheques al portador propiedad de Adriana , simulando además en ellos ,por si misma o por un tercero a instancias suya , la firma de Doña Adriana , para proceder después a cobrar los cheques en la sucursal del banco de Santander 2668 sita en la calle Eloy Gonzalo 19 de Madrid. En concreto Benita rellenó el contenido y la firma en los términos expuestos, y cobró en la cuenta corriente del banco de Santander n° NUM000 de la que era titular Adriana los siguientes cheques y por los siguientes importes : Cheque NUM001 de 20 de octubre de 2008 por importe de 365,50 euros Cheque NUM002 de 15 de diciembre de 2008 por importe de 500 euro Cheque NUM003 de 24 de diciembre de 2008 por importe de 365 euro Cheque NUM004 de 5 de enero de 2009 por importe de 500 euros .

Cheque NUM005 de 14 de enero de 2009 por importe de 820 euros.

Cheque NUM006 de 5 de febrero de 2008 por importe de 300 euros.

Cheque NUM007 de 11 de febrero de 2009 por importe de 250 euros Cheque NUM008 de 17 de febrero de 2009 por importe de 500 euros .

Cheque NUM009 de 5 de marzo de 2009 por importe de 365 euros .

Cheque NUM010 de 16 de marzo de 2009 por importe de 365 euros: Cheque NUM011 de 15 abril de 2009 por importe de 365 euros .

Cheque NUM012 de 22 de abril de 2009 por importe de 300 euros.

Cheque NUM013 de 13 de mayo de 2009 por importe de 500 euros.

Cheque NUM014 de 19 de mayo de 2009 por importe de 500 euros .

Cheque NUM015 de 8 de junio de 2009 por importe de 500 euros .

Cheque NUM016 de 12 de junio de 2009 por importe de 500 euros .

Cheque NUM017 de 19 de junio de 2009 por importe de 365 euros .

Cheque NUM018 de 13 de julio de 2009 por importe de 365 euros.

Que Benita realizó los hechos descritos durante el ingreso de Adriana en la Residencia de Ancianos Ballesol desde el 16 de octubre de 2008.

Las presentes actuaciones estuvieron paralizadas en este juzgado desde su recepción el 22 de mayo de 2012 hasta el auto de admisión a prueba de 3 de abril de 2014 , y desde la suspensión del acto del juicio oral el 21 de noviembre de 2014 hasta la Diligencia de Ordenación de 6 de octubre de 2015 por la que se fija el juicio para el 4 de diciembre de 2015.'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Benita como autora de delito continuado de falsedad , de los arts.

392 y 390. 1 y 20 y 74.1 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa , de los arts. 248 y 249 y 74.2 , con la atenuante de Dilaciones Indebidas con el carácter de muy cualificada , a la pena por el delito de falsificación de 10 meses y 16 días de prión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 4 mesesy 16 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, y por la estafa la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los herederos legales de Adriana en la suma de 10.985,50, cantidad que devengará los intereses legales del art 573 de la lec .'.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 26 de febrero de 2018.

Ha sido ponente la Iltma. Magistrada Sra. Doña MARIA RIERA OCARIZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La apelante ha sido condenada como autora de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts.248 , 249 , 390-1 2 º, 392 y 74 CP ) en la sentencia apelada, contra la que presenta este recurso, basado en el error en la valoración de la prueba como motivo principal, en el que alega que no existe prueba suficiente de cargo, puesto que la prueba pericial caligráfica no ha demostrado que la apelante sea la autora de las firmas de los cheques. Añade el recurso que la apelante extendía los cheques a petición de Dª Adriana que era su amiga y la acompañaba habitualmente al banco para cobrar esos cheques y así lo declaró el empleado del banco Samuel ; alega que el testimonio de Dª Adriana - hoy fallecida- no es válido porque es testimonio de parte y concluye invocando el principio in dubio pro reo, que estima vulnerado en este procedimiento.

En la sentencia apelada se declara probado que la apelante se apoderó y rellenó 18 cheques al portador pertenecientes a la cuenta corriente de la que era titular Dª Adriana y los firmó, bien por sí misma, bien con ayuda de un tercero, imitando la firma de la titular de la cuenta. Los cheques fueron presentados al cobro entre los día 20 de octubre de 2008 y 13 de julio de 2009 y suman la cantidad de 7.725,50 euros. En esas fechas y desde el día 16 de octubre de 2008 la Sra Adriana estaba ingresada en una residencia de ancianos.

La prueba de estos hechos, como se afirma en la sentencia apelada, viene constituida por la prueba pericial caligráfica que demuestra que los cheques han sido extendidos por la apelante de su puño y letra, salvo en las firmas, respecto de las cuales el informe caligráfico afirma que son falsas en el sentido de que no han sido realizadas por la Sra. Adriana y han sido realizadas por imitación mediante el calco de una firma original. La prueba comentada demuestra que los documentos son íntegramente falsos y no han sido extendidos a instancias de la titular de la cuenta, por mucho que la apelante tuviera por costumbre acompañar al banco a la Sra. Adriana . De otro lado, estos cheques son cobrados después de que la titular de la cuenta está ingresada en una residencia de ancianos, lo que no se compagina bien con las cantidades reintegradas por la acusada, pues no tienen fácil explicación, explicación que tampoco facilita la hoy apelante porque no desea declarar en el acto del juicio ejercitando así su derecho reconocido en el art.24-2 CE .

El testigo del banco viene a manifestar que conoce a la apelante, que ha acompañado en más de una ocasión a la Sra. Adriana y la testigo Gloria , sobrina de Dª Adriana refiere la amistad que unía a su tía con la acusada y el trato frecuente entre ambas, la acusada visitaba a su tía en la residencia en la que estaba ingresada desde que sufrió un ictus, e incluso era la persona de referencia de Dª Adriana en dicha residencia a la que se avisaba cuando era preciso.

Con todos estos elementos acreditados, la juzgadora de instancia no manifiesta duda alguna a la hora de formar su convicción sobre los hechos, de modo que no tiene cabida el principio in dubio pro reo, pues este principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el juez de instancia no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.



SEGUNDO: No puede prosperar tampoco el segundo motivo en el que se denuncia la infracción de los arts.392 , 390-1 2 º, 248-1 , 249 y 74-2 CP , motivo basado en la inexistencia del engaño característico del delito de estafa.

No es posible estimar el motivo, porque, como se afirma en la sentencia apelada, la emisión de unos cheques en los que se imita la firma de la titular de la cuenta es un método apto para crear un engaño idóneo, suficiente y antecedente en el empleado del banco, es decir en persona diferente a la perjudicada, que le motiva a hacer efectivo ese cheque creando un perjuicio a dicho titular de la cuenta. Más aún en este caso en el que el Sr. Samuel , empleado del banco, ha manifestado que conocía a la apelante por haberla visto con Dª Adriana , por lo que es razonable que dicho testigo confiara en la buena fe de la apelante y en la validez de los cheques para hacerlos efectivos en la creencia de que su importe tenía el destino decidido por la dueña de los fondos.

Concurren en estos hechos todos los elementos del engaño que caracteriza al delito de estafa según nuestra jurisprudencia, que ha definido sus requisitos del siguiente modo: 1º) Un engaño precedente o concurrente.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

La STS de 12-12-2.014 , Pte. Sr. Berdugo Gómez de la Torre, precisa que: Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.



TERCERO: El recurso contiene un segundo motivo que debe ser estimado y es el relativo a la cuantía de la responsabilidad civil.

En la sentencia apelada se señala la cantidad de 10.985,50 euros como importe del dinero del que se apoderó la apelante mediante fraude, sin embargo el importe total de los cheques objeto de juicio es de 7.725,50 euros. Es cierto que las acusaciones han imputado también a la acusada el apoderamiento o sustracción de 3.260 euros mediante reintegros en el cajero automático con la tarjeta de Dª Adriana de la que conocía su clave numérica y la suma de estas dos cantidades alcanza la cifra en la que se ha señalado la indemnización.

Sucede sin embargo que la sentencia no menciona en absoluto en sus hechos probados las sustracciones realizadas por la acusada con la tarjeta bancaria; no se pueden considerar así probada esta imputación. Tampoco los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada arrojan más luz sobre estos hechos, pues en el fundamento relativo a la responsabilidad civil tampoco se explica la base del cálculo de dicha indemnización.

En vista de todo ello, en atención al único importe defraudado que en la sentencia apelada se declara probado y en ausencia de otros fundamentos, el importe de la responsabilidad civil debe ajustarse a la cantidad defraudada, tal y como ha quedado acreditada.



CUARTO: De acuerdo con el art.240 LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª del Carmen Barrera Rivas en nombre de Dª Benita contra la sentencia de 27-1-2016 dictada por el Jdo. De lo Penal 14 de Madrid en juicio oral 210/2012, la revocamos en el único sentido de fijar en la cantidad de 7.725,50 euros con el interés previsto en el art.576 LEC la responsabilidad civil a la que ha sido condenada Benita , manteniendo todas y cada una de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.